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执行规范化有关问题的理论解析和实务探讨

来源:   发布时间: 2014年05月16日   作者:

  【编者按】2012年7月12日,山东省高级人民法院执行三庭庭长侯希民应邀为东营两级法院执行干警授课。侯希民庭长结合“创建无执行积案先进法院”的活动要求,以“执行规范化”为主线,对民事执行程序、执行规范化在实务中的具体表现和操作要求等内容进行了具体的理论阐释和实践分析。讲座条理清晰,深入浅出,内容丰富紧凑,给全市执行干警上了生动有意义的重要一课。为了更好地领会和把握侯庭长对执行规范化相关内容的理解,特节选讲课内容的部分精彩片段以飨读者。

  执行工作一直是法院工作重要的一环,同时也是难度最大,碰到现实问题最多的一个环节。今天,我跟大家共同探讨有关执行实践操作层面遇到的一些困难和面对的一些矛盾,这对于我个人来说,也是一个梳理和学习的难得机会。我一直认为:不论是办理案件还是处理其他问题,找到一个提出问题、探索问题进而分析问题的思路是最关键的,结果也许并不重要。但是面对一个问题,我们能够厘清正确的思路、理由和结构,用正确的思路引导自己解决问题,这就等于成功了一大半。至于执行工作,我们都知道“执行难”喊了这么多年,难度大、问题多,本身又没有具体的条文依据和规定,现行民事领域的司法解释也不足以满足当今执行业务的需求,法院执行同时跨越实体法和程序法两大领域,涉及面广、社会关注度高。平时在跟很多执行一线的干警交流的过程中,他们也都不止一次的向我“诉苦”,历数执行难干的种种。但我觉得,与审判相比,执行工作确实有其特殊性,执行法律法规的繁杂和执行程序规范化的欠缺也确实使执行陷入千头万绪中,但现行的执行权运行机制、执行案件流程管理以及最高法院制定的“创建无执行积案先进法院”的各项指标等内容,都体现了执行工作所特有的规律性,也值得我们去把握和探讨。其次,我了解到我们东营两级法院刚刚进行了执行岗位轮岗,新进入执行队伍的干警大部分对现行执行工作是陌生的,所以,借此机会,我想跟大家共同梳理一下执行工作的基本框架,围绕“执行规范化”这一主线,对民事执行程序以及程序运行中存在的现实问题进行一些有益的探讨和思考。

  一、民事执行程序的基本介绍

  (一)民事执行程序的阶段和法律适用

  根据执行阶段的程序要求,我们基本上可以将执行程序分为以下几个阶段:第一个阶段是对财产的归属判断,也就是需要先判断清楚这个涉案财产的物权归属,通俗点说,就是搞清楚这个“物”到底是谁的?它是不是可以想当然地属于被执行人财产来强制执行?这个阶段的法律适用主要是依据《物权法》以及相关的法律解释;执行的第二个阶段就是财产的控制阶段,这也是我们平常最熟悉的“查账户”、“贴封条”的阶段,这个阶段的法律适用主要是由诸如查封、扣押等专项司法解释来组成;第三个阶段就是财产的变现阶段,这就涉及到拍卖和变卖制度,现在的拍卖和变卖制度相较以前,已经完善得多了,尤其是前段时间最高法院开展的“网络拍卖”,都是对财产变现方式的很好探索;第四个阶段就是变价款的支付阶段。变价款的支付一直是我们执行阶段的敏感问题,它所依据的法律主要是《债法》的相关规定,而其相对复杂的原因就是它涉及了债的性质和债的追偿顺序等问题。比如说前段时间我接触了这么一个案子:一个民办学校,经营不善,欠了一屁股债,针对这个学校现有的财产上存在这样几个债权:一个是银行的抵押权,第二个是工程建筑公司就工程款的优先受偿权,第三还有教职员工依教育领域相关规定应发的工资薪水,第四还有当地村委会请求对该民办学校使用集体土地的各项费用的权利。这么多权利同时存在于这个民办学校上,如何分配好变价款就是一个亟需在执行阶段妥善处理的问题。

  (二)民事执行方式的分类

  根据执行标的的不同,可以将现行的几种执行方式进行如下的分类:

  1、直接执行。直接执行主要针对金钱和债权等标的,方式直接明了,也是我们最常用的一种方式。

  2、代替执行。实践中会经常出现一些由于主体的变更或者标的物的替代所产生的代替执行。

  3、间接执行。间接执行的主要表现形式就是执行过程中的罚款。比如说某个单位拒不执行判决裁定,按照法律规定,我们就可以对他进行罚款等强制措施,实现对其间接的执行效果。

