在审理人身侵权案件的司法实践中，经常遇到用人单位未依法缴纳工伤保险，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，用人单位先行按照工伤标准支付了工伤保险待遇，能否向侵权第三人追偿及其追偿范围如何的问题。

   在能否追偿问题上，存有三种意见：1.裁定驳回用人单位的起诉；2.判决驳回用人单位的诉讼请求；3.用人单位可以向侵权第三人追偿。就追偿范围出现两种意见：1.用人单位可以就同质部分向侵权第三人在其应承担的赔偿范围内追偿；2.用人单位可以就医疗费在第三人应承担的赔偿范围内向第三人追偿。

   案例：A公司承揽了B公司的办公楼装饰工程，C公司承揽了B公司办公楼的空调安装等工作。A公司的员工赵某在楼内铺地板砖的过程中，被C公司正在安装空调的员工周某的施工工具坠落打伤头部。经工伤认定和劳动能力鉴定，赵某的伤情系工伤，鉴定构成伤残八级。为此，A公司支付了医疗费8000余元，同时，双方经劳动仲裁达成协议，A公司按照工伤保险待遇支付赵某停工留薪工资、护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金250000元，并通过银行支付给了赵某。后A公司起诉C公司，要求C公司支付其垫付的258000元款项。

   第一种意见即驳回A公司的起诉。其法律依据是：为职工缴纳社会保险是用人单位法定义务，职工的伤害构成工伤应由社会保险基金支付。用人单位A公司未给职工缴纳社会保险，违反了法定义务，由其缴纳了应由工伤保险基金支付的款项，是其自身原因导致的。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，该类追偿权法律赋予了社会保险经办机构，而没有法律规定未给职工缴纳社会保险的公司享有追偿权，故A公司不享有对侵权第三人的追偿权。根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，A公司不享有该方面的诉权，应当驳回起诉。

   第二种意见即判决驳回A公司的诉讼请求。其理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，可以看出受害者在本次事故中具有双重身份，既是公司的工伤劳动者，又是第三人侵权的受害者。公司的工伤赔偿并不能减轻侵权者的责任，侵权者的赔偿也不能减轻公司的工伤赔付责任。因此，受害人是可以得到双重赔偿的，但不存在公司承担工伤责任后向直接侵权第三人追偿的问题，A公司与侵权第三人应各自承担工伤赔付责任和侵权责任，故应当判决驳回A公司的诉讼请求。

   第三种意见即A公司可以行使追偿权。理由如下：在侵权的民事赔偿案件中，无论是雇主或者其他人的垫支行为，最终结果都应由直接侵权人履行最终的赔付义务，这是法律社会公平正义原则的体现。A公司职工赵某的工伤系直接侵权人周某造成，应当由周某承担最终的民事侵权赔偿责任。而周某是在工作过程中过失将赵某致伤，应由其所在的 C公司承担责任。A公司没有依法为其职工缴纳社会保险，应由其承担行政责任，但此非其不能向侵权第三人行使追偿权的理由。故应当支持A公司向C公司的追偿。

   笔者认为应当追偿，但就追偿范围存有两种意见。

   第一，用人单位可以就同质部分向侵权第三人在其应承担的赔偿范围内追偿。由于工伤赔付和侵权赔付的项目及其计算标准不一致，不同质部分没法追偿，但同质部分是可以追偿的。如：医疗费、康复费、护理费、交通费、住院伙食补助费、丧葬费等。

   第二，用人单位可以就医疗费在第三人应承担的赔偿范围内向第三人追偿。

   《民八会议纪要》的第10条规定：用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔付的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。该条规定中，出现了“医疗费”和“医疗费用”之差别。“医疗费用”一般理解为在本次伤害治疗过程中，产生的各种费用，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、康复费、丧葬补助费等。但如果将医疗费用作以上理解，就造成第10条前后项的矛盾，因此该处“医疗费用”应当作狭义的理解，仅指医疗费。即医疗费仅由直接侵权第三人赔付一次，受害人不能得到两次医疗费。

   《社会保险法》规定，从工伤保险基金中支付因工伤发生的费用中包括工伤医疗康复类待遇，如治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、生活护理费和劳动能力鉴定费等。可见《社会保险法》规定的“医疗费用”同样仅指医疗费。

   综上，A公司仅有权就支付的8000元医疗费，在直接侵权人所在的c公司应承担的侵权责任范围内追偿。

   法院依据第三种意见的第二种情形对本案作出了判决，当事人均服判，该判决已经发生法律效力。