刑事司法中儿童作证问题研究

刑事司法中儿童作证问题研究

         ——以林求平猥亵儿童案为视角

山东省滨州市滨城区人民法院    张亚玮

二〇二一年五月二十日

论文提要：

证人证言是刑事诉讼中最为常见的证据种类之一。近年来，儿童作为证人参加到诉讼中的情况越来越多，主要集中在针对儿童实施犯罪的案件和部分家庭暴力犯罪案件当中。此类犯罪案件的证据往往“先天不足”，审查判断和定案标准具有独特性，因此，刑事司法中儿童作证十分必要。然而，由于现行刑事司法制度中缺乏对儿童作证行为的专门规定，相关的几条法律法规语意不明、含混不清，导致理论界的许多争议以及实务界的混乱。由于缺乏统一审查标准，不同法院对类似案件作出的审判结果大不相同，严重损害了司法的公正性和权威性。本文以福建林求平案为视角，结合国外先进立法经验，旨在构建儿童作证制度。（全文7490字）

一、案情概述及争议焦点

被告人林求平，男，1950年1月19日出生，农民。2008年9月11日因涉嫌猥亵儿童罪被逮捕。

福建省平潭县人民检察院以被告人林求平犯猥亵儿童罪，向平潭县人民法院提起公诉。

平潭县人民检察院指控：2008年8月27日中午，被告人林求平为寻求性刺激，趁被害人江某（女，2004年1月20日出生）等四个小孩在其经营的代售店玩耍之机，把江某抱到店内床铺上，将江某短裤脱到大腿处，用手指抓摸江某的阴部，被江某的亲属周某当场发现。

平潭县人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人林求平犯猥亵儿童罪的证据主要是被害人江某的陈述和证人陈某、周某的证言，而林求平始终否认有猥亵江某的行为。江某和陈某均为未满5岁的幼儿，其辨别是非和表达能力尚不完全，周某系江某的舅妈，与江某有利害关系。根据现有证据不足以认定林求平有猥亵被害人的行为，本案事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。据此，平潭县人民法院判决被告人林求平无罪。

一审判决后，平潭县人民检察院提出抗诉。福州市人民检察院支持抗诉。福州市中级人民法院经审理认为，被害人江某、证人陈某虽系幼儿，辨别是非、表达能力尚不完全，但从其对案发过程描述的内容和方式分析，能够与其年龄、认知和表达能力相适应，其陈述和证言可以作为证据予以采信。证人周某的证言及办案人员对现场的模拟实验证实周某在代售店门口能够看清被告人林求平在床铺上的动作，周某虽系江某亲属，但其所述过程客观，且与江某陈述及其他证人证言能够吻合，可予采信。江某就诊的病例记录及医生陈兰钦的证言也证实，江某的阴部受到侵犯，上述证据以及证人陈某云、林某的证言、现场勘查笔录等能够相互印证，形成证据锁链，足以证实林求平为寻求性刺激，采取手指抓摸阴部的方式猥亵幼女江某的犯罪事实，林求平的行为构成猥亵儿童罪。福州市中级人民法院判决撤销一审判决；原审被告人林求平犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。（1）

本案中，被害人江某和证人陈某年幼，一审、二审法院对于是否将江某的陈述、陈某的目击证言排除在定罪证据之外存在争议。根据1996年刑事诉讼法第四十八条第二款（现行刑事诉讼法第六十条第二款）的规定，“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”以及相关司法解释中对被害人陈述的审查与认定参照证人证言的规定，一审法院认为二幼儿的陈述和证言不可采信，应予以排除。二审法院则认为，虽然二幼儿受年龄限制，理解和表达能力有限，对林求平抓摸江某阴部的行为所代表的性象征意义不能完全理解，但二幼儿对于身体部位（小便的地方）的认知能力和简单行为方式（用手摸）的表述能力已经具备且描述一致，符合其年龄阶段的认知水平。另外，侦查人员询问是在江某和陈某的监护人陪同下进行的，证据收集程序合法。因此，江某的陈述和陈某的证言具有客观性、关联性、合法性，可以作为定案证据。