  4、对损害赔偿的执行,这主要涉及到对刑事附带民事中民事赔偿部分的执行问题。

  5、执行威慑力。执行威慑力主要是通过公开一些典型的强制执行案例,进一步扩大法院执行在社会上的影响力,在社会上营造促使被执行人自觉履行的强大威慑力。这些年,我们在执行舆论宣传力度上下了不少功夫,目的就是想在社会上渲染一种当事人慑于执行强制力而自觉履行的社会氛围。当然,从另一个角度来看,这也起到通过执行威慑力来间接促执行的效果。

  (三)执行权运行的基本特点

  与审判权相比,执行权的运行有着它特有的规律,我个人总结了以下这么几点:

  1、运行机制不同。审判权的运行主要是依赖于合议庭的合议制度,除独任审判以外,审判案件必须经过合议庭成员的合议;而执行权的运行则更多的体现为执行员个人依照相关诸如财产查封、扣押、变现的相关规定进行,没有像审判那么明显的合议过程。

  2、当事人参与程度不同。与审判不同,执行过程中当事人的参与程度相对少。审判中,不论是民事审判还是刑事审判,不论是庭审准备阶段还是庭审过程,都对当事人参与审判权运行的基本权利进行了较为详细的规定;而执行权运行中,当事人的参与意识和参与程度都相对较少,对财产的查控还是主要依靠我们的执行干警单枪匹马地进行,申请人主动提供财产线索和参与执行的非常少,他们认为法院这么判了,就要这么给我执行。当事人参与程度和积极性不高,就导致了执行效果的不甚理想。

  3、监督程序不同。近年来,不论是最高法院还是包括舆论媒体等社会大众媒体都加大了对执行权利运行的监督力度。这当然无可厚非。因为与审判程序设立了严格的一审、二审、再审等等监督程序不同的是,执行权运行更多的是依赖执行复议和执行异议制度的完善。我们这几年也出台了有关执行复议和异议的规范性制度,旨在从我们法律内部加大对执行权运行的监督力度。当然,这样的监督程序毕竟只是一种外力,是不够完善和具体的。

  4、权利运行的重点不同。审判权的运行过程中,最重要的是对庭审过程的把握和控制,原被告双方在庭审过程中的举证、质证以及辩论等各方面权利也都是在庭审过程中予以体现;而执行权的运行则更注重对执行过程的把握,如何查控财产、如何进行财产变现以及执行复议和异议制度等,针对的是整个执行流程,相比审判,执行的过程更长,更难以把握,更容易脱离监管,从而也更容易出现问题。

  5、案件管理的重点不同。对于案件的审判,我们管理的重点是对个案审限的把握,不超期并且保质保量的办结案件是我们对审判案件的管理目标;而执行权运行的管理重点则是流程管理。我们都知道,去年10月份,最高法院下发了《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》,对执行权“分段运行、节点控制”进行了制度上的规定,这也充分说明了我们对执行案件的管理重点都是落实在对流程的规范上。

  6、遭遇的现实问题不同。与审判权不同的是,执行权运行遭遇的现实问题更为复杂,解决“执行难”问题,需要我们法院内部规范执行,落实执行权的公平公正运行,丰富当事人的权利,完善好执行复议和执行异议制度;对外则需要处理好与执行联动单位的关系,建立和完善执行威慑机制。说起执行联动,“联而不动”的问题仍然非常突出,我们最近也在考虑这个问题,如何从根本的法理上来解释这个“协助执行义务”的问题。我们的基层法院也在有条件地探索涉金融机构案件的处理,与一些相关部门会签了文件,但是文件签是签了,协助义务是不是就真得兑现了呢?

  以上是执行权运行基本特点的简单介绍,我个人觉得解决执行过程中存在的现实问题,需要从自身着手,进一步规范执行,落实执行权合理配置和运行的各项法律制度,因为我们现在的执行立法还是不足的,但越是立法欠缺,就越需要我们通过规范执行来保障执行。所以,我今天的授课就想以规范执行为主线,主要就“执行工作规范化”的相关问题与在座的各位进行分析和交流。

  二、执行规范化的现实必要性

  这几年,通过参加最高法院“创建无执行积案法院”验收活动,我对执行工作中存在的规范性问题深有感触。所以,现在谈“执行规范化”,是极具现实针对性的。最近,我去各地查了很多卷宗,发现了不少不规范的问题。卷宗装订简单,管理随意,执行措施混乱,文书制作潦草,向上级法院的请示汇报不规范、执行笔录不完整、送达文书填写问题以及中止和终结执行问题等等吧,这些不规范的问题体现在执行的全过程。我先简单说一下执行卷宗的完整性这个问题。按理说,卷宗就是要全面真实地反映案件情况的,比如上级法院想了解一个案件的办理情况,只需要向下级法院调取卷宗即可大致了解基本案情,因为几乎所有的办案过程及证据材料都应体现在卷宗中。但是,事实上这个问题解决的并不理想。第二个就是执行文书内容的不规范。按理说,我们完整的一份文书应当是包括案件事实记载、案情分析理由以及最后的救济权利释明的。但事实上,有些文书是事很不规范的,缺少对当事人救济权利的交待,或是对法条的引用不具体。出现这些问题的原因到底是什么?执行规范化的出路在哪里?这都需要引起我们大家的思考。

