【编者按】2013年2月17日，东营中院邀请最高人民法院刑二庭审判长刘为波为全市两级法院干警讲授职务犯罪审判中的相关法律适用问题。刘为波审判长运用生动详实的典型案例，对职务犯罪的主体认定、罪名区分、贪污贿赂的犯罪对象等司法实践中的疑难问题进行了权威解读，将法学理论与审判实践有机结合，分析透彻，针对性强，为刑事审判法官准确把握职务犯罪审判中的相关法律适用问题、提高刑事审判质量提供了有益的指导。现将报告内容整理刊发。

　　大家下午好！非常高兴有机会就职务犯罪的法律适用问题跟大家作一个交流。因为职务犯罪涉及到的问题比较多，而且实践中的情况更尤其的复杂。今天，我就职务犯罪问题的一些理论和实践中存在的一些问题，和大家作一下交流探讨。过去几年来，大家可能也都注意到了，最高法院、最高检察院在职务犯罪这方面出台的规范性司法文件还是比较多的，对于这些司法文件和其明确的问题我会稍微点一下。对于大家可能还找不到相关明确的法律依据的一些问题，我会详细的给大家多说一点。

　　一、职务犯罪的主体认定相关问题的理解

　　刑法分则第八章规定了贪污、贿赂罪，第九章规定了渎职罪。职务犯罪通常指这两章所列的罪名，其确定的依据就是犯罪的主体。然而，这么一个很重要的构成要件问题恰恰是非常复杂、非常模糊的，实践看来非常难以把握，在这里我试着给大家稍微梳理一下。

　　根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员主要是有这么两大类或者说是四小类：一类是国家机关从事公务的人员，对于这类人员的把握，实践中的问题不大，我在这里就不再展开说了。第二类是以国家工作人员论的人员，主要包括三种情况：国有单位里面从事公务的人员；国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；其他依法从事公务的人员。

　　国有单位工作人员，主要有这么几类，以下分别进行分析：

　　第一类是国有公司、企业、事业单位还有人民团体、社会团体的工作人员。我们首先要明确一下，《刑法》里面所说的国有公司企业的范围到底是什么。因为对于国有公司企业或者在国有公司企业投资的企业，实际情况较为复杂，有国有独资的，国有控股的，还有国有参股的，那么《刑法》里面所说的国有公司企业的工作人员，究竟指的是哪一类企业？首先，必须要有国有资本的成分是毫无疑问的，没有国有资本成分就谈不上是国家出资企业，更谈不上是国有公司企业。《刑法》里面所说的国有公司企业，要注意把握两点：第一，凡是出现“国有公司企业”这种字眼的地方，就是指百分之百是国有资本，也就是我们所说的国有独资公司企业。但是同时注意，国有公司企业和国有公司企业的工作人员，这是两个完全不同的概念，也就是“国有公司企业的工作人员”的范围往往不限定为是国有独资企业的工作人员。对于这个问题，2005年最高法院有一个解释，当时是出于什么样的考虑呢？主要是考虑到刑法分则第三章第三节，就是公司企业犯罪里面有一系列的国有公司企业工作人员的职务犯罪，其中特别是关于国有公司企业工作人员的渎职犯罪，比如说国有公司企业工作人员的失职、滥用职权罪以及其他的像非法进行同类营业、为亲友非法谋利、低价值出售国有资产等等，这一系列罪名。对于这一类主体，刑法里面有的表述是国有公司企业的工作人员，有的是国有公司企业的董事、经理等等。刑法或者司法实践中，都是把这些人员基本等同为国家工作人员。为什么呢？就是不再要求，或者不再按照字面上的要求仅仅限于国有公司企业只是国有独资公司企业的工作人员，就是非国有公司企业里面的人员也有可能构成这一类犯罪，实质上跟我们一般所说的国家工作人员概念差不多是一致的。也就是说，下面要讲的委派到这类企业来从事公务的人员，也可以视为是国有公司企业的工作人员。这个问题大家需要注意一下，不要光从字面上、文义上来理解国有公司企业工作人员，不能简单的理解为是国有独资公司企业的工作人员，其实国有公司企业里面甚至是国家出资企业里面能够视同为国家工作人员的人员，都应当纳入到这么一个主体范围里来。如果留意就会发现，《刑法》中关于国有公司企业工作人员的认定，不仅仅是国有独资公司企业的工作人员。第二个问题，在司法实践中，有很多国家出资企业本身或者国有资本成分本身认定起来是比较模糊的，因为这个问题本身就比较复杂。这是由我们国家的历史因素造成的，特别是过去有很多挂靠的，所谓“戴红帽子”的这些企业，如何区分它到底是姓“公”还是姓“私”就很难。因此，对于国家出资企业或者国有公司企业的企业性质的界定问题，还是按照谁出资、谁拥有产权、谁受益大的原则来进行实事求是的认定，对此我在这里就不展开讲了。

　　第二类是关于“受委派从事公务人员”的认定问题。最近几年来，村委会等这些基层组织中的这类人员，在什么情况下属于国家工作人员？在这里我稍微展开来说一下。

　　首先，需要明确一个大前提就是村里的事情不属于国家事务，换句话说，它不属于公共事务，不属于公务，这个必须首先要明确下来。因为根据我们现行的管理体制，根据村民委员会组织法、居民委员会组织法的规定，国家并不是什么事都大包大揽的，有些事情是交给村自治组织来做的，这块事务是我们国家机关放弃不管的事情，是由自治组织集体处理的事情，对这个领域的事务国家也通过适当的方式进行管理，但是不能视为是国家事务。在明确了这个大前提下，我们来看几个案例，大家可能就感觉比较清楚一些。2000年关于《刑法》第九十三条第二款“其他依法从事公务人员“的具体认定问题的立法解释对此进行了明确，就是村委会等这类基层组织里的工作人员，如果是协助政府从事相关公务活动的人员，就应当按照国家工作人员来看待的。这里列举了大概七种情形，包括像救灾、救济、社会捐赠等公共事业以及像征兵、计划生育、代扣、代缴税款等等这些情形。其中有两类比较典型情形的是：一个是国有土地的管理使用问题，另一个是土地的拆迁补偿问题。关于土地的管理使用以及土地的拆迁补偿问题，实践中的情况是非常复杂的，我在这里举两个例子。

　　【案例1】这是发生在吉林的一个案例。土地是村里的集体土地，是一个村集体的林地，对于这个村集体林地的管理和处理，政府有一系列的文件来规范和指导。从省里到市里都有相关的文件规定，也就是说村集体组织里的人员在土地流转过程中都是按照这些文件来做的。在此情况下，如果这些村集体经济组织中的工作人员在村集体林地的流转过程中收人家钱了，这算是国家工作人员受贿，还是非国家工作人员受贿？

