【编者按】2012年2月３日上午，东营中院节后集中教育培训活动举办第六场专题讲座，邀请省法院副厅级审判员冀怀民就“商事审判实践中有关具体问题的把握”作专题讲座。冀怀民庭长结合大量典型案例，就商事审判实践经常遇到的问题进行了深入细致的讲解，重点突出，内容丰富，逻辑严谨，既有法学理论上的解析,又有审判实践上具体应用的把握，对于全市两级法院法官准确地把握商事审判的法律适用问题具有积极的指导意义。我们根据录音将报告的主要内容进行了整理，现予刊发。

　　首先，非常感谢大家对我的信任。东营中院在节后一上班就组织这次集中培训，是件非常有益的事情。东营中院根据最高法院和省法院的要求开展业务学习培训活动，并结合最高法院的要求开展法官教法官活动，反映了东营中院党组紧跟上级法院的部署，同时又充分结合自身实际，非常重视对法官的学习培训。全省各中院都有类似的安排，但是东营中院是搞得最早的。我看了这次培训的课程安排，培训内容非常务实。在征求了东营中院的意见后，最终确定今天的授课围绕当前审判实践中遇到的具体问题讲一讲。而要讲的这几个部分的问题有的是去年在全省商事审判工作会上与会人员提出的问题，有的是东营中院给我提出的问题，我希望能符合大家的需要。对于一些审判实践中遇到的难题我们可以再沟通交流，必要时还可以进行调研。有些是我个人的一些观点，今天在这里提出来大家一起探讨。以下我将从七个方面给大家介绍一下在审判实践中容易产生争议的问题。

　　一、如何确定当事人之间是否成立了合同关系

　　在审理合同案件过程中，我们经常遇到当事人之间是否成立合同关系的问题。在民商事案件中通常是两种关系：一种是合同关系，一种是侵权关系。当事人在提起诉求时通常是以合同关系提起，特别是在商事审判领域。但是，当事人在提起诉讼时他手上并不一定有合同，也就是说，他只是提出了自己的一个主张，比如归还货款、提出质量问题等等。他并没有规范的书面合同，要么就只有一个收据、或欠据、或提货单、或收货单等，有时当事人只有一个很简单的框架协议，各方的权利义务都固定得不是很清楚。在这种情况下，是否认定当事人之间成立了合同关系，是否按合同纠纷案件进行审理，往往产生不同的认识和意见的分歧。因此，对于这个问题我想从认定合同是否成立的角度上谈一下个人的看法。

　　当事人之间究竟是形成合同关系，还是其他的民事法律关系？我们一定要根据有关的法律规定进行认定。比如我们判断当事人之间是否形成合同关系，我们不能拘泥于合同的形式，要回到合同法的规定上来，合同法就是基本法。合同法自1999年开始实施以来，应该说到目前为止，法学界都认为合同法是我国立法领域中非常成功的一部法，到目前为止没有其他任何一部法律超过合同法。合同法是采取法学专家、立法机关、司法机关和法律实务界一起参与制订的一部法律。这部法律广泛地吸收了各方的意见，参考了国外立法的一些先进做法，排除了一些部门的干扰，所以这是一部比较成功的法律，法学界对合同法评价是非常高的。这部法律充分地体现了司法的一些基本性质，民法的一些基本原则在合同法中也得到了充分的体现。这部法律对于充分尊重当事人的契约自由、维护交易安全，在很多方面都得到了体现。具体到合同成立问题上，合同法就采取了一种非常宽容的态度。基本精神就是鼓励当事人订立合同，通过履行合同来增加社会财富，因此它对合同的形式也规定的非常宽泛。合同法第十条规定当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式，由此看出，法律允许的合同订立形式是多种多样的。所以说，我们在认定当事人之间是否存在合同关系时不要拘泥于合同的形式，本来法律对于当事人订立合同，从形式上就非常宽容，任何一种形式都可以成立合同。当然，合同法也倡导当事人订立书面形式的合同。为什么呢？因为书面合同不容易产生争议，更容易准确表达当事人双方的真实意思表示是否达成一致，所以说，合同法以及合同法司法解释都对书面形式的合同作了进一步的规定：当事人采用书面形式签订合同的，签字盖章都是典型的形式。而当事人摁手印的，司法解释也做了与签字盖章具有同等效力的规定。当时《合同法司法解释（二）》出来之后，有的同志不明白最高法院的司法解释怎么把“摁手印”这种形式也规定上了？实际上，它是弥补了合同法关于“签字盖章”的一些过于简单的认识。因为在中国目前这个社会，经济发展不平衡的情况非常严重，各地的社会发展情况不一样，老百姓的生活习惯也不尽相同。有的时候，摁手印可能比签字盖章还要重要，所以把它也当成书面合同成立的一种要件形式。

　　按合同法的规定，如果当事人没有采用书面形式订立合同，双方均认可是口头形式，或者双方虽然不认可但已经实际履行的，可以认定为以口头形式订立了合同。应该说，这个规定也是非常宽泛的，双方在认识上存在分歧，但已经实际履行了的话，仍然可以认定这是以口头形式订立的合同。当然，该条适用的前提是双方已经实际履行了，单方实际履行不能认定形成口头形式的合同。那么，当事人既没有采用书面方式，也没有或者说不能认定采取了口头方式，但如果从双方所作出的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，那么也可以认定双方是以其他形式订立的合同，这样认定合同成立的形式就更加宽泛了。就是说，如果没有证据证明是书面的，也没有证据证明能认定或推定是口头的，那么就看从双方的民事行为能否推定，如果能够推定，那就是可以认定“以其他形式订立的合同”。有些同志不理解这个其他形式是什么情形呢？比如，我们到超市去买东西，自己选择商品后去结账，那么这种情况属于什么情况？这就属于合同法规定的其他形式。因此，在认定当事人之间是否存在合同关系的时候，从合同形式上来讲，不要拘泥于合同的形式而是要据不同的情形认定是成立了什么形式的合同。总之，重要的是，不要因为没有书面的合同就轻易地否定当事人之间已经成立的合同关系。