  三、执行规范化的具体表现及操作要求

  (一)执行程序的规范化

  执行工作总体规范的要求和目标是包括执行行为应当合法合理,程序应当严谨、手续应当齐全,文书的外在应当严肃和整洁,内在应当说理流畅,执行行为应当庄重文明,时间地点妥当,方式方法得当。执行程序的规范包括两个方面:一是执行案件运行程序严谨周全,不能出现纰漏,分工制约的监督程序应当落实好,顺畅运行;另一个层面是子程序也应当规范。执行程序由若干个子程序组成,比如查封在整个执行案件中,可能只是一个行为,但是查封这个行为在整个案件过程中又是一个子程序。评估拍卖送达等等也是同样道理。再一个,子程序又分为若干个细节,这些细节也应当赋予它规范性,比如通知当事人自行选择评估机构和拍卖机构,这个一定要在卷宗中有所体现,我检查了好多卷宗,能体现出这一点的太少了。

  在程序规范中,根据我掌握的具体情况,我和大家一起分析以下几个问题。

  1、追加变更当事人。这其中既有程序规则,也有实体规则,执行行为和执行法律文书都应顺应这两个方面的需求。比如说在程序上,可以把案外人追加或变更为被执行人,但在实体责任的把握上,还应当按照实体法来确定。比如说清算义务人有可能在执行中被列为或被追加为被执行人,但是它实体责任的范围和据以执行的金钱债权的请求权,二者不一定是对应的,有可能是根据清算书来承担责任。有时候一些特定的财产管理人和占有人,除了他们能成为协助执行人之外,如果他被追加或变更为被执行人的话,他的实体责任更多的是交付或者返还其占有或管理的财产。第三人占有了你的查封财产,它和执行依据所确定的内容也不一定都是对应的。我们有一个制度可以说明执行程序兼有程序规则和实体规则的双重特点。最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第十七条,就房地产的查封问题区分了这么一个规则:登记在被执行人名下的房地产可以查封,但是被执行人把房子卖给了第三人,第三人交付了房款并实际占有的话,就规定了解除查封和不得查封的规则。这个规则在出具裁定的时候,解决的不是实体法上房产的归属问题,而是能否查封的执行程序规则。我见过一些裁定,上面说:“经审查,该房子属于案外人所有,所以解除对该房产的查封。”我认为,解除查封是对的,但是这个裁定是多说了,我们应仅仅按照我们的程序规则来解除查封。《民事诉讼法》第二百零四条也是这样,如案外人提异议,在决定是否查封时,应当回避对实体归属的回答,因为我们是按照执行规则来查封、解封的,而不是基于实体归属的判断来解除查封。这样就能避免根据《民事诉讼法》第二百零四条后来所引发的民事审判结论和我们的先行执行裁定在执行归属上的冲突。