　　在这个案子中，这些村集体组织的工作人员就属于非国家工作人员受贿。因为涉及村集体的土地流转中的问题就属于村的集体事务，虽然其具体运作过程中是依据相关的政府文件，但政府文件规范的是政府的一些行为，不是对村集体土地本身性质的取代。在此情形下，是政府来协助地方、协助村集体来做这个事情，而不是村集体协助政府来做这个事情。根据村民委员会组织法的规定，政府应当对村民委员会相关的事情进行提供相关的指导和帮助等等。所以，在判断是国家事务还是村集体的事务，还是应该实事求是的从本体来理解，而不能看有没有政府的文件，有没有政府的干预，有没有政府的介入。如果政府要介入这个事情，那么就是政府的事情，这种逻辑是不对的。

　　【案例2】这是一个发生在山东潍坊的案子。一个村集体的石头矿，一般来说，矿藏是国家所有，石头矿属于村集体所有。但这个石头矿过去几年间出现了很多问题，老百姓闹事很多，涉及分配不公、承包权纠纷等等，政府就下文件规定，将涉及这个矿的事情进行规范起来，甚至是怎么做都要报政府审批。这个案件的犯罪嫌疑人在石头矿的承包过程中收了他人的钱，开始检察院就是以国家工作人员受贿起诉的，但是我们认为他本质上应该是非国家工作人员受贿，因为他是在处理一个村集体事务的过程中收人家的钱，至于政府的其他的审批手续都是次要的，不能够反客为主，不能影响到对犯罪主体的认定。

　　这是一个涉及土地经营管理中的职务犯罪问题，实践中还有很多。有的同志会问，如果是国有土地应该怎么界定呢？比如一个村里的厂房用地收归国有了，划拔给了村里使用，后来在这片土地拆迁过程中，有人收他人的钱了，这就会涉及到主体身份的认定问题。在这种情况下，我们认为就不应属于国有土地的经营使用问题。为什么这么说？因为虽然土地是国有的，但是已经给村里使用了，实践中就是有一些企业使用着国家无偿划拔给它的土地。既然划拔给了村里使用，这个村或是这个企业就是使用权人，土地的使用权人在某种意义上跟所有权人是没有太大差别的，那么就不存在构成国家工作人员受贿的问题了。类似的，像土地拆迁补偿中涉及的职务犯罪问题也要具体问题具体分析，因为土地拆迁补偿是非常复杂的。首先，需要明确一个法律依据，那就是根据土地管理法等相关规定，如果一块集体土地要被征收的话，补偿费主要有：土地补偿款、地上附着物的补偿和安置补助费。其中后两项是要补偿给承包使用权人的，而土地补偿费是要补偿给村集体的。那么，这就涉及这样两种情况：第一种情况就是土地拆迁过程中，村里在分配、使用政府补贴给村里的那部分土地补偿款的过程中，有人贪污了一笔土地补偿款，这种情况下到底属于国家工作人员受贿还是非国家工作人员受贿？第二种情况就是政府在拆迁补偿的过程中，把土地补偿的钱给了村里，村里也按照相关规定把钱全部分给了村民，因为政府补偿给村集体的钱都应该分给实际受到损失的人。村集体除了分给村民的钱之外，一般来说村集体还会有剩余的钱，这些钱有可能是通过多报取得的，还有的是村里公共用地补偿得来的。如果村里有人将这些剩余的钱给私分了的话，应该怎么定性呢？

　　以上两种情况下，在主体的认定上是有区别的，关键是对土地拆迁补偿费性质的界定。如果单纯的按照法律规定来看，自始至终在处分这个土地拆迁补偿费的过程中，侵占的都是村集体的东西，按照法律规定，土地补偿款就是土地拆迁本身的补偿，这些钱都是村集体的。如果有人在村集体的钱的管理、使用过程中侵吞了钱物，是不是应该定贪污呢？还是定非国家工作人员的职务侵占呢？这是从纯粹的法律层面上来分析的。这种观点我们现在还不认可，我们现在掌握的基本尺度就是只要在协助政府从事土地拆迁补偿的工作过程中拿了不该拿的钱，那么就认定是国家工作人员贪污，而不是非国家工作人员的职务侵占。这主要基于两个方面的考虑：首先，如果纯粹的按照其他的相关法律规定来分析认定的话，那么关于“国家工作人员”的立法解释规定就没有任何意义了，因为认为土地是村集体的，补偿款就应属于村集体的，由此认为就属于村集体的事务的话，那么这条立法解释规定是没有意义的；第二点考虑就是这种观点跟我们国家的实际情况不符。如果根据在此之前的律规定，认为土地补偿费属于村集体完全的、可以自主支配使用的钱的话，这个实践中是行不通的。如果村集体如果不把这些补偿款分配给土地被征用的农民的话，老百姓肯定就造反了。农民们赖以生存的地没了，补偿款还让村集体拿走了，他们肯定接受不了。因此，这些土地补偿最终是要分配到土地被征收的这些人的头上去，这样，征收工作才算完成。刚才所举的第二个案子的情况就是不一样了，它是在土地补偿都已经完全分配完毕了的情况下出现的，此时我们认为土地补偿款分配完毕也就意味着协助政府从事土地拆迁工作完成了。如果在这之后，村集体的干部把村集体所有的钱再私自处置，虽然这些钱过去是土地拆迁补偿费，但现在已经完完全全的属于村集体的财产了，这种情况下，我们认为应当按照非国家工作人员职务侵占来处理。刚才举的案例都是真实的案例，就有这么一个村将被拆迁的村民的钱全部补偿完了以后，村里变通出来一笔钱，村里就提留在村集体的账上了，不需要再分了。恰恰碰上小村并大村，这个村要被别的村给合并了，有几个村干部觉得自己辛辛苦苦干了这么久，马上自己的村就没了，而且合并后职务什么的都没了，就把这笔钱给私分了。因为这种行为是在拆迁之后发生的，虽然这些钱是从拆迁补偿费转过来的，但这种情况下是不能认为是对土地拆迁补偿费的侵占，而应认定是对村集体本身财产的侵占。

　　以上就是我想讲的涉及村委会工作这方面主体认定的问题，特别需要强调的一点就是：不管什么情况下，一定不要把村集体的事务与国家事务相混淆。因为涉及村集体的工作中，政府行为是无孔不入的，虽然是村集体的事务，政府有时候也会介入，但是不能因为有政府相关文件的规定，甚至有相关的审批规定，就把村集体的事情置换为国家的事情，这是不对的。这就像我刘为波本人有很多自己私人的事情，但是我个人的事情我也要受到相关法律的规范，政府也可能要管一管我，比如婚姻法对结婚、离婚自由的限制等，需要政府给我发个证什么的，得到有关机关的确认，但国家确认一下不能视为我个人结婚、离婚是政府的事情，因此这里面的界线要注意区分。