　　另一个方面，当事人在实际生活中订立合同的行为有时是非常不规范的，有些随心所欲，形成了各种形式的合同。因此，司法实践中，在认定当事人之间是否成立合同关系时，不能简单的以合同不规范或者存在瑕疵为由，简单否定合同的成立。对合同成立与否应基于对事实及证据的判断，如果合同双方当事人意思表示达成一致，就可以认定合同成立。这是我们判断合同是否成立的原则。因此，我们应从探求双方当事人意思表示是否一致的角度上去判定合同是否成立。如果合同当事人的合同关系成立了，就不能以合同形式不规范或存在瑕疵而简单否定合同的成立，进而否定当事人之间存在的合同关系。比如，有这么一个案子，案件的关键就在于对补充协议的认定。有个证据是几方在一起座谈形成的意见，其中分条表述了各方的权利义务，最后各方都签了字。那么这份证据既不是座谈会纪要，也不像一个正式的协议。因为其内容是从各方的角度陈述各自的意见和观点，但是最后各方又都签字认可，所以有点像个会议纪要。那么，关键在于根据这份证据是否能够认定当事人的真实意思表示是否达成一致。对于这种合同不规范或有瑕疵的情况，就要客观地按合同法的立法本意去理解它。合同法及其司法解释的规定，对于不规范的合同和有瑕疵的合同认定的几种情况进行规定。比如对于当事人只签字或只盖章的情况下合同是否成立的问题，因为合同法规定的是签字或盖章，我们就不能要求当事人既签字又盖章。合同法实施后，某银行曾搞了一个担保合同示范文本，要求担保合同必须经法定代表人签字并加盖单位公章后生效。问题就出来了，合同法规定签字或盖章，具备一项合同就成立生效，而银行在这个合同上就要求法定代表人签字，并加盖单位公章，成了必须同时满足的并列条件，而不是选择性条件。那么，我们就只能认定这是合同当事人的特别约定了，特别约定就应按特别约定办。这个担保合同文本实际上限制了担保合同的成立和生效。不作这种特别约定，按照法律规定办就行，不应对签字盖章作出另行规定。实践中，这种情况确实是时有发生。只要是有权限的当事人签字或者加盖单位公章，就应当认定合同成立，不应再附加其他条件，当然，当事人有约定的从约定。

　　法律规定或是当事人约定合同应当采用书面形式，但当事人实际并没有采用书面形式订立合同，一方履行了主要义务，另一方也接受了，这个时候是否可以认定合同成立呢？根据有关法律规定，这时也应认定合同成立。比如，合同法分则中就规定，金融借款合同应当签订书面形式的合同，那么如果没有签订书面合同，但银行把款项打到借款人的账户上了，借款人也接受了，能因为当事人没有采用书面形式就否定这个合同的存在吗？显然不能这样认定。同样道理，法律规定建筑合同应当采用书面合同，如果当事人没采用书面形式的合同，但楼房盖起来了，能说合同不成立吗？能说当事人没成立合同关系吗？这也是不可能的。

　　司法实践中，我们遇到的更多是，当事人之间小额的、反复的、多次的交易过程中订立的合同。这类合同的订立非常简单随意。过去有一种观点，将这种行为作为一种意向性的东西，因为条款非常粗略看不出什么内容。这种情况下，原来就认定为对合同签订的磋商，不能据此认定合同的成立。合同蹉商过程中产生争议，造成的损失最终是按缔约过失责任来处理而不是按合同责任来处理。现在，这种观点被最高人民法院合同法司法解释（二）的规定所否定。该司法解释规定，如果当事人对合同是否成立存在争议，只要能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。也就是说，依照司法解释的规定，只要具备当事人名称、标的物和数量这三个要素，就应认定合同成立。有的同志就会问：这个合同的内容怎么认定呀？合同具体怎么履行啊？其实关于怎么履行的问题，按照合同法的第六十一条、第六十二条、第一百二十五条完全可以推定合同应该怎样履行。因此，最高人民法院的这个司法解释充分彰显了鼓励合同订立、鼓励履行合同、鼓励交易的这么一种理念，而这种理念应该说是非常符合实际的。当事人订立合同合同的目的就是为了履行合同，哪怕是一个粗略的合同。契约自由是合同法的重要原则，我们为什么不支持当事人的意思自治呢？不清楚、不明确的内容我们可以去补充，可以去推定，但我们法院绝不能否认当事人的这种合同行为，阻碍市场交易的进行。因此，最高人民法院司法解释就规定，只要当事人、标的物、数量都有了，合同就能成立。因此，合同形式不规范或者合同存在瑕疵都不影响合同的成立，对于这个观点，我们一定要从商事审判理念、从合同法的立法本意、从司法解释的立法本意上去理解和把握。

　　当然，我们也不能以合同约定的过于简单或约定不明为由否定当事人之间的合同关系。在当事人在合同中对履行方式、履行地点等没有约定或约定不明的情况下，认定交易习惯具有重要的意义。刚才我也讲了，在合同内容过于简单或者约定不明的时候，可以依据合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条的规定对合同进行补充、推定、解释，由此对合同的内容予以明确。根据《合同法》第六十一条的规定，可以对合同的内容进行补充。具体说，就是在认定合同成立生效后，对合同中有关质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明的，当事人可以协商补充。协商不成的，根据合同其他条款或交易习惯确定。如果当事人对合同的内容理解发生争议的，根据《合同法》第一百二十五条的规定，应当从合同的文义、逻辑、目的、交易习惯和诚实信用原则进行解释，确定争议内容的真实意思。当经过对合同的补充和解释仍不能明确合同约定时，适用《合同法》第六十二条的规定推定合同的内容，确定合同的价款、质量、履行地点、期限、履行方式和履行费用。

　　另外，合同法第六十一条、第一百二十五条和相关司法解释都提到交易习惯的问题，那么对交易习惯应如何理解？根据《合同法司法解释（二）》的规定，交易习惯的举证和认定都应当坚持这样一个原则，那就是，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，以此认定为交易习惯。“当地或某一行业某一领域通常采用”，这就是认定交易习惯的一个构成要件。可以认定为交易习惯的情形主要有：1、在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用，对方在订立合同时知道或应当知道的做法；2、当事人双方经常采用的习惯做法。再就是订立合同时合同的相对方对于该交易习惯也是明知的，也就是说合同双方都知道这个交易习惯。比如买卖合同中，有的领域中是先发货后交钱，有的则是先交钱后发货，不尽相同。交易习惯的确定要根据有关的具体情形予以认定，一旦这个交易习惯确定下来了，就可以作为合同的补充或者对合同进行解释的一个重要方面，从而可以据此把约定不明的或者没有约定的解释清楚，就能够确定各自的合同义务及如何履行。总之，交易习惯是我们推定、认定合同内容和解释合同内容的一个非常重要的方面。

　　关于交易习惯，第二种情况是合同双方当事人经常采用的一种交易做法。一般来说，合同双方当事人都是长期的交易关系，故他们之间长期形成的交易做法就可以作为约束双方的交易规则。比如一个案子，大家听了会感觉不太理解，但是在他们这个领域中双方当事人就是这么做的：买方会一次性向卖方打款五千万至八千万，预定一年以后的货。提前一年就向卖方支付这么一大笔款项，听起来不合常理，但实际中他们就这么做，主要是为了维持稳定的合同关系，双方当事人长期以来就形成了这么一种习惯做法。在这个案件中，后来因为产品市场价格产生了大升大降，双方发生了争议。实际情况是买方的款已经打到卖方的账户上了，到底卖方是供货还是退款？这就是案件的争议所在。这个案件最后是调解解决的，案件处理完毕后双方都来感谢法院。实际上，这个案件处理的关键就是尊重了双方采取的一种习惯做法，而不是按常理来确定合同的履行规则。这个案子颇具戏剧性的是，案件在一审、二审中，产品价格经历了一个轮回。一审起诉时是交款一方当事人要求对方必须交货，因为这时产品价格上涨了，但出卖人不愿意交货。案件审理过程中，产品的市场价格又跌下来了，这时被告又强烈要求交货，坚决不退钱，整个的诉讼请求都翻过来了，到最后调解的时候价格又基本回落至订立合同时的价格了。由于市场波动非常大，所以我们在处理案件的时候一定要考虑双方当事人的习惯做法。当然，按照交易习惯补充合同或者解释合同，应当由提出主张的一方承担举证责任，必须举证证明双方的交易习惯是什么。法院根据证据证明的交易习惯，结合本领域、本行业、本地的交易习惯，来确定双方当事人在合同内容没有约定或者约定不明时的合同内容。