  下面就此问题,我提出几个问题供大家思考,主要是“四个注重”。(1)应当注重和执行依据的协调一致。判决书已经认定了被执行人的法人资格,执行程序就不要再否认。判决书确定了是公司债务,而你非要把这个公司的法定代表人追加进来,那就成了个人债务,这显然跟判决书相冲突的。当然了,如果是其他的事由,比如擅自处分和转移查封物,他个人要承担责任的话,那又是另外一个问题。(2)证据规则上应更注重形式上的审查判断。我一直认为执行程序在证据规则这个问题上还是应当注重对其形式上的审查和判断。比如说注册资本是否到位,这是一个在执行程序中当事人反映较为强烈的问题,那么应该怎样审查和判断注册资本是否到位呢?我们曾遇到一个案件,执行法院委托鉴定机构进行鉴定,结果三个鉴定机构出具了三个不同的鉴定结论,那么该认定哪一个呢?当执行程序在这个问题上开启了一个实体审查的思路的时候,无论如何你是拿不出真正结论的,因为就没有一个质证和认证的程序来保障你得出正确的结论。那么注册资本应当是个什么问题呢?我觉得注册资本到位或者不到位,这应当是在公司设立的时候解决的问题,在执行阶段从证据规则的角度来审查的时候,我们的思路和把握的重点是在工商登记中有没有公司注册资本到位的验资证明,如果有这样的验资证明,我们应当肯定这个出资是到位的。如果想否定这个验资证明的话,除非有明显的证据来证明其虚假出资。如果抛开这个验资证明,而从实体角度比如会计鉴定的角度来进行判断的话,我觉得这个思路不准确。当然这只是我个人的一个探讨性观点。(3)在证据来源上,应当注重当事人举证和法院依职权调查的兼顾。(4)还应注重被追加主体和追加事由的密切关联。我还是举注册资本不到位这个例子,你追究股东认缴的股份不到位,或者是开办单位、主管部门应当投入的注册资本不到位,那么其前提应当是确定他是注册资本的投资义务人。如果在工商登记中,有的公司填的注册资本来源就是自筹,那他和开办单位就是两码事;有的填注册资本的来源由开办单位来投入,接下来你还要看,有没有开办单位对这个事情的承诺。如果你办一个公司,填上开办单位是东营中院,投入资本是一个亿,你只是填上还不行,还必须有你登记的开办单位的认可证明,而且这个认可必须是真实的。因为我们遇到了这样的案子,盗名股东,一个当事人稀里糊涂的就成为一个股东,就是“被”股东了,结果就追加他认缴注册资本不到位的责任。在这个问题上,我们的证据审查标准是什么?实践中,确实有法院遇到过这种情况。北京的一个大公司,稀里糊涂地就成为了另外一个公司的股东,注册资本当然没有到位。这就涉及到证据审查标准的问题,对工商登记资料审查就是一个切入点,接下来就是证据审查的程度。后来这个公司就向公安报案,还向工商局举报,工商局就对工商登记做了修改,对申请公司登记的人进行了罚款,对假股东进行了取消和更正登记。如果工商部门完成了这个更改程序,执行程序中就应当对工商机关的这种更改进行认可,那么执行程序就不应再追究这个股东的责任了。在交流的过程中,基层法院还提出,一定要等到公安侦查完毕,作出确认其是私刻印章的有罪判决后,执行程序的追加裁定才能撤销,扣划的存款才能退给他。这还是个对证据审查的把握问题。执行程序就应依据工商登记档案,当工商登记档案都做了修改,我们就没有必要再在实体上等那个刑事有罪判决了。

  以上提出的这几个注重是个总体思路,以下还有几个具体问题,我再进行细化:(1)转让企业所有权益所引发的变更追加当事人问题。比如全资子公司转让给他人、主管部门变更或者企业整体出售,这些情况在实践中遇到的也不少。虽然具体案情是千差万别的,但是具体审查的思路还是要审查判断这些行为有没有引起被执行人法人资格的变更。如果法人资格不受影响,就还是由他们独立承担责任。对于公司企业出售、合并或兼并,会有一些行政机关的批文,如果批文中说这个公司的债务由某个公司承担,这样的批文能不能引导我们追加或变更批文中所指向的债务人或承担债务的人呢?这就又涉及审查角度的问题。从证据的角度,行政批文在证据规则上是一种什么性质的证据呢?当事人之间、当事人与第三人之间的债务承担,应该由当事人、第三人做出明确的约定,而行政机关做出这样的指令,如果没有得到相应当事人的认可和同意,我觉得它不足以成为我们直接变更追加当事人的依据。但是按照这个思路来说服一些法院是很难的,因为在他们心中行政机关做出的行政批文效力还是很高的。当然行政机关行政批文的效力不是体现在民事责任的承担上,而是体现在行政行为上,它和民事责任的承担是两回事。对于增加注册资本以及增资扩股这一现象,应当区分债权成立的时间,这个比较好理解。(2)对于被执行人的对外投资,不应该轻易认定为转移资产,实际上也有可能是一种为了逃避执行而转移资产的形式。对其进行判断的前提是要做好充分的调查。

  2、执行和解。首先应当明确:执行和解不能超过我们的执行依据,这个结论大家都接受,但实务中,还是经常出现这样的问题。当事人达成了用房产抵债的和解协议,这个和解协议不是我们的执行依据的,但有些法院会依据和解协议对房管局和土地局下达协助执行通知书。我认为,这样做是根本经不起论证的。依据法院的判决书和裁定书,我们作出协助执行通知书,进而形成房管、车管和土地部门的协助义务。当事人的和解协议是一个民事合同,当事人可以根据这个民事合同来自行申请办理相关的证照手续,而法院依据和解协议出具一个具有强制约束力的执行通知书的话,我们可以反过来分析一下其法律后果。和解协议是允许被撤销的,而且和解协议也有可能是无效的,甚至和解协议有可能是侵犯第三方利益的,有些登记机关依据和解协议是有可能产生错误登记的。和解协议抵债的价格,其产生过程有可能是不公正的,那么执行和解协议就有可能无效。一个可能存在如此多问题的和解协议怎么能据此作出一个协助执行通知书呢?再反思一下,接受财产的人,依据和解协议取得财产,它有可能是要接受民事审判的审查的。比方说,在第三人提起了代位诉讼或撤销权诉讼的情况下,债务人把你的房产土地都抵给了债权人,那其他的债权人会要求确认你无效的。要求取得财产的人,宣告它无效,那一旦下发了协助执行通知书,那么取得财产的人会说我是依据法院的协助执行通知书取得财产,你想通过这个把财产取回,那就必须先证明这个执行行为错误,先撤销执行通知书。这样就有大量的案件进入了审判程序,进入了再审。最近,我们院审监庭已经跟我协调了两起了,民事审判程序在审查的时候,就只审查和解协议的效力,但是执行通知书怎么审查呢?