　　关于职务犯罪主体的问题，我再着重介绍以下两类人：一类是特定关系人；一类是关系密切的人。对于这两个概念，我在这里之所以要提出的原因是，司法实践中有很长一段时间一直认为这两个概念是大同小异，内涵和外延是差不多的。接下来我们来分析一下这种观点能否成立。我先介绍一下这两个概念可能出现在什么情况下。“特定关系人”是2007年最高法院和最高检察院出台了一个关于受贿的意见，在这里面提出来了这个概念。“特定关系人”当时在这个意见里面就是指和国家工作人员有共同利益关系的一些特殊人员，尤其是国家工作人员的近亲属，甚至是国家工作人员的情妇、情夫等。而“关系密切的人”是在2009年的《刑法修正案（七）》中规定了一个新的罪名，就是国家工作人员利用自身影响力受贿。这条规定中提炼了这么一个概念，就是国家工作人员的近亲属或者与国家工作人员关系密切的人。很显然，这两类人员本身肯定不是国家工作人员，是两种完全不同的概念。具体的说，对于“特定关系人”，我们必须从严把握，要严格界定其范围，而相反，“关系密切的人”的范围基本上是没有任何限度的，凡是人，从某种意义上都可以说是关系密切的人。有些人会说我不讲道理，刑法上明确规定关系密切的人，怎么可能是随便一个人就是关系密切的人呢？这里面是有道理的，我们来看看为什么规定这么两个概念。

　　首先来分析一下“特定关系人”。 当时规定“特定关系人”这么一个概念要解决什么样的问题呢？就是要解决国家工作人员自己没有拿钱，其他人帮他收了钱，我们就要把其他人收了钱的事情等同于是国家工作人员自己收了钱，通俗点说，我们就是要把其他人员收钱的账算到国家工作人员头上去，要让国家工作人员来承担受贿的刑事责任。那么，大家就会发现，他们之间要不是一般的关系、非比寻常的关系，你把其他人得的好处算到国家工作人员头上去，那就是不公平的，也只能是他们之间的关系特别密切，尤其是他们在经济上关系非常密切才行。到底密切到什么程度呢？要密切到不分你我的程度才行。也就是，你的就是我的，我的就是你的，谁收都一个样，要达到这么一种程度，才构成我们所说的国家工作人员没有拿钱视同为他拿了钱，才定国家工作人员受贿。所以，这里对于国家工作人员特定关系人的范围限定得是非常严格的。这也是我在相关的文章里一直在强调的，对这里的共同利益关系，不能够泛泛而谈，不能将一般的亲友、亲戚、朋友、同学、同事、老战友等等都视为特殊关系人，只要没有经济上的瓜葛的话是不能成为特殊关系人的。这就是我们当时规定“特定关系人”的最基本考虑，就是要非常严格地进行界定。

　　接下来我们再来看看“关系密切的人”这个概念。刑法为什么要规定“关系密切的人”呢？就是要在国家工作人员之外，追究社会上其他人员的刑事责任。这个国家工作人员本身跟这个事没关系，他是来帮别人干的事，并且也没有任何收钱的意思，但社会上摆脱其办事的这个人非常明确，他就是要利用国家工作人员的职务便利为自己办事，这也就是我们通常说的影响力受贿问题。“影响力受贿”这是一个舶来品，在国家公约文件中，特别是反腐败公约的文件里，有关这方面的规定非常宽泛的，只要你利用自己对官员的影响力，甚至是外界认为的或者你自己吹嘘的对官员所具有的影响力，去收人家的钱，不管事情办没办成，只要符合这种条件，都要追究社会上的这个人的责任。也就是说，自己没有职务便利，利用别人的职务便利去收钱，也要追究其刑事责任。那么，我们再来看看什么叫“影响力”，如果是有这么两个没有任何关系的人，一位是某个政府官员，另一个是平民百姓，如果要让这个政府官员帮这个素昧平生的平民百姓办事，他会办吗？不会，甚至连面都见不上。所以，对于这里的“关系密切的人”的认定时，是可以反推的。如果在事实上这个国家工作人员帮你做了这个事情，我们就认为你对这个国家工作人员有影响力。就是这么简单的一个道理，这个国家工作人员凭什么帮你办事情？而且还不是你自己的事情而是第三人的事情。对于这种情况，我们认为，只要事实上国家工作人员按照你的请托帮第三人办了事情，虽然国家工作人员自己没有受贿的意思，他不构成犯罪，但是就你个人来说，你的犯意是不是非常明显？并且这里的所谓关系密切就不是那么重要了，也就是说，对于我们的查证，已没有太大的意义了。为什么这么说？因为通过你为其他人办事这个方面就可以判断出来你们之间的关系就不一般。因此，在这里的“关系密切的人”的范围是非常宽泛的，只要有一定的关系在里面，而且对国家工作人员的确构成了影响，国家工作人员的确按照你这个请托去做这个事情了，那么我就认为你就是与之关系密切的人。诸如同学、朋友等等都可以视为关系密切的人，都不会影响对这个概念的认定。以上就是这两个概念的不同之处。

　　二、关于犯罪对象以及与犯罪对象相关的问题

　　（一）关于贪污罪的犯罪对象

　　1、关于公共财产的认定

　　根据《刑法》的规定，贪污的对象是公共财产，那么什么是公共财产呢？根据《刑法》第九十一条的规定，公共财产包括国有的以及集体所有的，甚至还有些是国有单位管理、经营和运输的，还有些特殊的公用事业的资产，比如社会捐赠、捐助这类的财产。这样，问题就产生了。集体财产，从逻辑演绎来推，《刑法》第三百八十二条规定的贪污对象是公共财产，而根据《刑法》第九十一条的规定，公共财产包括集体财产，那么，这就意味着贪污罪的对象是包括集体财产的。通过逻辑演绎很容易就得出这么一个结论，但这个结论是否正确呢？其实是有问题的。1997年《刑法》与之前的1988年关于贪污、贿赂的补充规定的一个很重要的区别就是修改了主体范围。1997年以前，贪污罪的主体即包括国家工作人员，也包括集体经济组织人员，而1997年《刑法》之后，集体经济组织人员就被从贪污罪的主体里删掉了，就只剩下国家工作人员了，这就意味着集体经济组织的人员不再是贪污罪的主体。因为管理体制的原因，有很多国家工作人员身份的人管理着集体的财产，并且集体财产在历史上的演变也非常复杂。如果一个国家工作人员在管理集体财产的过程中，侵吞了、窃取、骗取这些财产，能不能算是国家工作人员的贪污罪？这个问题我们认为一般是不能够这么认为的。这就涉及到我们前面所说的对国家工作人员主体的实质性的分析。首先，我们要注意，中国的国家工作人员身份尤其复杂，特别是在一些单位里面，主体是随着办的事情而有所变化的。在做这件事情的时候是国家工作人员，在做另一件事情的时候就不一定是国家工作人员了，所以，对于国家工作人员的界定，我们不能泛泛而谈，应该与他具体从事的工作联系起来。也就是说，《刑法》里面对国家工作人员的界定，必须结合他具体所从事的事情来认定。在明确一点说，就是《刑法》里所说的在国有单位中从事公务的人员，以及受委派从事公务的人员，因此，这个“从事公务”是一个最实质的要素，这也是1997年《刑法》一个很大的改动。