　　总之，对于这类问题的处理原则就是，不要简单地以合同约定过于简单或约定不明否定当事人之间的合同关系的存在。

　　二、关于确定合同相对人及合同责任的问题

　　这个问题是由第一个问题延伸出来的，确定了当事人之间存在着合同关系后，接下来的问题就是，谁是合同的相对人呢？在合同纠纷案件中，经常出现当事人以合同是他人订立的，自己不是合同的当事人，或自己没有授权订立合同，不应当承担合同责任为由进行的抗辩。在此种情况下如何确认合同的当事人，也容易产生不同的认识，是法官经常面临的问题之一。这是一个非常重要的问题，它涉及到合同责任主体的确定。如果这个问题处理不当，很可能导致认定合同主体错误，确定责任不当，出现误判、错判。

　　涉及到确定合同当事人，我们经常遇到的主要有以下六种情况：①法人或者其他组织授权工作人员订立合同的行为，也就是我们经常所说的职务行为。②法人或者其他组织的法定代表人和负责人在权限内订立合同的行为，也就是代表行为。这里需要强调的是必须在权限范围内，比如一个公司的股东会章程上明确规定董事长、法定代表人不得对外进行担保的情况下，其对外以公司的名义做了一个担保，从形式上看，这显然是一个代表行为，但这个行为是否在其权限范围之内呢？这显然要根据公司章程的具体规定进行判断。③法人或者其他组织的法定代表人和负责人超越权限订立合同的行为，即表见代表。表见代表可能无效也可能有效。④有权代理人代理订立合同的行为，即有权代理。⑤无权代理人以他人名义订立合同的行为，即无权代理。⑥无权代理人、有权代理人超越权限或代理权终止后被代理人名义订立合同的行为，即表见代理。

　　下面我就根据以上几种情况具体讲一下如何确定合同当事人及其合同责任人。

　　1、根据合同的约定直接确定合同当事人，主要有这么三种情形：

　　（1）职务行为，订立合同是因为履行职务而订立合同的，这个时候可以根据合同上的当事人名称直接确定当事人。

　　（2）法定代表人在权限内的代表行为。因为代表行为有效，其代表公司签订的合同中所列当事人自然是合同的当事人。

　　（3）有权代理人订立的合同。既然是有权代理，那么代理人的代理行为当然由被代理人来承担。

　　对以上这三种情况可以直接认定合同中所列的为合同当事人，如果一方主张与其订立合同的人的行为不属于上述三种行为，那么就按照“谁主张谁举证”的原则承担举证责任。比如他要承担与其订立合同的人属于超越职务行为的举证责任，最终证明对方不是有权代理而是无权代理。

　　2、不由合同上的当事人来承担合同责任，而由订立合同的行为人来承担。这种情况下，就涉及到谁是民事责任主体的问题，这个时候就是不再依据合同的约定。以下几种情况是由订立合同的行为人自己承担责任。

　　（1）行为人以他人名义订立的合同，未获追认，且合同未被撤销的。按照合同法的规定，行为人以他人的名义订立合同，其行为可以事后获得追认，也可以撤销合同，当然也可以直接要求行为人承担责任，继续履行。行为人以他人的名义订立合同，未获得追认也没有被撤销，那么就由行为人来承担责任。谁订立的合同谁承担责任。

　　（2）行为人超越代理权限或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未获被代理人追认，且合同未被撤销的情况下，应由行为人来承担合同责任，而不是由被代理人承担合同责任。这实际上就是无权代理。

　　（3）法人或其他组织的法定代表人或者负责人超越权限订立合同，如果合同的相对人知道或者应当知道其超越权限的，就要由订立合同的人承担责任，而不是由其代表的单位承担责任。为什么？因为合同相对人明明知道他是超越权限，明明知道他并不能代表单位的情况下，还要与他签订合同。

　　（4）无权代理人、有权代理人超越权限或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，合同相对人知道或应当知道其无权代理、超越权限或代理权终止的，应由这个合同行为人承担合同责任。这也是从表见代理制度反推，得到的结论。行为人明明知道自己没有订立合同的权限，合同相对人也知道他没有权限，但依旧与其订立合同，不知情的被代理人当然不应承担责任。

　　以上四种情况下，应当由行为人承担合同的责任及相关的民事责任。前两种情况比较清楚，后两种情况必须有“合同相对人知道或者是应当知道”这个附加条件。后两种情况实际就是涉及到了表见代理的制度。合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代表行为有效。这条规定就是表见代理制度的法律渊源。本来一个无权代理的合同，由于相对人有理由相信他有代理权就变成有权代理了。无权代理变成有权代理，这是对当事人产生重要影响的规定。但在实践中，我们对于表见代理的认定有点过于宽松了，主要是对认定表见代理的条件掌握得比较宽松，导致认定表见代理较为随意。这应当引起我们足够的重视。最高人民法院在《合同法》司法解释（二）和有关司法文件、司法政策中，都明确要求在表见代理的认定上要慎重。最高人民法院主要从以下角度来对认定进行规则：认定表见代理人不仅要求行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

　　表见代理制度应该是一般制度下的一个例外，而不应当作为一个惯例。最高人民法院在2009年出台的关于应对金融危机的民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中，就对当时建筑领域中在运用表见代理制度时出现的一些问题作了专门的强调。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。中国现在的建筑市场不太规范，由于通常是采取项目经理制，往往采取分包转包的情况也非常普遍，尤其是涉及到建筑工程过程中租赁设备、购买砂石料、钢材、木材等建筑材料，往往没有事先的书面合同，各个分包人联系的人纷纷往工地上送材料，很容易形成纠纷，索要货款或者出现其他问题的时候连合同相对人都找不着。找建筑公司，建筑公司说这个工地已经分包出去了，不是我干的，或者说是这个公司是某个项目经理单独负责的，他收的这些料根本没到我工地上来，等等，会出现很多很多的问题。基于此，最高人民法院才在文件中对认定表见代理作出非常明确的规定。比如省法院就曾将某中院上诉的一批涉及建筑工程合同的案件发回重审，其主要原因就是让原审法院将关系到是否可以适用表见代理制度来推定合同相对人的关键问题查实清楚。在此基础上，再按最高人民法院的有关规定综合各种因素来综合考虑、判定。总之，我们在处理这类问题时一定要慎重。另外，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，也就是谁主张表见代理那么谁就应当承担举证责任。这是关于表见代理。