  3、关于到期债权的执行。到期债权的执行还是一个认识问题。我们应当首先树立这么一个认识:执行规则设计了到期债权执行制度,它重在程序的设计,追求的不是执行结果。当然,这和我们执行员的愿望恰恰是相反的。我认为,有时候甚至它根本就是虚设了一个程序,因为其他相关的具体制度来促使它成为一个虚设的制度。为什么呢?因为当事人一旦提出异议,那法院就不审查,就会停止执行。所以我有时候就戏称它为虚设的程序。我们还是应当接受目前对执行到期债权的制度设计,有人一旦提出异议,就应停止审查。对第三人提出的异议,这和《民事诉讼法》第二百零二条和第二百零四条所规范的异议,不是相同的异议。这个没有必要单独立案,但要单独审查,第三人一旦提出异议,法院就应立即停止执行,对到期债权不处理,程序即告终止,立即收兵。当然,《执行工作若干问题的规定》的第66条和68条也规定了例外的情形。这项制度很多执行员都不能接受,认为这样执行,我的案件就无法解决。但是案件不能解决,那是申请执行人和债务人之间的问题,到期债权的制度设计,是为了规范被执行人和第三人之间的问题,在这个问题上,我们保护的角度应该更倾向于第三人,而不是债权人债权的实现,因为第三人没有参加诉讼,它的程序权利和实体权利必须要得到保障,我们在执行程序中能够“干扰”人家一下,这已经很不错了。这是个认识问题,所以千万不要寄希望于通过执行到期债权来解决案件的执行问题,因为制度就是这么设计的。

  4、关于终结执行之后能否恢复执行的问题。这两年,终结执行案件中反映出来的问题确实比较多,特别是转让债权的案件。金融机构都终结执行了,又卖了债权,买受人又来要求恢复执行。终结执行制度中,现在法律规定了四种情形:第一个是依法裁定终结执行,即完全符合民诉法规定的终结条件的。第二个是法院依职权终结执行错误,这个应该依法纠正。第三个终结本次执行程序,这种意义上的终结执行它是具有中止执行的效力,可以随时恢复。第四个是当事人申请或同意终结执行的,也可以恢复。对于当事人主动申请终结执行的,我认为不应该恢复,但能不能再次申请执行和再次受理,那是另外一个问题,是值得研究的。当然这在法律制度上还没有具体的依据。

  以上四点就是在执行程序规范中,和大家一起重点探讨分析的问题。这些问题都很典型,也都是来源于我们的执行一线的操作实践。

  (二)执行文书的规范化

  我们遵循文书的结构顺序来总体对其进行一下梳理。

  1、文书的称谓问题。我们一般习惯上都叫“某某法院某某书”,现在都叫“执行裁定书”,有一段时间还是“民事裁定书”和“执行裁定书”混用的。我也遇到过连“某某人民法院”都用填充式的文书,我觉得连法院名称都是填充式的,这可能稍显随意吧。而且“某某法院”写得还非常潦草,我当时都没看出来是什么法院,我觉得这个地方应该没有必要用填充式的。总之,我觉得文书称谓还是非常关键的,需要我们谨慎严肃的对待。

  2、文书的首部。文书的首部,应当列当事人和案件编号。关于首部列当事人的问题,需要我们思考的问题也很多。我们看一下,审判文书中是对于当事人,要列明“姓名”、“性别”、“年龄”、“籍贯”、“住址”、“代理人”等。那么执行程序中,也应当借鉴一下审判程序中对当事人基本内容的排列方法,特别是有的执行程序中,当事人委托了代理人,这时候首部就更有理由来加入委托代理人和法定代理人,比如是公司法人的,就会有法定代表人,而这一点必须在文书中体现出来。