二、儿童作证行为的司法现状及存在的问题

证人证言是刑事诉讼中最为常见的证据种类之一。近年来，儿童作为证人参加到诉讼中的情况越来越多，主要集中在针对儿童实施犯罪的案件和部分家庭暴力犯罪案件当中。在针对儿童实施犯罪的案件中，绝大部分是性侵害案件。此类案件通常隐蔽性强，多发生在被告人或者被害人住处、校园内以及学校周边，难免使有些儿童成为犯罪案件的证人。由于儿童对性行为缺乏认知能力，对于案件经过难以准确、完整陈述，加之被告人可能心存侥幸，拒不供认犯罪，也很难取得关联性的客观物证，导致此类案件的证据往往“先天不足”。此外，在部分家庭暴力犯罪案件中，犯罪者与被害人均为家庭成员乃至儿童的近亲属，且犯罪行为多发生于家中，儿童甚至成为唯一的目击证人。受上述因素影响，此二类犯罪案件的证据审查判断和定案标准具有独特性，因此，刑事司法中儿童作证十分必要。

（一）司法现状

1、《刑事诉讼法》第六十条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条第二款规定：“对证人证言应当着重审查一下内容：（二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证。”

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条第六款规定：“对证人证言应当着重审查一下内容：（六）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场。”

（二）存在的问题

这些笼统的规定远远不能满足新形势下多元化的法律环境的需求，引起理论界的许多争议以及实务界的混乱，导致不同法院对于儿童证人证言的审查缺乏统一标准，对类似案件作出的审判结果大相径庭（上述案例即为典型），严重损害了司法的公正性和权威性。

1、儿童证人资格问题

儿童能否作为证人的问题由来已久。早期普通法对儿童作证的资格曾作苛刻的限制，认为儿童的能力不如成年人，同时“法官对陪审团评估少儿或精神错乱者之话语的能力缺乏信任”。（2）随着社会和法律的进步，世界各国对儿童作证行为宽容了许多，大多数国家都赋予了儿童作证的资格。然而，儿童在生理和心理上毕竟有别于成年人，因此，儿童证人资格的界定十分必要。

（1）儿童证人资格的概念

证人是指“向法庭陈述所知案件事实的第三人，即当事人以外的第三人”。（3）证人资格又称证人的作证能力，是指证人对案件的正确的感知、记录与回忆能力，以及证人能够正确表达这一感知的能力。儿童，《现代汉语词典》给出的定义是：较幼小的未成年人，年纪比“少年”小。其中“少年”指“人十岁左右到十五六岁的阶段”，据此，儿童证人是指知道案件情况并能到案作证的十岁以下的未成年人。儿童证人资格问题探讨的就是能够作为证人和不能作为证人的儿童的范围，它所解决的是潜在的儿童证人是否有资格提供证言的问题。

（2）立法缺陷

证人资格的法律界定应当包括两个条件：一为证人具有感知、记忆和表达能力；二是证人具有辨别事实的能力。（4）也就是说，儿童证人只要具备上述条件，就应当具有证人资格，年龄不应是考虑因素。

实际上，因为个体的差异，我们很难以证人的年龄为标准为其辨别能力和表达能力划一个统一的界限。由于居住环境、生活状况、教育程度、家庭条件等方面的差别，同一年龄的儿童对同一事物的认识就可能存在天壤之别。另外，虽然儿童的生理、智力发育与成年人相比还不够成熟，在认知能力上也存在差距，但对于一般事物和所熟悉的情况，他们还是能够正确的辨别和感受，也能正确的加以表达，往往会对案情的认定产生辅助性甚至关键性的作用。因此，硬性的凭年龄对儿童作证采取“一刀切”的方法不可取。