　　再一个在实践中经常遇到的问题就是关于表见代表的问题。合同法第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人和负责人超越权限订立的合同，除合同相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。也就是说公司的法定代表人和负责人超越权限签订合同时，如果相对人不知道其超越权限的，合同本来是不生效的，但是如果合同相对人知道其超越权限的话，就要按代表行为有效来处理。我们曾碰到这样一批案件，主要案情是：一家银行分支机构的负责人和社会上的一些资金贩子勾结起来筹集资金后向外放贷，后来资金链断了，这个银行的负责人以非法吸收公众存款罪被抓了起来，被判了十几年刑。那些集资人就拿着这个银行负责人开具的收条、欠条、对账单等到法院起诉这家金融机构，以负责人签字并加盖了该金融机构的公章为由，要求该金融机构还钱。对于这个案子的处理，主要有三个意见：第一种意见是判银行承担全部还款义务，依据是最高人民法院一个1998年司法解释第3条的规定，单位的人以单位的名义对外签订的合同构成犯罪的，除追究他的刑事责任外单位还要承担责任。第二种意见是由银行承担相应的过错赔偿责任，依据的是前面那个司法解释的第5条，单位负责人盗用单位公章、介绍信对外签订合同的，单位不承担责任，但是单位对此有过错的，单位应承担相应的赔偿责任。其实是把这个单位负责人的行为认定为盗用，但他本身就管着公章，说盗用是否妥当？第三种意见是依照合同法第五十条的规定银行不承担责任，主要原因是本案不构成表见代表。首先他是这个单位的负责人，但他这个单位负责人的权力绝对没有借款的权力。银行营业所的主要业务：一是储蓄；二是放贷；三是按客户的委托管理客户的账户。作为一个金融机构的负责人，他只能在这三项业务范围内从事职务活动，进行授权的活动，那么如果超出权限，比如银行向个人借钱肯定是超出常识的。作为借给银行钱的人来讲，他对此是明知的。因此对于该银行负责人超越职权的行为，应该推定相对人是知道的，那么这个代表行为就无效了，银行也就不承担责任。我刚才说的涉及银行的系列案中，还有一个需要考虑的因素就是我国的金融安全问题。

　　三、在确认合同效力上应当把握的主要问题

　　关于确认合同效力需要把握的原则一直是我们非常重视的问题，应该说是已经深入人心了，但是有些问题还需要给大家说一下。

　　（一）确定合同效力的意义和目的

　　确定合同效力是法院和仲裁机构在审理案件中对当事人订立的已经成立生效的合同依职权主动进行的审查行为。为什么法律只赋予法院和仲裁机构可以对合同效力依职权主动进行审查的权力呢？确定合同效力的意义和目的就是，保护国家利益和社会公众利益，防止以合法形式掩盖非法目的，是一种公权干预私权的行为。法院和仲裁机构可以在对合同审查后，依法确认当事人订立的已经成立生效的合同为无效合同。在民商司法领域里，应当充分尊重当事人的意思自治，保护契约自由，这一点与刑事案件存在本质的不同。但是，并不是说公权力一点也不能干预。比如说，合同效力问题就体现了公权力的干预。虽然合同纠纷属于私权利领域的争议，但是如果订立的合同对国家利益和社会公众利益造成危害时，公权力就会进行干预可以通过宣告合同无效的方式维护国家的利益，这是非常重要的。

　　这个权力也绝不能滥用，一定要严格地限定在法律规定的范围内使用，不能扩大认定合同无效的范围。要知道合同无效的后果是非常严重的，合同被宣告无效后，该合同自始无效，绝对无效。无效的合同不得履行，其法律后果是：①未履行的，不得履行。②已经履行的，相互返还，恢复原状。不能返还或没必要返还的，折价补偿。③赔偿因履行无效合同造成的损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。④收缴因履行无效合同产生的收益。履行无效合同产生的收益，应当收归国有或返还集体、第三人，合同就不能履行了。如已履行的，要恢复原状。因此，考虑到认定合同无效会有这么严重的后果，公权力在干预时，即在认定合同效力时，一定要慎重。

　　在改革开放初期，经济审判刚开始起步的时候，审理的合同案件，十有八九都被确认无效。为什么？因为那个时候改革开放刚开始，相关法律不完善，国家正处在计划经济向市场经济转变的过程中。要知道在计划经济体制下，经济活动主要是靠政府来调控，因此这种关于合同无效的法律规定特别多，明显地体现了国家的干预。改革开放三十多年了，我们对市场经济有了充分的理解，逐步开始关注对市场主体的尊重和对交易的维护。合同法中对合同无效仅规定了五种情形，也就是合同法第五十二条的规定，在合同法解释（二）又对合同无效做了缩限解释。如合同法第五十二条第五项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同确定无效，针对这个违反法律、行政法规的强制性规定，合同法解释（二）对“强制性规定”又做了一个规定，这里的“强制性规定”是指法律、行政法规中的效力性强制性规定。这就把多数管理性的强制性规定排除在外，也就是说违反管理性的强制性规定的合同仍然是有效的。当然这个要具体案件具体分析。

　　对认定合同的效力应本着一种宽容的态度而不是一种苛刻的态度。行政规章和地方性法规中的强制性规定不是确认合同无效的法律依据，这是需要特别强调的。部门规章浩如烟海，里面有很多强制性规定，但这些规定大都不是我们认定合同效力的依据。

　　（二）确认合同无效的法律依据

　　确认合同无效的法律依据主要有:

　　1、合同法第五十二条的规定：“1、一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　2、合同法中的其他效力性强制性规定，如第四十条（格式条款）、第五十三条（免责条款）、第二百七十二条（建设工程禁止转包）等。

　　3、其他法律、行政法规中的效力性强制性规定，如担保法中关于国家机关不得为保证人的规定，物权法中关于不得约定流押、流质的规定等。

　　4、司法解释中关于合同效力的有关规定，如企业间借贷无效的规定。

　　5、行政规章和地方性法规中的强制性规定不是确认合同无效的法律依据，如司法部关于律师作为刑事案件的辩护人不得协议收费的规定。

　　（三）在确定合同效力问题上容易出现的问题

　　在确定合同效力上容易出现的问题，主要有以下几种情况：

　　1、在实践中，效力性强制性规定和管理性强制性规定不容易区分掌握，将违反管理性强制性规定的合同认定为无效合同。

　　2、混淆了无效合同与可撤销的合同、实际不能履行的合同，将可撤销的合同、实际不能履行的合同认定为无效合同。

　　3、对具有格式条款的合同的效力掌握不一，扩大了对无效格式条款的认定范围。

　　4、在审理案件中，没有正确地分析当事人约定“无效”与依法认定合同无效的区别，按照当事人在合同中约定“无效”条件，不当地认定合同无效。

　　（四）区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的原则及标准

　　1、法律、法规明确规定，违反该强制性规定将导致合同无效的，该强制性规定属于效力性强制性规定。

　　2、法律、法规的强制性规定没有明确规定违反该规定将导致合同无效，但若认定违反该规定订立的合同有效将绝对地损害国家利益和社会公共利益，该规定也应当认定为效力性强制性规定。