  3、文书的正文。正文主要解决两个问题,一个是叙事性,一个是说理性。裁判文书的一个突出特点就是叙述性,而要想把事情的来龙去脉讲明白,这就需要有说理性。说理性就是要有裁决的事实理由、事实依据和法律依据,再加上法官的分析和推理,这就是说理性。我看到的有些文书,第一句对,第二句也对,但两句话凑在一起就是不对。因为1+1=2,所以明天下雨,这是风马牛不相及的事情。因为1+1=2,所以桌子椅子是动产。前后两句话都对,但加在一起就是不对,因为这中间没有说理,没有理由,我觉得对于这个问题应该引起我们的注意。

  4、裁定书的主文。就是我们常说的“裁定如下”。以查封裁定为例,现在的查封裁定十分不规范、不统一,当然这也不一定是缺点。查封被执行人的一台车辆和一套房产,有的查封裁定就有的说“不得转移”、“不得毁损”、“不得出租”、“不得抵押”、“不得典当”,有的就列出四个不得,有的列六个不得,有甚者列到八个不得。当同一个法院给不同当事人送文书的时候,这个文书列四个不得,那个文书列六个不得,那么没有列明的两个不得,是不是就是允许当事人来处分的内容?我觉得这个“不得”就有很大的随机性。这涉及对查封裁定效力的理解问题。查封裁定的效力就是天然直接地禁止当事人做事实上和法律上的处分。当然,要有利于物的价值的处分,修缮、添附、维修这些是允许的。因此,只要文书中作出了查封财产的表述,那其他的内容都在这个裁定的效力范围之内。

  5、尾部和落款。对于执行裁定书,到底是署“执行员”还是署“审判员”呢?最高法院公布了《执行程序法律文书样式》后,这个问题也得到了一定程度的解决。即执行复议裁定书是写审判员,因为三个执行员构成一个合议庭,这在法律上是经不起论证的。当然,最主要的依据就是最高法院《执行工作规定》里规定的“可以有三名以上执行员进行讨论”,但我觉得这跟合议还是有区别的。

  6、文书的送达。从我参与“无积案法院验收”来看,送达中存在的问题远远超出了我们的想象,因此我想在这里多说几句。送达回证是反映文书送达状况的文书类型,但我们在查卷的过程中,很难见到规范和合格的送达回证。比如审判庭的送达文书就写三个字,写“判决书”或“调解书”即可,而执行程序不能这么照搬。刑事案子只要附在本案的案卷中,甚至可以不写案号就行,但一个执行案件就可能有60份裁定书,也可能有80份判决书,所以,执行的送达文书一定要写文书编号。对于文书编号,各个法院做法也不一致。有的法院是所有的文书都用一个案号,若干裁定书都用一个号,而有的是用“?2”,“?3”,“?4”等区分。

  再一个是送达的时间和地点,审判案子很少有跨年度的,所以有时候可以不写年,只写月和日。而执行案件不一样,一个案子一拖十年八年的也很多,所以不能把年度省略。也许你送达的时候意识不到这个问题,但这起案件确实会存在一拖好多年未结的可能性。

  关于送达地点,我遇到很多是填“同上”。上面一格写受送达人为“某某公司”,送达地点写“同上”。我觉得公司是一个主体称谓,而不是一个地址称谓,送达地点就应该填“某某公司办公室”、“某某公司传达室”,“某某公司会议室”。而受送达人是它,送达地址写是“同上”,那这到底是个身份称谓还是个地址称谓呢?

  再就是签收人和代收人的问题。我认为,签收人和裁定书首部所列的当事人应当是对应的,但是很多案子是看不出其中的对应关系。在正常情况下,签收人和代收人是应当从申请人、委托代理人和法定代理人等等里面选的。如果申请人是公司的,那签收人就是法定代理人,如果不一致的时候,就应叫“代收人”。代收人就应当注明代收的理由和代收人的身份,而这个内容是好多送达回证中所没有的。所有的这些问题怎么解决呢?其实送达回证给了我们一次解决的机会。我们怎样将裁定书特定化呢?这个送达回证一定要特定化,一看送达回证就知道送的是什么文书,谁送的,在哪个时间地点,谁签收的等等。解决的方法就是使用备注栏。我检查卷宗的时候发现空白的备注栏占了98%以上。备注栏其实可以解决好多问题。一是备注栏可以把裁定书特定化。如果法院的裁定书不分“?2”,“?3”,那么就在备注栏中写明“该裁定书查封了位于某某地方的房产”,这样该送达回证就和卷宗中的裁定书对应起来。再一个,在当事人和签收人不对应的时候,你要在备注栏中注明,你把裁定书送给谁了,并非随便什么一个人既可以。应该注明签收人系“某某公司办公室工作人员”,“签收人是某某的同住成年家属”,把基本关系给注明一下。再一个备注栏可以解决签收人的身份和姓名问题。对于交叉执行或者提级执行涉及多个法院的案件,当多个兄弟法院发生争议时,别的法院说你没送达,问你到底送给了谁?因为签收人往往签的是草书,时间一长,你自己也认不出是谁了,所以当时送达的人应该在备注栏中用正楷注明签收人的正式身份和姓名,作为历史资料备查。送达回证的最后是具体的填发人和送达人,这两个地方一定不能空,最起码它起到了确定送达真实效力的作用。有时候签名和送达会引起争议,当事人或兄弟法院都可能会质疑,如果我们有两名以上工作人员在这个文书上签了字,就可以起一个确认的作用。