　　过去是唯身份论，后来是以职务论，这里面就涉及到集体财产的问题。有些企业里的确有集体财产，如果仅仅是在集体财产的管理、经营过程中从事犯罪活动的，不应该按照国家工作人员来处理。这类案件是有的，就有一些政府机构或部门，或是因集体企业的管理需要，或是按照惯例，向企业里派人，即使是这个企业改制之后，还会按照惯例继续向企业派人。政府派过去的人在企业里管理经营的没有国有财产，都是集体财产，这就没有公务可言了。对于这种情况，我们认为就没有一个成立国家工作人员犯罪的最基本的依托，那就是公务活动。管理、经营集体财产本质上不属于国家的事情，不属于公共管理活动，所以，这种情况是不应当按照国家工作人员的职务犯罪来处理的。这样我们就能得出一个结论：虽然《刑法》里规定了贪污罪的对象，但是在实践中单纯的集体财产是不能够成为贪污罪的对象的。

　　还有一点需要大家注意，那就是作为贪污罪对象的“公共财产”，其范围是非常宽泛的，不限于一些具体的财和物。举个例子，大家就可以得出一些新的结论。这个案子在当时是一个影响非常大的案子，发生在四川。一个比较大的国企要改制，要上市发行股票募集资金，股票卖的挺好。企业里的几个管理层干部就想发财，他们把公司的股票借出来，然后拿去卖，卖了之后把钱还给公司，但是价值就不一样了。因为公司对股票有个定价，比如说一股20块钱，但是市场上的股票价格是浮动的，这时公司的股票供不应求，市场上的价格已经涨到了25块、30块钱了，他们按照市场上的价格来卖，卖了之后，就把按照公司20块钱定价的股票钱还给了公司，几个人就把另外每股多卖5块钱或10块钱得到的股票钱给私分了。乍一看，这个国有公司没有受到损失，因为定价就是20块钱，他们经营有方，多赚来的钱当然归他们个人了。但这个案子，最终是按贪污罪判的刑，而且还判了好几个死刑。为什么？凡是利用职务上的便利，或者是利用单位的财产为个人谋取利益，都是不行的。换句话说，就是单位的职务行为或者单位财产本身产生出来的额外利益、利润，都应当归还给单位。用单位的钱来发自己的财，这是绝不允许的。

　　还有一种情况，我们事后分析这个案子，如果这几个人当时自己有钱，假借一个名义，筹一笔钱当时买下这些股票，注意不是借而是买，买了之后，自己再到社会上转卖，这种情况下定他们贪污罪行不行？这个就不那么容易认定了，因为他是完全按照公司的章程和规定去做的。这个行为里如果存在滥用职权的话是滥用职权犯罪认定的问题，而不能够直接认定为非法占有行为，这两者是完全不同的。这是由犯罪对象问题涉及到的问题，就是应归单位所有的收入以及财产性利益都属于贪污罪的对象范围。

　　2、关于不动产的问题

　　从我们国家很早以前的刑法理论来看，贪污本身就是财产犯罪，只不过是利用职务便利去偷而已，本质上就是盗窃或是骗的行为。对这种偷或者骗，从刑法理论来看，不动产是不能成为这些犯罪的对象的。把人家一个房屋给偷走这可能不太好办，房屋实事上是偷不走的。但是，对于职务犯罪，不动产能不能偷的走呢？事实证明是可以偷走的。

　　举个例子，有个房管所的所长在公房的拆迁补偿过程中，房屋拆迁了，相关的开发公司给补偿房屋。他很聪明，他把分的房子每套虚增一、两平米，下帐的时候这么下。这样房子就多了，100套房子的话，一下子就增加出来了100左右平米的房子了，他就把一套房子给隐匿下来了，查帐也查不出来了，人家返还给多大的面积全部在这里。他在大台帐上做了一点小手脚，整个来看，返还了多少面积的房屋，分下去了多少面积的房屋，完全对的上，他只是在小房间里面的面积虚增了一丁点，神不知鬼不觉地自己就套取出来了这么一套房屋。这套房屋后来登记都登记不了，成了黑户了，他就拿这个房屋用来出租，收取租金，就等于是使用受益了。这个案子从开始就有争议，有的说这个房屋在法律上没有完成过户、登记，还不是他名下的东西。再就是，不动产能不能成为贪污罪的对象？当时争议很大。最终这个案子是认定了他构成贪污罪，而且是贪污犯罪的既遂。我们在把贪污罪视为是一般财产犯罪的同时，千万不要忽略到贪污犯罪本身的特殊性。特殊在什么地方？特殊性就在于他即代表个人又代表单位。我们知道，单位本身是没有大脑的，没有手没有脚，单位仅靠自己是干不成事情的，单位要干事情就要靠人来干事情，要靠它的工作人员来干。这样就出现了这么一种特殊的现象，就是这个工作人员一方面是单位的代表，另一方面他又是社会上一个自由自在的个体，代表自己。正是这么一个双重身份的代表，给他提供了一个极好的机会，能够神不知鬼不觉地把单位的不动产给偷走。两个个人之间是无法把房子偷走的，但是如果我是单位里面管房子的人，我就代表单位，自己偷自己的东西，肯定一偷一个成了，肯定没问题。这是在职务犯罪里，大家不要忽略的一个很重要的特殊性，也就是说，不动产在职务犯罪里面是可能的，而且是可行的，也是有相关的实际案例来支持的。