　　3、法律、法规的强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，违反该规定订立的合同并不损害国家利益和社会公共利益，则该规范则不属于效力性强制性规定，而是管理性强制性规定。人民法院应当根据法律法规的立法本意，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。

　　4、对违反“市场准入”资格，禁止某种合同的履行行为的强制性规定订立的合同，在效力认定上应当慎重把握，必要时应当征求相关部门的意见或者请示上级人民法院。

　　（五）区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的综合分析判断方法

　　1、肯定性识别。首先的判断标准是看，该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。

　　2、否定性识别。首先，从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性规定，而不属于效力性强制规定。其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性强制规定针对的都是行为内容，管理性强制规定规范主要是单纯限制主体的行为资格。

　　3、综合性识别。从法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制规定，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。

　　关键是把握一点，凡是法律直接做出效力性强制规定的，肯定是基于对社会国家利益和社会整体利益的一些规定。而认定管理性规定时，要看是一般的行业管理、秩序管理还是对于国家利益、社会公众利益有影响的。

　　（六）可撤销的合同与无效合同的异同

　　1、因重大误解订立的合同，在订立时显失公平的合同，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，这三种合同是可撤销的合同。

　　2、可撤销的合同实质上是有效合同，只要不具备无效的法定事由，就不是无效合同。

　　3、可撤销的合同由当事人申请撤销，无效合同由法院主动审查。

　　4、可撤销的合同当事人有撤销权期限，一年内不行使，撤销权消灭；法院审查合同效力没有期限限制。

　　5、可撤销的合同被撤销后与无效合同一样，自始没有法律约束力，处理的原则也与合同被确认无效后相同。

　　（七）实际不能履行的合同的效力认定

　　如果合同违反了一些管理性的强制性规定，它的后果也可能导致实际不能履行。这时虽然合同有效，但有管理性强制规定限制着它，就可能出现不能履行的情况。不能履行的合同不是无效合同。不能履行的合同包括货物的多重买卖、一货多卖、无权处分等情况。对合同进行效力认定一定要遵照我们前面讲的那些规则。那么，如果不是无效合同肯定就是有效合同，那么有效合同的不能履行就应由责任方承担不能履行的责任，后果是要么解除该合同，要么承担违约责任。只要合同不具有法定的无效情形，那就是一个有效合同。

　　有一些合同因为标的物多重买卖，无权处分及其他原因（如法律规定或客观上不允许），已不可能实际履行。实践中对这类合同效力的认定是一个重要的问题。关于同一标的物的多重买卖合同，只要合同不具有法定无效事由，就应确认为有效合同，当买受人不能按约定取得标的物所有权时，法院应当支持买受人追究出卖人的违约责任。

　　关于无权处分合同，有效力待定、无效、有效等不同观点，合同法采用了效力待定说。虽然学界在这个问题上争议一直非常大，但是现在法律还没有做进一步的修改，司法解释也还没有做进一步的明确，那么我们现在还是按照合同法的规定。但是，我的意思是不要轻易否定它，尤其是自物权法规定了善意取得制度后，有效说成为主流观点。在法律尚未明确规定的情况下，应继续按合同法的规定处理案件，不要轻易否定合同的效力。另外，法律规定不能履行的合同效力认定，还涉及到对该法律规定是否是效力性强制性规定的分析，因此不能简单认定无效。

　　（八）关于采用格式条款订立的合同。

　　首先，什么是采用格式条款的合同？格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。带有这种条款的合同也称之为格式合同。最典型的如保险合同，铁路运输合同。事先印制好的示范合同文本，当事人可以对合同内容进行填充、修改的，不能认定为格式合同。

　　关于格式合同的认定。需要强调几个问题：一是在订立的带有格式条款的合同中，如果采用了足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对此予以说明的，可以认定“采取了合理的方式”。二是对格式条款的理解产生争议的，应当按通常理解予以解释，如有两种以上解释的，应当作不利于提供格式合同的一方的解释。三是格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款认定合同内容。

　　那么，对格式条款效力如何进行认定呢？主要有以下几种情况：①格式条款具有无效法定事由或提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。②提供格式条款的一方当事人违反提示和说明的义务的法律规定，并且具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形之一的，法院应当认定该格式合同无效。③提供格式条款的一方当事人违反提示和说明的义务的法律规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，法院应当支持。

　　（九）关于认定合同效力中的特别情况

　　企业间借贷合同的效力和处理对企业间借贷合同的效力，目前有一些不同认识，目前，合同应当认定无效，但是否严格按照有关司法解释的规定，收缴约定利息并处以与相当银行利息的罚款，可根据具体情况适当掌握。

　　对于涉嫌犯罪订立合同的效力和处理。对涉嫌犯罪订立的合同效力，认识上不太统一，具体处理可根据最高法院法释（1998）7号“关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定”的有关精神进行处理。法院不应根据当事人的约定确认合同无效。在实践中，有的当事人会在合同中约定出现某种情况时“合同无效”。当事人约定的“合同无效”与法律规定的“无效”在性质上根本不同，当事人约定的“无效”是私权利的行使与处分，法律规定的“无效”是公权为维护国家利益和社会公共利益而对私权的干预。而当事人约定的“合同无效”，其真实意思表示是合同不生效，对当事人不具有拘束力，不应作为合同无效的原因。法院在审理合同纠纷案件中，应当根据法律规定对合同效力主动进行审查，而不应当在没有合同无效的法定事由时，根据当事人的约定判决合同无效。

　　四、关于审理发生质量争议案件的有关问题

　　在实践中，经常遇到一方当事人主张货款，而另一方当事人反诉或抗辩标的物存在质量问题的情形。在此类案件中，当事人往往主张对标的物的质量进行鉴定，在这种情况下，有些法官为了慎重起见，往往会采纳当事人的请求，同意当事人的鉴定申请。但是，鉴定导致的直接后果：一方面是诉讼期间变长；另一方面由于鉴定一般较为复杂，当事人要交鉴定费，诉讼成本增加，导致案件的审理就更加复杂，更加难处理。有的时候，重复鉴定时有发生，有的甚至重复鉴定三次以上。因此，在司法实践中，法官应该慎重考虑鉴定程序的启动。