  (三)执行措施的规范化

  执行措施规范化的标准就是合法,合法化就是最大的规范化,当然执行措施还有一个合理性的问题。执行措施合理容易理解,执行行为的时间、地点、方式方法、强度和查封对象的选择,都应该用“合理性”的标准去解决。我们审查一起执行监督案件时就遇到了这么一个情况。具体案情是:一个法院到银行查询被执行人的银行存款,银行告诉他,存款余额为零。法院执行人员不是很信,就要求银行把近期的快捷目录打印一下,银行打印后,法院执行人员就离开了。回来后才发现应当是四页的快捷目录,银行只给了三页,明显少了一页,法院就对银行进行了罚款。银行立马抗辩说给了执行人员四页,而执行人员就说银行只给了三页,恰恰是最后一页,银行故意刁难,不给提供。如果从发现事实真相的角度,这是很难判断对错的。我觉得还是从执行行为合理性的角度来分析比较恰当,银行提供给法院执行人员的到底是三页或四页这个问题应该在银行柜台现场解决和确认,确定这么一个标准来规范执行行为则显得更为合理。如果离开了柜台,回到法院之后再提出这个问题,这样反而不符合合理性的要求。

  在具体的环节上,我觉得应该从以下几点进行判断:

  1、准确判断执行措施所针对的对象。一个执行行为所针对的对象是否是执行案件合法的对象。这就涉及到我们刚才所提及的执行权运行过程的第一个阶段财产归属的判断上。如果对于一套房子你都没有搞清楚是不是可以查封,就贸然办理了查封手续,这显然违反了执行措施的合法性原则,容易给我们后续的工作进展带来大麻烦,比如会引发相应的案外人或者第三人提起执行异议。另外就是,我们的民事诉讼法开明宗义的指出,法院执行行为的对象可以是动产、不动产及其他财产,但承租权是否可以成为执行的对象呢?这都是值得我们思考的问题。二是判断该执行行为有无财产权的内容。比如说“署名权”能否成为执行的对象呢?我认为是不能的,因为其缺少成为执行对象所必须具备的财产权属性。但是,大家可以再思考一下,国家某段铁路的“运营权”是否可以成为执行的对象呢?实践过程中,像这种特殊的执行行为所针对的对象还有很多,我们在具体的办案中,需要具体的把握。

  2、拍卖的规范化。拍卖作为执行措施中重要的一个子行为,是执行权运行阶段中财产变现阶段的重要形式之一。(1)针对拍卖环节中存在的规范化问题,我觉得我们应当着重从拍卖的公信力问题来考察。首先应当明确的是我国是没有拍卖撤销制度的,但是我们有拍卖撤回制度。最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十条就规定了几种可以撤回拍卖委托的情形。拍卖制度的公信力表就在于:如果我们成功拍卖了一套房产,而后该案又改判了,那我们依旧要尊重拍卖过程的公信效力,这一方面是尊重民事判决或民事裁定的表现,更重要的是其体现了在执行过程中对广大善意第三人的保护。(2)在财产变现的过程中,我们要着重做好对实体标的物的调查。这点真的非常重要,我前段时间就接触了这么一个案子:一个法院在按程序评估了一套房产价值并委托拍卖公司就该套房产进行拍卖,拍卖成交后,买受人才发现所拍的这套房产不是两层,而是三层。那么事后该如何处理这个问题?法院拍卖的严肃性和公正性又体现在什么地方?所以我觉得拍卖之前对拍卖标的物进行充分细致的调查是一个十分关键的问题。(3)有关拍卖公告的问题。最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中明确要求拍卖应当先期公告,但公告的规范性也是我们现在很多法院存在的问题,对于在哪公告,公告的范围以及公告的具体内容和程度等问题,现在各个法院还都达不成统一的规范要求。当然,这也是一个循序渐进、逐渐摸索的过程。(4)拍卖保证金和拍卖佣金的问题。这个问题非常敏感,我们应当严格的明确,拍卖保证金就是应当交给法院而非拍卖公司,而法院也应当对保证金开具单独的账户,以防止在拍卖过程中因为保证金和佣金而滋生大问题。