　　关于既遂和未遂的问题，这里我要多说几句。对于不动产以及相关的物权法里规定需要通过登记、变更的这些财产，贪污也好，受贿也好，刑事司法中是不是一概要以办理了登记，在法律上认可其所有权的情况下才构成既遂呢？对于这个问题，在2007年关于受贿罪的意见里是明确了的，答案是不要求办理登记。为什么不要求？这就涉及到刑事司法跟民、商事司法一个很大的不同。民、商事司法某种意义上来说是一个绝对中立的，原、被告双方谁有理拿证据说话，证据举到什么程度，道理就讲到什么程度，是按照充分尊重当事人主义的原则来进行，所以，就非常强调举证的责任，强调手续的、形式的齐备和完备；而刑事司法是要主持公道、伸张正义的，是一个以事实为基础的诉讼活动，强调对客观事实真相的发现、发觉和查明，所以，在这里这些形式、手续上是不是完备，只是我们拿来证明事实本身的一个方面，但是，不等于就是事实。也就是说，刑事司法更持重于实质，民事司法更持重于形式，这是个很大的不同，正因为这一个很大方面的不同，所以，如果你还没办理相关的登记手续，但已经有事实证明了的确已经实施了侵占，那么侵占行为就已经完毕了。如果已经实际占有了，实际控制了，甚至像我刚才说的那个案子，他已经是使用出租了，本身出租就是使用的一种方式，而且获得了租金，有所收益了，在这种情况下，如果我们还认为是犯罪未遂的话，那就说明刑事司法不负责任了。这是就刑事司法需要大家注意的一点。

　　（二）挪用公款罪的犯罪对象

　　公款当然就是钱了，在《刑法》里，一般性的挪用公物是不构成犯罪的，像我们说的公车私用。我用公家的车办点个人的私事，这最多属于违纪，但不构成犯罪。所以，挪用公物是不构成犯罪的，这点非常重要。公款有时不仅仅限于是钱，有些是跟钱差不多，使用方式差不多的，可以把它等同于钱，比如说有价证券、单位的存款、存折。我把单位的存折拿来，为自己到银行贷款提供相关的担保，这个构不构成挪用公款？同样是构成挪用公款罪的。这点在2003年关于经济犯罪的会议纪要里面就明确了，是可以的。对于这里的有价证券问题，我们实践中有时候可能走的会过于远一些。所以，这个公款跟公物之间的距离其实不是很远的，我再举另外一个例子，大家就知道了。有这么一个案子，一个人把单位的房产证拿过来为自己到银行贷款提供担保，这种情况下这个人构不构成挪用公款？我们认为不构成。这就涉及刑事司法里一个很困惑的问题，就是形式跟实质平衡的问题。如果你要把它抽象还原到最本质的地方去，它的性质是一样的，都同样是国家的，国有单位的财产面临着一定的风险，要是还不起了的话钱就被人家拿走了，房屋就被人家拿走拍卖变现了，变成钱被人家拿走了，这种情况下国有资产面临的风险是一样大。但是，这是一种纯实质的、纯抽象意义上的分析，但无论如何我们还必须要注意到，刑法规定的毕竟是挪用公款，而没有说挪用公物也要构成犯罪，当然挪用特定公物是另外一回事了。挪用一般公物不构成犯罪，而挪用房产证跟挪用房屋本质上是一样的，所以，它离实物要近一些，离抽象的一般等价物的货币要远一些，所以这个是挪用公物而不是挪用公款。因此，大家要注意一下公款、公物尺度的把握问题。

　　（三）贿赂犯罪中的财物

　　行贿、受贿都指的是财物，贿赂的对象只认定为、只限于是财物。这种理论有很多批评，可能检察机关也认为财物这个范围可能太窄了，那么我们应该怎么去把握呢？在这个问题上，我们认为还是应当坚持这么一个大的立法基本原则，但是在具体把握上要适度的放宽一些，这里所谓的财物还应包括财产性的利益。让我们分析分析为什么在实践中包括理论界对这个立法规定提出批评？主要有以下几个方面的考虑：

　　第一，实践中的贿赂五花八门，有财物、有金钱、有财产性的利益，还有非财产性的利益。什么叫非财产性的利益？比如说，孩子要入学了、要就业了、老婆要换个好点的单位、自己要晋职或提拔、外地的要转个户口过来等等，这些都属于非财产性的利益。这些难道比钱更廉价吗？未必，这是钱买不来的东西，很重要。这是一个批判者们一个很重要的考虑。其次，有同志提出来说，联合国反腐败公约里规定的贿赂就没有限定是“财物”，它的表述是“财产或者其他一切好处”。“好处”既可以具体也可以抽象的一种表述。只要是有用的，就可以说是有好处的，所以，我们国家的规定与国际公约不接轨。主要是基于以上这些考虑。

　　在这个问题上，其实在《刑法修正案（六）》的时候，就研究这个对象要不要改的问题，到了《刑法修正案（七）》改了一部分，但对象这部分没有改。为什么没有改？主要有这么几个方面的考虑：第一，贿赂犯罪，至少在中国的贿赂犯罪最本质的是权和钱的交易、权和物的交易，如果在这个对象上突破了之后，权权交易甚至有些权色交易等等，都可能动摇这个最基本的东西。最基本的动摇之后，就出现了一个跟国情是不是符合的问题。大家都知道，中国社会历史上，直到现在一直都是个人情社会，今天我帮你办个事情，明天他帮我做个事情，我们日常生活天天都是这么循环往复的下去。我们在很多时候有事就找人，到医院看个病还得找个人，我们首先没有想到要依法办事，虽然这是不对的，但实际上的确是这么一个情况。这种人与人之间的良性关系对社会来说是有好处的，如果一个社会其他方面的制度没有建立起来，一下子把这个最基本的社会润滑剂给舍弃掉、给抽走的话，那么可能社会就会有问题，这需要一个过程。因此，在贿赂犯罪里，如果把权钱交易这个基本的东西给置换了之后，把人与人之间一种跟职权相关的帮忙行为一概入罪的话，行得通行不通这是要打一个大大的问号的。其次，行贿、受贿以钱为基点的话是比较好界定的，送钱的是行贿，收钱的是受贿。如果是非财产性的利益交易的话，，谁是行贿谁是受贿可能还真说不清楚了。我帮你的老婆解决了一个工作，你帮着我的儿子找了一个好学校，谁行贿谁受贿？这关系就非常模糊不清，说不清楚。当然权钱交易涉及到这种非财产性利益还面临一些实际操作的问题，没法定性，没法定量，罪轻罪重就变得更为模糊，更没办法去操作，这是个很现实的问题。涉及到非财产性利益，目前可能还不具备把它纳入贿赂犯罪进行打击的条件。

　　同时，我们还要注意到，刑法里所说的财物的范围远远比我们客观意义上的财和物的范围宽得多。2008年关于商业贿赂的意见里面就对这个财物概念作出了一些扩张性的解释，即包括财物也包括财产性利益。什么是财产性利益？通过钱购买来的东西，或者说需要通过钱去购买的东西，可以转化为物质的东西，就是财产性利益。比方说，某某人开车带我到青岛转一圈，这可能没什么问题，但是，如果我到旅行社给你报个团，我把团费给你交了，让你去玩，如果你去玩了的话，问题就大了，这个就是财产性利益，这就是花人家的钱来买自己的消费、买自己的服务、买自己的享受，这就是我们所说的财产性利益，也就是通过物质转化过来的东西。这类案件我们认定过。还有个更为极端点的例子就是权色交易问题，也就是性交易、性贿赂问题，道理也是一样。不如花钱进行性交易，这也是可以认定受贿的，因为本身已经被物质化了，当然，如果是主动的投怀送抱的情况下，就不能说是受贿了，这两种情况是完全不一样的。在这个问题上，财产性利益必须是指能物化的、可计算的利益，这些都可以纳入到受贿罪的打击范畴来。这是贿赂犯罪中的财物问题。