　　去年，在全省商事审判会上我也曾讲到了这个问题。比如在买卖合同纠纷中，出卖人依照法律规定应当承担出卖物的质量瑕疵担保责任，也就是说他交付的标的物应是符合合同约定的，买受人也应当及时地对交付的标的物进行检验。那么，如果要是质量存在不符合约定的问题就应当及时地提出异议。现在的合同法对质量异议，采取了一个有约定从约定，没有约定的，买受人应当在合理的期限内提出异议。对于这个合理的期限的界定就由法官根据情况来认定。那么我们在实践当中应当怎样处理合同中关于质量问题的纠纷呢？

　　首先，来看一下关于买卖合同中，处理有关质量责任承担的思路。首先，按照法律的规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。其次，当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，按合同法第六十二条的规定确定。最后，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以要求出卖人承担违约责任。

　　那么，买受人提出数量、质量异议的期限到底应该怎样确定呢？①买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。②当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。③当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。④出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受规定的通知时间的限制。

　　那么，涉及质量问题案件的正确审理思路应该是怎样的呢？首先，应依照合同法一百五十八条关于质量异议的规定，依法推定标的物质量是否符合合同约定。然后，综合有关证据，判定标的物质量是否符合合同约定。最后，在上述方法均不能确定标的物质量是否符合合同约定时，可根据当事人的请求决定是否委托进行质量鉴定。

　　接下来，如何正确运用鉴定报告处理案件呢？首先，需要明确的是：鉴定报告是证据的一种，不能赋予其特殊的效力，应当与其他证据相佐证认定有关事实。对此，许多法官是存在误解的，人为地赋予鉴定报告超越其他证据的证据效力，对鉴定报告过分依赖，轻易就启动鉴定程序。在司法实践中，要正确运用鉴定报告和鉴定结论，不要把鉴定报告神圣化，不要把它作为一个高于其他证据效力的证据来使用。其实，依照民事诉讼法的规定，鉴定报告就是一种普通证据，不具有比其他证据更高的效力。即使是有了鉴定报告，也要和其他证据相结合，综合判断，综合运用。更何况在鉴定过程中，存在许多灰色地带，都会影响鉴定结果，所以在办理案件时要对鉴定报告抱有平常心。其次，需要注意的是，委托鉴定时，法官一定要切实把握争议的核心，鉴定不要泛泛地委托。鉴定的目的就是要解决法官解决不了的问题，就是要通过技术手段来解决案件中争议的问题，以此增强法官对这个问题的认识，提高法官的判断能力。再就是鉴定样品必须经双方当事人认可，否则会导致当事人对鉴定结论的全盘否认，使鉴定结论很难使用。再次，鉴定报告只能对委托鉴定的事项作客观真实的描述，不能对当事人争议的问题作出结论，否则该鉴定报告的结论不能被使用。法官要采用鉴定结论时，要对鉴定报告进行必要的审查。最后，对鉴定报告必须要质证，鉴定人如不按法庭的要求出庭说明有关情况，该鉴定报告可不予采信。

　　五、关于公司债权人起诉公司股东和公司有关联的其他企业的问题

　　（一）审判实践中出现的问题

　　1、忽略了公司法的基本规定，混淆了公司与公司股东的关系、公司与其他企业的关系，违反了法人制度的基本原则和基本规定。

　　2、在债权人对公司提起的诉讼中，在公司处于歇业或下落不明时，直接列公司股东或其他企业作为被告。

　　3、在公司缺乏清偿能力时，往往简单判决公司股东或其他企业承担责任

　　（二）公司与股东是不同的民事主体，分别承担不同的权利义务

　　我们要认真把握公司法中有关这个问题的基本原则和规定：

　　1、公司和股东是不同的民事主体，分别承担不同的权利义务，公司由股东根据公司章程或协议设立，公司一经成立，便成为一个新的独立的民事主体。股东的资产一经出资完成，这些资产就不再是股东所有了，就变成了公司的财产。

　　2、股东对公司享有所有权，通过股东大会行使权利。公司享有自主经营权，独立进行经营活动。

　　3、股东以章程规定的出资额为限对公司承担责任。公司成立后，股东的出资便是公司的财产，公司以自己的全部财产对外承担责任。

　　4、如果股东未按章程或协议约定出资，应当对公司或公司债权人承担有限责任，对其他股东承担违约责任。这时未按约定出资的股东，对于公司的债权人来说，因为该股东没有正常出资影响了公司的偿债能力，所以该股东要对债权人承担责任。这个责任是一种有限责任，就是以应出资而未出资的数额为限的责任。也就是说，该股东既可以对公司以应出资额为限继续对公司进行出资，也可以直接偿付给公司的债权人，就此出资义务就完成了。

　　（三）法人人格否认制度的适用

　　关于该项制度的适用，主要注意以下几个方面的问题：

　　1、公司法第二十条规定的法人人格否认制度对于保护债权人的债权，制裁逃债行为作用巨大，但法人人格否认制度的滥用将会颠覆公司法律制度的基本原则。

　　2、法人人格否认制度只是公司法律制度的一个例外，因此，在审判实践中应审慎适用法人人格否认制度。

　　3、在相关案件的审理中，一是可以通过释明的方式促使当事人根据其他法律规定寻求救济，二是要严格审查相关事实和证据，审慎作出判断。

　　（四）公司转移财产和对外出资性质不同，产生的法律后果也不同

　　公司对外出资和转移财产从形式上从表面上看有相似之处，但是性质是不同的。因此，产生的法律后果也是不同的。对于以下几种具体情况具体分析，妥善处理。

　　1、公司无偿或低价转移财产，降低了公司的偿债能力，侵害了债权人的利益，公司债权人可以行使债权人的撤销权维护自己的权利。公司无偿和低价转移财产肯定是降低了公司的偿债能力，侵害了债权人的利益，依据合同法的规定，当事人完全可以行使债权人的撤销权来维护自己的权益。对此法律有明确的规定，这就是公司无偿或低价转移财产情况下，对公司债权人的一种救济。

　　2、企业改制中，如果企业恶意逃债，将优良资产转移到新企业，且在新企业不享有股权，可以依照最高法院企业改制案件的司法解释，由新企业在接受资产的范围内承担有限责任。要注意该种情况适用的三个关键要素：一是必须是在企业改制过程中；二是改制企业要有恶意逃债，将优良资产转移到新企业；三是该改制企业在新企业不享有股权。根据最高院奚晓明副院长几次讲话的精神，都要求对有关企业改制的司法解释要审慎地适用，特别是这个司法解释的第七条和公司法的精神是相同的，直到现在这个司法解释仍然是有效的，它适用的范围就是在企业改制过程中的有关问题。

　　3、公司有权对外出资，独资或与他人合资组建新企业。公司对外出资的显著特点是在新企业中享有股权。公司对外出资是公司责任财产的形态变化，财产并未减少，新企业不对公司的债权人承担责任。根据公司法的规定，公司有权对外出资，有权独资或与他人合资组建新的企业，这是公司的一种投资行为。旧公司法对公司对外出资的额度是有限制的，规定不得超过50%，而现在的公司法把这个限制取消了，公司的对外出资没有数额限制。有的人甚至说，我把我公司的全部资产都投出去行不行呀？对此至少公司法没有禁止。而且根据市场经济的发展规律，经济发展到一定程度，这种情况可能就会发展成为一种常态。