证人资格只是法院赋予证人身份适格性的假定，属于证据能力的问题。放宽证据能力限制，可以使更多证据进入审判视野，防止可能重大的证言被排除在法庭之外。

（3）域外法律规定

在美国联邦证据规划中：“就儿童来说，在决定有无证人资格时，年龄不是决定性因素，只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述的资格，任何年龄阶段的儿童都允许作证。”（5）美国司法实践中设置有预先审核程序，由预审法官主持提问一些与儿童的年龄和智力相符的简单问题，旨在考察其作证能力。

在英国，用“世俗的方法”决定儿童证言是否能够采信。所谓“世俗的方法”,儿童是否能提供宣誓证言,先前也取决于法官的测试(测试分为多项，其中也包括世俗化测试)。14 周岁以下的儿童是不能提供宣誓证言的。法官判断儿童证人的资格只着重考虑证人能否“理解作为证人时向其提出的问题”以及就提出的问题“提供可令人理解的答案”。（6）

2、儿童证言证明力问题

（1）儿童证言的特点

由于证人本身的获知案件情况的特殊性和事物联系的复杂性，因此不可避免的带有一些必然特性。儿童证言的特点表现为：一是主观性，证人证言属于人的一种陈述表达方式，儿童证人的认知能力有限，表达内容主观，证明力也存在强弱差异；二是脆弱性，儿童处于生长发育期，生理上、心智上尚未发育成熟，往往表现的比较脆弱，容易受到伤害，西方国家称其为“脆弱证人”；（7）三是不稳定性，儿童的逻辑思考不甚成熟，对记忆事件的建构能力较弱，其言词易受暗示性问题的诱导。

（2）立法缺陷

证言的可信性属于证明力的范畴，最终要靠法官的裁量来解决。证言的心理基础是记忆，辨别是非、提供意见的心理基础是思维，记忆与思维是属于两个性质不同的心理过程，儿童的思维比记忆发展慢。（8）因此，以思维的标准来代替记忆的要求，实质是提高了标准。《刑事诉讼法》中关于“辨别是非”的规定并不可取。

根据法律规定，作为证人的首要条件是“知道案件情况”，证人需要做的是客观陈述其所见所闻，不必对案件进行分析和评价，且推测性的陈述也不能作为证据使用。依照证据原理，证据具有三性：合法性、客观性和关联性，其中，客观性是证据最本质的特征，正因为证据是客观存在而不是主观臆断的，才使其得以作为案件结果的决定性因素，而“辨别是非”与证人的客观性冲突。不可否认，未成年人由于心智发育未臻成熟，对事物的认知能力不足，可能无法分清好坏，区别真假，不完全具备“辨别是非”的能力。但是，站在证人席上的未成年人和成年人一样只需陈述自己的所见所闻，扮演好客观陈述的证人角色，根本不需要“辨别是非”，越俎代庖的扮演评判是非的法官角色。此外，作为旁观者，成年证人尚不能仅依靠自己的见闻对事物作出真假、好坏评判，何况是儿童。由此观之，“辨别是非”无论意指辨别好坏还是区别真假，都抹杀了证人证言的客观性，将其作为未成年人作证能力的审查标准未免有点强人所难，“其结果必然是排斥了一些本来可以作证的未成年人被作为证人，而且还因为未成年人对事件本身的评价，而可能误导整个案件。”（9）

（3）域外法律规定

美国《联邦证据法》第602条规定：“除非有证据足以确定证人对待证事项具有亲身体验，否则其不能作证。”（10）

美国《加州证据法》第780条规定：“除成文法律另有规定外，法院或陪审团于认定证人可信度时，得考虑任何依据有可能证明或证否其于庭审中证言真实性之事项，此等事项包括但不限于以下各项：……（c）对其作证事项之察觉、回忆、沟通能力之程度；……（e）正直、真实与否之品格；（f）成见、利害或其他动机之存否。”（11）