　　（四）渎职犯罪的经济损失问题

　　渎职罪里的“经济损失”应该是一个非常复杂的概念，这是与渎职犯罪本身的特殊性有关系。大家可能也注意到了，在年初最高法院和最高检察院出台了一个关于渎职犯罪的司法解释，该解释里对“经济损失”也作出了一些规定，作了几个比较大的改动。首先，把过去最高检察院一个长期做法，就是区分直接经济损失和间接经济损失的两分法给合并了，不再分别认定，区别对待了，这是第一点；第二点是，“经济损失”到底怎样理解。我们认为，必须要把握的一个基本的问题就是这里所讲的损失一定是一个客观的、实实在在造成的损失。其次，这个损失是可以计算的，有相关证据支持的具体损失。第三，就是“经济损失”总是处在一个变动不止的状态，今天挽回了，可能损失就少了，明天客观情况变化了，股票涨价了，说不定还为国家赚到好处了。这就涉及到确定时间点的问题。对于这里的经济损失时间点的确定，现在有个标准，这次是对以前的做法进行了一点小小的完善，就是以立案时为准。按说以立案的时间来确定一个客观事实本身是件不妥的事情，比较正常的标准应该是按照行为时比较合适，也是最科学的。但是，要知道，渎职罪一般不具备这样的条件，在行为实施时可能损失还没有产生，而在之后损失可能就显现了。这不像偷东西，偷了之后多少损失数额马上就呈现出来。渎职行为的损失能不能发生还是个未知数，什么时间发生就更不知道了，所以，确定立案时完全是为了方便我们实践操作。其实我们实践中还有过一个以立案时为计算经济损失的时间界点的司法解释，就是假币犯罪，假币犯罪中，如果伪造外国货币的话应当折算成人民币，怎么折算，依照什么汇率去折算，当时就明确了立案时这个时间点。当然，这些都是权宜之计，是为了方便我们实践操作。

　　三、犯罪既遂和未遂的问题

　　（一）受贿未遂的问题

　　受贿罪有没有未遂？如果有的话，这个尺度究竟应当怎样去把握？

　　大家先看受贿有没有未遂的问题。换个角度，我们在座的有没有作为受贿未遂的刑事案件来判决的？没有办理过。没有办理过是基本符合实际情况的，实际情况也是基本没有，受贿罪基本上就没有未遂案件，但是我们却办理过。这个从理论上来说肯定是没有问题的，而且实践中也有处理未遂的必要。我们就处理过几个这样的案子，其中有一个案子，具体细节我就不再交待了。这个人就跟人家约定，从你这个项目里分成，这样的案子其实很多，我们最近审理的一个是贵州的，一个是陕西的。但这个项目还在做着，还没产生利润的时候案发了，这种情况下定不定受贿？这个案子，我们认为，只要受贿的故意能够查证确实的话，就可以认定，而且是有必要认定。为什么有必要定？因为这种行为要是不定的话，行贿对方得到的利益就太多了，太不公平，如果这种情况不定等于在保护一个犯罪。当然了，我们千万要注意一点，之所以实践中受贿罪未遂定的少，很重要的一个原因就是，对于这种未遂的受贿中涉及行、受贿的故意是很难认定的。或者说开始是认定了，但事后他可能发生变化，很多行贿犯罪分子开始口头说的好好的，事情办成了他就不理你了，不给你钱，这种情况时常有的。这种情况下，钱没有到手，要认定行、受贿是很难认定的，这是一个基本的证据事实问题。刚才说的贵州那个案子，我们认定了未遂，是因为相关的证据事实条件相当好，证明双方的约定是非常清楚、非常明确、非常具体的，而且该案涉及到行贿方的非法获利太大，相关的国有单位受到很大的损失，如果这类案子不按照犯罪来处理的话，可能相关的国有财产损失无法挽回，有这么一个必要性。总之，这类案子我们是认定过的，但认定的情况非常少。

　　再举另外一个例子，通过这个例子大家就知道认定受贿未遂的要求有多么的高了。假如我有一辆法拉利跑车，我找一个国家工作人员办事，并许诺说如果帮我把这个事情办下来，办成了之后这辆车就是你的了。结果在办这个事的过程中案发了，这个案子能不能认定为受贿未遂？这个案子就不能认定。为什么？这个案件跟我们刚才说的案子最大的区别就在于他行贿的基本条件尚不成就。还不具备这个条件的情况下，行贿受贿的事实方面是带有不确定性的。

　　因此，对于这种受贿未遂的情况，必须是严格把握只有在以下这几种情况下，或者同时具备这么几个条件的情况下，才作为犯罪来处理，才是合理的也是必要的。

　　首先，贿赂本身还不存在，但有个将来给付的约定。

　　第二，约定的事情要非常的具体，非常的明确。

　　第三，对于这类犯罪是确有必要追究。当然这是侧重政治和法律的角度来说的。什么叫确有必要？其它罪名都构不上了，没有既遂，就只有这么一笔未遂，或者说国家遭受到很大损失，需要通过追究刑事责任来挽回。