　　公司法对公司对外出资采取了一种十分宽容的态度，允许公司以自己的部分资产甚至全部资产对外出资，设立新的企业。但公司对外出资和公司恶意转移财产是不一样的，两者最显著的区别是原公司在新公司里是否有股份。公司对外出资当然涉及到财产的转移，但这种财产转移并没有使原公司的财产减少，只是财产在形态上发生了变化，只不过是这部分财产由原公司对这些财产的实际控制权变成了股权，从形态上看好像不属于原公司的了，但实际上还是它的。新企业是一个独立法人，对于原企业的债务，新企业不承担任何责任。判决公司承担责任后，债权人可在执行程序中申请执行公司在新企业中享有的股权。

　　六、关于保险合同案件当中的几个问题

　　保险合同纠纷是近年来商事审判机构增幅最大的新类型案件，其中有两类案件增幅较大：一类是公司诉讼，主要是涉及股东之间的争议；另一类是保险合同争议。在审判实践中经常遇到的保险合同问题主要有：一是保险合同的成立生效时间和保险责任的开始时间问题；二是保险合同中的投保人的如实告知义务问题；三是保险合同中保险人的提示说明义务问题。这些问题都是最基本的问题，也是最容易产生争议的问题。下面逐一进行分析。

　　（一）保险合同约定的保险责任开始时间与保险合同生效时间不一致时的处理

　　1、保险合同的成立生效问题

　　司法实践中，对保险合同的成立与否进行判定主要从以下几个方面进行：

　　（1）保险法第十三条作出规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证。保险单或其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同自成立时生效，也可约定附条件、附期限生效。

　　双方意思表示一致，合同就成立，保险合同也是如此。但是，要有证据证明保险合同的存在，因此，法律规定，保险人应当及时向被保险人签发保险单或保险凭证。如果没有保险公司没有签发保险凭证，有其他证据证明双方意思表示一致，那保险合同成立吗？当然也成立，只是保险公司通常采取签发保险单和保险凭证这种方式而已。依法成立的保险合同，自成立时生效。实际上，任何一个保险产品都要报保监会批准的。

　　（2）保险人虽未出具保险单或者其它保险凭证，但已接受投保单并收取了投保人交纳的保险费的，一般应认定保险人同意承保，保险合同成立并生效。但投保人与保险人在投保单上或通过其他方式对合同成立、生效另有约定的，从其约定。

　　（3）如果投保人提出保险要求，保险人同意承保，但因保险人未及时处理投保业务导致保险合同未生效的，对由此给被保险人造成的损失，保险人应根据过错承担相应赔偿责任。这实际上是一个缔约过失责任。

　　2、保险费的交纳与保险合同的成立生效

　　关于这两者关系，主要存在如下几种情况：

　　（1）如果投保人与保险人约定，交纳保险费，保险合同生效，则合同生效的时间为保险费交纳的时间。如果一个人去交保费，结果保险公司工作人员因为有事没有为其办理缴费业务，工作人员要他第二天来交，结果当天晚上这个人就出了保险事故。这就出现问题了。原本双方约定交纳保险费后保险合同才生效，这属于当事人的特别约定，结果当天晚上就出保险事故了，这个时候怎么办？保险合同生效了吗？按保险合同约定交费才生效，保险费虽然还没交，但没有缴费是保险公司的原因造成的，这种情况下保险公司仍要承担保险责任。因此，缴纳保险费与合同成立有关系但不是必然的关系。

　　（2）如果投保人与保险人约定，按已交纳保险费与应交保险费的比例承担保险责任，则合同生效的时间为合同成立的时间。保险责任的承担从其约定。在这种情况下，保险合同自合同成立时就生效了，关于保险费与保险责任的约定只是关于保险责任承担的约定，并不是将交费作为合同成立的条件。

　　（3）如果投保人与保险人没有约定交纳保险费是保险合同生效的条件，则保险合同自成立时生效。保险人不能以投保人拖欠保险费为由免除其应承担的保险责任，但可以扣减欠交的保险费。

　　3、保险合同约定的保险责任开始时间与保险合同生效时间不一致时的处理

　　保险合同约定的保险责任开始时间与保险合同生效时间不一致的情形。认定保险合同生效主要是看保险合同双方的意思表示是否一致，达成一致的同时保险合同生效。但是合同中约定的保险责任开始的时间往往和合同生效时间是不一致的。一般认为：

　　（1）保险责任开始时间早于合同生效时间的，以合同生效时间为准，保险责任结束时间相应顺延。这样认定主要是考虑合同生效了才对双方产生约束力，合同还未生效保险责任就开始，这显然与合同生效理论是相悖的。

　　（2）保险责任开始时间晚于合同生效时间的，以保险责任开始时间为准。这样认定，主要是为了尊重当事人的约定。

　　（二）保险合同中的投保人的如实告知义务问题

　　1、保险法关于投保人如实告知义务的基本规定

　　（1）订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。

　　（2）投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。但保险人的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

　　（3）投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。

　　（4）投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。

　　（5）保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

　　2、关于投保人如实告知义务中的有关问题

　　（1）投保人的如实告知义务限于保险人询问的事项，对于保险人未询问的事项，投保人不负如实告知义务。保险人在询问表、告知书等上面采用“其他”、“除此以外”等询问方式的，视为没有询问。

　　（2）人身保险合同中，投保人与被保险人非同一人时，投保人负有如实告知义务，被保险人不负有如实告知义务。保险人指定的机构对被保险人进行体检也不免除投保人的如实告知义务。

　　（3）保险代理人代投保人填写需投保人如实告知的事项并代投保人签名的，可以免除投保人的如实告知义务。保险代理人代为填写后经投保人签名确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示

　　（4）投保人因重大过失未履行如实告知义务的内容和保险事故发生之间不具有因果关系的，保险人对合同解除前发生的保险事故，承担保险责任

　　（三）保险合同中保险人的提示说明义务问题

　　1、保险法关于保险人提示说明义务的基本规定

　　（1）订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

　　（2）对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

　　2、关于保险人提示说明义务中的有关问题

　　（1）采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，“责任免除”、“除外责任”及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，一般应当认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。但保险合同中有关法律、行政法规明确规定的保险人不承担保险责任的条款除外。

　　（2）保险人的提示和明确说明义务的对象是投保人，投保人与被保险人或受益人不一致的，保险人没有向被保险人或受益人提示说明的义务。

　　（3）保险人在投保单、保险单或其它保险凭证上对免除保险人责任条款有显著标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），或者对全部免除保险人责任条款及说明内容单独印刷，并对此附有“投保人声明”或单独制作的“投保人声明书”，投保人已签字确认表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，一般应认定保险人已履行提示和明确说明义务。投保人主张保险人未实际进行提示或明确说明的义务，应当承担举证责任。