英国《1933年未成年人法》第38条第1款规定，法律允许当未成年人有足够的判断能力来理解讲真话的责任时，未成年人可以不经宣誓而作证，但是这个言词证据不足以用来认定被告人有罪，除非经过其他实质性的证据所补强。（12）

三、构建儿童作证制度

无论是大陆法系还是英美法系国家，诉讼都被视为一种恶或是一种必需的恶。对于心智未成熟的儿童而言，法庭上严肃的法官、诉讼双方针锋相对的辩论更易使其产生紧张感和恐惧感，尤其在儿童是间接受害人的情况下，儿童更加难以承受，也更容易受到第二次的伤害。但是，由于证人的不可替代性，某些案件中儿童的证言对查明案情具有关键性作用，如果儿童不作证则无法保证司法公正。所以在儿童作证的问题上，我们既要实现个案公正，又要保障儿童权益，这就需要在二者中间寻求一个平衡点，在充分尊重和保障儿童权益的前提下，对儿童作证采取特殊的程序和措施。

（一）完善立法

加快构建未成年人诉讼法或者证据法，对儿童作证行为作出专门性规定，立法内容应当包括证人资格、证人的提出、庭前审查的程序、审查主体和方式、限制报道等保密措施等具体内容 。从源头上对儿童作证作出统一规定，让法院在审判过程中有法可依，才能保证此类案件的公正性。

（二）资格审查

发达国家法律规定的审查程序对我国司法实践有很大的借鉴意义。我国应当对此类案件建立心理学者个案跟踪制度，让心理专家从侦查阶段就介入，与儿童证人进行沟通和心理疏导，同时完善一套认证程序，由法官依照职权主持，心理专家参与，设定一套标准对其进行测试，再将证人证言交由其他人员进行鉴定，根据鉴定结论判定儿童是否有作证的资格。

（三）证明力认定

司法实践中，无论儿童证言的证明力如何，其对案件事实的理解程度如何，都应该对其证言进行认真取证，调查核实，不能简单采信。从对证人是否亲身经历、证人的品质品格、证言的可信度、证明力大小强弱等方面进行证明力鉴定。（13）完善我国刑事诉讼法中的补强证据规则，使儿童证言与其他证据相互印证，能够证明案件事实，并达到合理怀疑的证明程度。

   （四）收集程序

首先对于儿童证人的监护人或者其他的近亲属，必要的是在儿童证人之前，应当进行一下简短的说明，有条件的还应当进行一下简单的心理小培训告知，以便让监护人清楚需要注意的义务以及禁止的行为，比如禁止监护人对孩童进行与案件有关的话语提示等，监护人的最主要职责就是陪护，给儿童证人提供心理安慰。有了监护人的配合还仍然不够，侦查人员的询问方法与方式也必须到位，在此种特殊的场合下，最好让心理专家介入。不仅是在帮助监护人方面，在侦查人员询问等环节，心理专家的参与能够大大提高询问儿童证人的质量和效果。侦查人员事前应当进行适当这方面的培训。而心理咨询专家从侦查到庭审过程中的儿童证人的作证场合都参与其中，辅助侦查人员或者法官的提问,可以在一定程度上避免程序上的瑕疵。

未成年人有非常明显的特点就是遗忘的快。在美国证人心理研究中，具有法律意义的是“应该尽可能快的访问目击证人，在事件后的几分钟遗忘的信息比随后几周遗忘的信息还要多，同时，时间的延迟可能污染证人对于事件的记忆。”（14）未成年人自身的特点，使这一规律更具有现实性。因此，可以在事发当时对非被告人的未成年人进行采证，得到比在很长时间以后作的陈述更详细、准确的证据材料。取证的方法多样，更直观的是录像，针对未成年人容易接受暗示的特点，应避免诱导式的询问，并要尽可能的避免让其生疏的人做提问者，最好选择与其有亲密关系的人来进行提问。不仅能提高沟通效率，更能增强其信任。