　　就这么几个方面需要考虑，这是关于受贿罪未遂的问题，但受贿罪未遂的数额我就不准备展开讲了。

　　（二）挪用公款的数额认定

　　关于挪用公款我要多讲一下，因为现在整个规范性司法文件里面最缺的一块就是关于挪用公款这一部分。当然，规范性文件规定的少不一定问题少，这里面的问题其实是非常多的。比方说挪新还旧的问题，多次挪用的问题，数额到底怎么去计算。举个例子来说，一个人挪用单位的钱想为自己注册个公司。他第一次挪用过来了，在工商登记时，审查部门一看钱是从单位来的，个人的公司单位的钱，需要单位出证明。他哪敢找单位开证明，就又把这个钱返回给单位了。过了几天，他想了个办法，又把同样数额的钱，比如200万元，转到一个个人的户头，然后又转到工商登记的临时账户来了，这就看不出来了，就以为是个人的钱了，就给注册上了。注册之后过了几天又把钱打回到单位了。第一次200万，第二次还是200万，同一笔钱，这个挪用公款的数额怎么认定？我们知道，相关法律规定非常清楚，多次挪用要累计计算挪用公款的数额。那么，这个案件中他到底挪用的是200万还是400万呢？我们认为，这个案子应该是定400万。说起来很不近人情，但的确是应该定400万，这也是一个规矩的问题，一个标准的问题。对于多次犯罪数额的计算问题，我们一直强调累计计算，这是一个大的原则。什么情况下可以抵扣？只有一种情况，挪用行为本身不具有独立性的情况。什么叫不具有独立性？就是我们说的挪新还旧的问题。这样的事情很多，有时为了应付单位内部的审查，为了应付相关的审计，因为这个钱挪出来是肯定有段时间的，时间一长就会引起相关部门的警醒。他为了逃避相关的监管，这笔钱没钱还了，重新去挪一笔新的来堵这笔先前挪用的钱，这样相关的监管就不容易发现了，时间很短这笔钱就已经归还了，没问题了。这个挪新还旧的情况下，他的这个挪用公款罪本身在构成上就有问题，因为我们说挪用是要个人使用，是要真实的使用，不能说是为了还这个挪用公款，所以，这里并没有真实使用的意思，并不具备独立评价的意义。而我们刚才说的这个案子恰恰相反，完全不同的。第一次挪，挪出来了发现用不上，就还回去了，这个事情完全已经了结了，你又来次新的挪用，两个挪用之间并没有一个相互之间交叉重合吸收的情况，所以，这种情况下是不能够抵扣的。当然，对于这种当天挪走当天又还回去，第二天又重新挪的这种情况，在量刑方面我们必须要充分考虑，因为国家受到的损失毕竟就是这么一笔款项，也就这么一笔款项处于风险状态中，如果第一次要挪用成功的话就不会有第二次挪用了，这些因素在量刑方面需要考虑，但是在数额方面不能够任意设立认定的标准。这是关于挪用公款数额的认定问题。

　　（三）职务便利的理解问题

　　关于职务便利主要有两个方面的问题需要大家注意一下。

　　一个就是关于刑法里的主体身份区分问题。区分不同的主体身份规定了两类犯罪：一类是国家工作人员的职务犯罪；一类是非国家工作人员的犯罪。其中非国家工作人员的职务犯罪主要规定在第三章和第五章关于财产犯罪和市场秩序犯罪这两大章里，如职务侵占、挪用资金等等。那么，这两类犯罪里面的对于“职务便利”的理解有没有不同？我们认为，这两个不同的犯罪决定了“职务便利”的内涵和外延是不完全相同的。也就是说，对于国家工作人员的职务犯罪里面的职务便利要求要严格一些，换句话说，这里的职务便利更强调公务性，也就是强调他对国家公共事务的组织、领导、监督、管理等等这些事情。而非国家工作人员职务犯罪里面的职务便利的范围明显要宽的多，可能不一定需要这种管理性的事务，就其所具体从事的工作，我们认为他只要利用他工作上的便利，就构成非国家工作人员的职务犯罪。这两个范围有非常大的不同，这其中的道理是什么呢？这就是我们一直在强调的，对于一个犯罪，我们要进行体系性的考查，从主体到具体的行为方式，再到犯罪的对象。特别是具体到职务侵占或者贪污罪这一部分，要证明他是国家工作人员的贪污，那么必须要具备这么三个基本要点：第一，他是国家工作人员；第二，他是利用了国家工作人员的职务便利，就是利用了公务活动上的便利。如果国家工作人员利用的不是这个身份，利用的是别的身份便利，那么就不构成贪污了；第三，对象必须是公共财物，或者说就是国家财产。对于职务侵占来说，就完全不一样了，是对公司的犯罪，侵占的是公司的财产，所以这种情况下只要求利用了职务上或者工作上的便利，就可以构成犯罪了。需要区分的是与社会上的犯罪作出区分，社会无关人员到单位偷东西，跟你利用工作上的关系去偷东西，需要进行区分。所以，国家工作人员的职务便利与非国家工作人员职务犯罪中的职务便利不可同日而语。

　　第二点，大家一定要注意，就是认定这些国家工作人员的职务犯罪，这里的“职务便利”务必要跟国家工作人员的主体身份联系起来考查。最典型的例子是医生开单提成的问题。当时我们在搞2008年关于商业贿赂的意见的时候，最高法院和最高检察院之间的意见分歧是比较大的，分歧就在医生单纯的开药方拿药品回扣和拿医疗器械的回扣时，他到底是国家工作人员受贿还是非国家工作人员受贿？后来，我们统一了意见，按照非国家工作人员受贿定罪。为什么？就在于这个“职务便利”上，因为我们泛泛而谈的话，国有医院的工作人员可能基本上可以构成国家工作人员，但是，我们必须要注意到，并不是在做任何事情的时候他都是国家工作人员。开处方是纯粹的技术性的工作，业务性的活动，跟我们公务活动里面所强调的管理性事务是不同的。我们再举个更极端的例子来说，国有单位里面有扫地的，搞保洁的，这类人员你能说他是国家工作人员吗？他在保洁过程中把几把扫把拿回家，能说他是贪污吗？肯定不是贪污。所以，这里的职务便利必须跟管理性的事务，必须跟他的主体身份所内涵的最实质的要件??“公务活动”要联系起来考虑，只有这样，他才构成国家工作人员职务犯罪所需要的所有条件，才是一个国家工作人员的职务犯罪。因此，我们认为，医生开单提成不属于公共管理事务，不应当按照国家工作人员的职务犯罪来处理，即便是国有医院的医生。当然，换一下情况就不一样了，如果这个医生同时又是医院里负责医药采购办公室或采购小组的，他在行使这方面职权的过程中收受他人的好处，就属于医院的管理性事务，这就完全不一样了。当时最高检察院就提出来，开单提成中所谓的开药方本质上也是药品的管理活动。如果抛开形式看本质的时候，很多事情就走了样，也不太好把握。说开药方本质上也是药品管理也有一定的道理，只有开了药方药品才会出现采购的问题，采购处才会去采购这些药品。但是，我们对于一个事情的判断、认识、认定不能过于抽象，不能过于本质化了，过于本质化了有些刑法里的一些罪名就没有必要规定了，只要规定一个罪就行了，都可以还原到一个点上去，只需规定一个犯罪的概念就够了。因此，对于实质性解释的度怎样把握，硬要确定一个标准出来是很难的，这要靠一个人经验性的判断。所以说法官是一个经验性的职业，意义可能也就在此。这就是我要说的对“职务便利”的理解，就简单说到这里。