  (四)执行公开的规范化

  这几年,我们讲执行公开讲得太多了,不论是法院自身还是社会大众对执行公开的要求也更加迫切了。执行领域接连暴露出的一些大的问题,还有推进解决“执行难”,都要求我们法院自觉主动地实现执行公开。与审判公开一样,执行公开也需要从我们法院自身开刀。我觉得,执行公开的规范可以从这么两个层面进行理解:一是对社会公开,二是对当事人公开。简单的说,主要表现在以下几个方面:

  1、财产变现的价款分配方案应当公开。执行权运行的第三个阶段就是财产的变现和分配。当一个财产上同时附着了许多权利的时候,如何对财产进行变现和公平分配是当事人十分关注的内容。这涉及到债法的内容,也涉及到一些国家政策和法律基本原则的运用。我觉得作为法院,不论设计了何种分配方案,保障价款分配的公开透明,自觉接受来自当事人和社会大众的监督都是绝对必要的。毕竟,我们现在不加强自身的内部约束,对我们进行约束和制约的外部力量就会越来越强大。这从前段时间修订《民事诉讼法》的征求意见稿就可以看出来了。再就是,优先权的数额和受偿顺序应当公开。优先权的特殊性直接导致了在后权利人利益能否实现的问题。所以,对于价款分配方案中优先权的数额必须进行公开,让在后权利人清楚的了解优先权权利人的权利来源和优先数额,从心底打消对分配过程的不信任。

  2、中止执行的理由、过程和依据应当公开。我们知道,中止执行的那几项事由都是有法律明确规定的,而中止执行因为牵扯到申请执行人权利的实现,所以必须对中止的理由、过程和依据进行公开。我看过很多中止执行的卷,在这方面做得都不够好。我个人认为,因为中止执行后什么时候再恢复执行,对当事人和法院来说,都是一个未知数,所以,在这种情况下极其容易损害到申请执行人利益的实现,如果不能够给很好得将中止执行的过程、理由和依据予以公开,我觉得这是与公开公平公正的执法理念相悖的。

  3、落实好告知义务。我觉得执行公开的规范离不开告知义务的规范落实。不论是释名权的运用还是其他各项权利的告知,都需要严格规范地落实告知义务。比如说执行过程中各个阶段期间应当公开;执行裁决过程中,执行复议权利和异议权利需要告知。别小看这些小事情,正是从这种细枝末节中才能真正落实省法院周院长“以当事人为本”的司法理念,很多时候口号的落实依赖的都是这种细微的小事。告知义务的规范化体现的是一个承办人对待工作的细致程度,更体现了一个法官对工作的责任心。

  4、工作制度和工作纪律的公开。我觉得这个问题看似老生常谈,但确实非常地重要。与审判不同,审判过程的庭审制度和庭审纪律,大家都相对比较熟悉。而执行过程中的特殊工作制度和纪律,社会大众却不一定知道,因为我们对我们的工作制度和工作纪律公开得不够好,所以大家总是对我们存在误解。一般来说,执行案件的过程非常长,相较审判案件,法官和当事人接触的次数更多、程度也更深。在这么长时间的执行过程中,如果我们不将自己的工作制度和工作纪律公开,自觉接受来自当事人的监督,那出现针对执行工作的各种猜疑和误解,就毫不稀奇了。近年来,社会上经常发生诸如暴力抗拒执行等恶性事件,公然对抗法院执行,导致我们即使发现了财产也不能执行,这与我们工作制度的落实和公开不利有很大关系。

  5、工作管理流程规范的公开。这几年,省法院一直非常注重工作管理的规范问题。就我而言,我在审查案子时都是要先从卷宗来审查一个案件的管理流程的。一是要看合议笔录,看合议的过程和结果到底是怎么样;第二个要看领导的审核文书,审核文书中领导到底怎么审签的,这是一个工作管理流程的大事情。执行与审判不同,我们更看重的是执行过程的规范化,也就是我们要对整个执行流程的规范负责。这也涉及到诸如案件流程管理、执行款物管理等各项制度的公开和落实。经过这么多年,法院执行从丝毫没有章法到如今逐渐建立起一套特有的管理流程,是十分不容易的。这整个过程的监管离不开我们内部的监督制约机制,当然这个监督制约机制需要向社会大众公开,让他们明白,法院执行是有自己一套严密的监督制约机制的。只有这样,社会大众才能更加的信任和认可法院的执行工作。只有我们自身监督越有力,外部对我们的监督才会更淡化,执行工作才不会总是处于法院工作的风口浪尖,才不会成为众矢之的。


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