随着法律制度的完善，直接言辞原则是大势所趋，未成年人不出庭作证应该是强制性的原则，但有原则必有例外。如果某一案件，未成年人是唯一可以提供证据的主体，必须出庭，那么就要延续我国刑事诉讼法关于未成年人犯罪嫌疑人、被告人的规定，即“十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理”。在未成年人作证的案件里也实行不公开审理，限制报道。这一点，在理论界基本上已经达成了共识。（15）并适当改革法庭上的询问方式。

（五）保护措施

1、庭前服务制度

证人服务制度可能对于国内许多人来说还相当陌生，但在英国等国家已经有了初步的实践。该计划旨在通过志愿者提供的免费、保密的服务，缓解证人在审前、审中及审后所可能产生的不稳定情绪，给他们以心理上、情感上的支持。其服务项目包括诸如由受过良好培训的工作人员和证人倾心交谈、安排证人事先查看法庭、讲解庭审程序、陪同证人进入法庭以及其他更加实际的帮助。这种给证人以深切人文关怀的证人服务制度对儿童作证是非常适合的。作证儿童的紧张、畏惧心理可以在专业工作人员的悉心关照下得以缓解，有利于其更稳定地在法庭上作证。当然，负责与儿童交谈的工作人员必须与案件无涉，不能以自己的意见影响证人的证言。　
    2、减少庭审压力　
    为尽量达到证言的真实性，庭审过程中应当减少法庭的正式性，缓和证人不必要的紧张。例如，让儿童熟悉的亲人陪同作证，禁止任何形式的新闻报道或者电视直播，甚至可以参照未成年人犯罪案件进行不公开审理。当然，在很多情况下，儿童证人也可以采取不出庭的作证方式。

3、采用科技手段　
    法院可以让儿童证人通过闭路电视作证。法官、陪审团、律师和被告人都可以在法庭上通过屏幕看到儿童，但儿童只能看到提问者的脸。虽然儿童还是在法庭上出庭，但其却能免受法庭上公众注意力的折磨，也不必面对被告人。还有一种具有创新性的特殊措施是录像交叉询问。这种作证方式已经开始付诸实践，如北京市房山区人民法院在一次庭审中就是采信了证人在电话中所作的证言。可以相信，随着科技的发展，将来还会出现更为先进的双向视听传输技术，届时将会对儿童作证大有裨益。

4、对儿童证人的后期保护

在庭审结束或者案件结案后，儿童证人的后期保护问题也尤为重要，要充分保证未成年人的生活恢复正常，不受干扰报复。做好儿童证人的隐私工作，保密儿童证人的地址等，对于新闻媒体的报道也要注意做好这方面的保护工作，防止媒体的介入而干扰到儿童证人的正常生活。

参考文献

（1）（案例）中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，《刑事审判参考(总第98集)》，法律出版社,第59页。

（2）王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年4月版，第19页。

（3）高家伟、邵明、王万华：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。

（4）姚莉、吴丹红：证人资格问题重述，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。

（5）廖中洪：《证据法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第89页。

（6）何杰：英国儿童证人制度对我国未成年人作证之借鉴，昆明学院学报，2010.32。

（7）王丽、李贵方译：《刑事证据》，法律出版社2007年版，第579页。

（8）陈晓云：儿童证人问题的心理学研究，四川警官高等专科学校学报2003年12月版，第15卷第6期，第23页。

（9）徐美君：《未成年人刑事诉讼特别程序研究—基于实证和比较的分析》，法律出版社2007年版，第245页。

（10）白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2005年版，第220页。

（11）蔡秋明、魏玉英译：《加州证据法与异议实务》，商周出版社2005年版，第145页。

（12）沈志先主编：《刑事证据规则研究》2014年版，法律出版社，第306页。

（13）李明：《证据证明力研究》，中国人民公安大学出版社，第230页。

（14）朱新秤、舒莹：美国证人心理学研究进展，载《政法学刊》2003年第4期。

（15）尤丽娜：未成年人权益保护的特殊原则，载《青少年犯罪问题》2007年第1期。