　　七、关于审判实践中需要引起注意的几个问题

　　（一）关于情势变更原则的适用

　　在司法实践中，对于情势变更原则的适用需要注意把握以下几个方面的问题：

　　1、合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除合同。

　　2、法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

　　3、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。

　　4、根据最高人民法院的规定，在审理具体案件中适用情势变更原则，应事先报省高级人民法院审核，必要时应报最高人民法院审核。最高人民法院专门下发通知，强调情势变更原则不能滥用。因为如果滥用这个原则就会导致合同的稳定性失去意义。最高人民法院还要求，各级法院在适用情势变更原则的时候一定要向高级法院请示，高级法院认为有必要的时候向最高人民法院请示。因此，我要再次进行强调的是，遇到适用该原则的案件一定要向上级法院汇报。

　　（二）对妨碍合同生效行为的处理

　　1、依照法律、法规的规定经批准或登记才能生效的合同，有义务办理申请批准或登记手续的一方当事人应当办理申请批准或登记手续。

　　2、有义务办理申请批准或登记手续的一方当事人未按法律规定或合同约定申请办理的，属于违背诚实信用原则的行为。

　　3、在诉讼中，法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。

　　4、有义务办理申请批准或登记手续的一方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

　　在适用上述规定时应当注意，这是对合同本身生效要件的规定，不是指物权变动时所需的登记。物权变动未经登记的，只是物权不发生变动，与相关合同是否生效无关。

　　（三）关于金融机构借款合同中的复利和罚息的效力及处理

　　中国人民银行《人民币利率管理规定》规定：“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率收复利。”因此，金融机构所约定的复利实质上是对未按约支付合同利息造成损失的赔偿计算方法，不同于把未还的利息计入本金进行利滚利的高利贷。只要借款合同中约定的复利及计算方法不违反中国人民银行的规定，应认定合法有效。但如果金融机构对计收的复利再次计算复利的，人民法院不予保护。因此，凡是严格按照人民币利率管理规定计算的都是合法的，违反了这个规定的，法院当然不予支持。

　　针对目前裁判文书中对罚息存在多种表述的问题，我们认为，应当根据合同法第二百零七条规定，统一表述为“支付逾期利息”。至于计算截止时间，应掌握在判决确定的履行期届满之日为宜。对于履行期届满仍未履行的，则应根据民事诉讼法的规定，按照加倍支付迟延履行期间的债务利息处理。

　　（四）关于物权担保的有关问题

　　1、关于担保法和物权法的适用范围。目前，担保法和物权法并行，但在担保物权的规定上，两部法律存在着一些冲突和矛盾。在处理物权法实施以前发生的物权担保纠纷中，不能片面、错误的理解物权法第一百七十八条“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，而应当遵照“法不溯及继往”的原则，适用行为时的法律，即担保法，不应扩大物权法的适用范围。

　　2、关于物权法施行前抵押合同未登记的处理问题。担保法第四十一条规定，“抵押合同自登记之日起生效”。担保法司法解释第五十六条第二款规定，“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。担保法司法解释的这一规定，事实上认可了物权变动原因和效果的区分原则。因此，在审理物权法实施前签订的抵押合同未办理抵押登记的案件时，应当适用上述规定，即抵押权不成立，因未登记造成债权人损失的抵押人承担赔偿责任。

　　3、关于土地使用权和其地上建筑物分别抵押的问题。根据房地一体的原则，当事人以土地使用权或建筑物单独抵押的，其抵押效力及于未设定抵押的建筑物或土地使用权。因此，当事人将土地使用权和建筑物分别抵押并进行登记的，两个抵押合同及抵押权均应有效，且抵押权的效力均及于全部的土地使用权及其地上建筑物。至于两个抵押权的实现顺序，则应根据有关重复抵押的法律规定，按登记顺序进行清偿。

　　（五）关于股权的问题

　　1、关于以违法所得出资的效力问题。出资人出资行为的效力与出资财产的来源无关，基于维持公司资本的原则，即使出资人以犯罪等违法所得出资的财产仍然是公司的财产，其取得的股东资格依然应当确认。

　　2、如果已经认定出资人将犯罪等违法所得进行出资，也不能直接处分公司的财产，只能通过拍卖或者变卖出资人的股权并将其所得予以追缴或没收。

　　3、对于受害人主张权利的，不能直接判令犯罪行为人以犯罪所得投资形成的股权属于受害人，只能通过拍卖、变卖该股权后将所得价款返还受害人。股权被拍卖或变卖后，股东发生变更的，公司应当及时变更股东名册和工商登记。

　　上述原则同样适用于债权人起诉股东的案件，在诉讼中既不能判决用公司的财产清偿股东的债务，也不能直接将股东享有的股权判给债权人，只能通过拍卖、变卖该股权后将所得价款用以清偿股东的债务。

　　4、至于在拍卖、变卖公司股权中如何保护其他股东的优先权问题。按照最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条、十六条的规定办理。

　　（六）关于买卖合同中的增值税发票问题

　　1、增值税发票是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。

　　2、在买卖合同纠纷案件中，增值税发票的证明作用与普通发票不同，一般不能单独作为支付价款的证据，也不能单独作为货物交付的证据，其在履行合同中的作用应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。

　　3、如果当事人在诉讼中请求开具增值税发票，或要求赔偿因不开具增值税发票而产生的无法抵扣税款的损失的，人民法院应当予以支持。

　　（七）关于认定违约金过高的问题

　　1、法院在认定违约金约定是否过高时，应采取审慎、从严的司法态度。

　　2、要根据《合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、契约自由原则和诚实信用原则综合予以衡量，不轻易认定约定违约金过高。

　　3、在举证责任上，主张约定过高的当事人应当首先提供初步证据，如对方当事人订立合同的优势地位、可能造成的损失明显低于约定违约金等，足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑，才可能转移举证责任。

　　4、在举证责任转移后，相对方只需进行针对性抗辩并原则上证明损失大体与违约金相当即可，无需对损失具体数额进行精确举证。

　　5、如果主张违约金约定过高的当事人无法提供初步证据、陈述不合理或直接要求守约方提供损失证据的，人民法院不予支持。

　　（八）关于商事纠纷案件的调解问题

　　1、与民事审判强调的化解矛盾，案结事了相比，商事审判更强调保护合法收益与提高效率。

　　2、在商事审判中，当事人第一位的要求是快审快结，尽快实现自己的权利，从纠纷中解脱出来，恢复正常的经营活动。因此，提高审判效率是商事审判的第一要务。

　　3、商事审判中可以组织当事人进行调解，但调解的方法和要求不同于民事审判，不应当为追求调解而迫使债权人作出让步，也不应追求调解率，而应当强调“能调则调，当判则判”，充分尊重当事人权益。一定要正确理解调解原则在商事审判案件当中的运用。