　　四、常见职务犯罪的具体认定问题

　　这里我主要讲一下有关挪用公款的几个问题。

　　（一）关于挪用公款罪的具体认定问题

　　1、挪用公款的主体问题

　　挪用公款是一个公款私用的行为，是一个私人占公家便宜的行为。这么一个最基本的定位就决定了这个罪名是个人犯罪，是自然人犯罪，明确这一点是非常重要的。大家会说，这个道理讲起来太简单了，其实不简单，这涉及到一系列的法律适用问题。最高法院和最高检察院在很长一段时间内就犯罪主体问题达不成共识，后来这个问题就到了全国人大，后来全国人大就在2002年出了一个立法解释，对挪用公款归个人使用作了一个规定，根据这个立法解释大家就知道了，挪用公款归个人使用有三种情况：一种情况是挪用后归本人、亲友或者其他自然人使用；第二种情况是以个人名义给其他单位使用，虽然是给其他单位但是以个人名义周转，视同为是个人行为；第三种情况是个人决定以单位名义给其他单位使用，并谋取个人利益的。其实，这三种情况最基本的支撑点是什么？或者说是要证明到什么程度？不管是什么形式，归根结底都是个人行为，或者法律上可以视为是个人行为的情况。首先，你把公款拿来给自己用，这当然是个人行为了。第二个，你虽然是给其他单位用，但是，你是以个人名义转过来的，等于由公到私再到公，中间一转性质就变了，就成为一个个人行为。第三种情况，虽然是从公到公，从单位到单位，但是，这是由个人决定的，并且是为了谋取个人利益的，这个就是典型的假借或者盗用单位的名义谋个人利益之实的实质个人行为。我一再强调个人行为，主要是因为这会影响到我们对第三种情形的具体判断，就是个人决定从单位到单位但谋取个人利益的这种情况。

　　这类案例我们处理了很多。到底什么情形属于谋取个人利益呢？我举个例子，北京第二外国语学院是国家旅游局下设的一个学校，这个学校很有钱，院长就是旅游局派下去的，在当时学校里的大事小事都是他说了算。他看到单位里有这么多钱，就将这些钱拿去放贷。开始放贷了好几次，都赚到钱了，都连本带利全部返还回来了，给单位创了不少收，谋了不少福利。但是放贷有风险，有一次放了300万出去，颗粒无收，后来全部都损失掉了，就还不上了。在这个案子中，这个校长是跟其他单位签订了借款合同的，约定了很高的利息。检察院就以挪用公款罪起诉到法院，当时他们也知道这属于个人决定挪用的情形，平时这个院长做事情就是独断专行的，关键是对于谋取个人利益怎么看的问题。后来我们就去查，查了半天，他所谋取的个人利益就是对方在一次过节的时候给了他一个5000元的红包。那么，表面开来挪用公款罪的要件都具备了，从单位到单位挪用公款，个人决定谋取了个人利益。大家分析分析这个案子定挪用公款有没有问题？我们认为这样定是有问题的。其实问题就在于这样认定就跟立法本意发生了偏离，就跟我们一般理解意义上的挪用公款罪的本质要求有差距。立法解释规定的第三项情况下，个人决定谋取个人利益，其实是要说明达到一个什么样的程度的，也就是说，形式上看是单位行为，但实质上是个人行为，是假公济私的行为。而这个案子中，这种行为本质上就是单位行为，而通过收受5000块钱的好处达到该目的，并不足以改变整个行为的性质。要是这个本钱和利息都能收回来的话，单位赚的钱很多，区区个人收受的5000块钱就改变整个行为性质，就把一个单位行为变成个人行为，这个理是说不通的。所以，我们在具体判断的时候还必须掌握一个最基本的原则，就是：一个行为从整体上判断是个人行为，而不是单位行为的情况下，就应认定为挪用公款；行为过程中虽然有些小瑕疵，但是不足以改变基本行为性质的话，也不应该按照挪用公款罪来处理。当然了，造成这么大的损失，不按照挪用公款罪处理不意味着不处理，我们可以按照渎职犯罪的相关规定来处理。比如收受了他人的好处的话，就按照受贿罪来处理，这样也更会使人心服口服。如果硬要因为他拿了5000块钱，而将该放贷行为定性为是为了谋取个人利益，这是说不过去的，并且也与客观事实不相符。因此，一定要从整体上进行判断，单位是不能构成挪用公款罪的。

　　2、挪用公款中关于“超过三个月未还”的认定

　　这个问题的争议也比较大，主要有这么两个问题：

　　（1）对于超过三个月还了的怎么办？定不定罪？我们的刑法规定是比较诡异的，挪用公款罪中规定的一个构成条件是“超过三个月未还”，如果三个月零一天时还了，还定不定罪？对此，立法机关一直都认为不应定罪，但我们在司法实践中认为是可以定罪的，这其中的逻辑可以反推出来。规定这个条件的意思是说，挪用的钱必须在三个月里归还了才不追究责任，超过三个月的话，即使是还了钱，也同样要追究其刑事责任。现在对这种情况，我们是这样掌握的：只要在三个月之内未还，就可以追究其刑事责任。

　　（2）如果一个人挪用公款不是从事非法活动也不是用于经营，但是数额很大，一般地方的标准可能是20万，应该是数额巨大，属于情节严重，按说情节严重的，可以处五年以上有期徒刑。但是出现了一个问题：如果在三个月内把挪用的钱还上了的话，还追不追究其刑事责任？如果数额更大些，是1000万，追不追究？同时并没有任何证据证明是用于非法活动或者经营使用，并且是在三个月内就归还了。对于这个问题的理解，现在的分歧是非常大的。我们认为，在这种情况下，应将超过三个月未还和后面的加重情节联系起来考虑，这时应把“超过三个月未还”作为一个基本的构成要件。也就是说，无论是加重情节也好，一般情节也好，都要符合“超过三个月未还”这个条件，这是从立法规定逻辑上严格推理得出来的结论。否则，即便挪用的数额再高，我们认为也不应该按照挪用公款罪来处理，因为这是一个基本构成要件。基本构成要件就意味着不但要管基本的情节，也要管加重的情节。当然这个观点到目前为止还是有争议的，对此大家可以再继续研究。

　　（3）关于挪用公款数额巨大并不退还的情形。这是1997年刑法之后修改后规定的，在此之前不管什么情况，都是按贪污罪定罪。简单说就是，没还的就是贪污。现在对于挪用公款数额巨大且不退还的，要处以十年以上有期徒刑，是加重之上的加重刑。这就会产生一些的问题：首先，要判断是主观上不归还还是客观上不归还。现在一般认为是客观上不能归还，主观上不想归还的话，那就转化为贪污了。那么，在明确了这么一个客观上不能归还的前提下，就会出现两种情况：一种是归还不了，钱没有了；另外一种情况就是钱找到了，但不是犯罪嫌疑人自己追回的，是检察机关追回的。我们就曾遇到过这么一个案子，最高检察院对此有一些不同的看法，后来基本上达成了一致意见。这个犯罪嫌疑人挪用公款去赌博，赌输了，但输给谁他是知道的，结果办案机关根据他提供的线索就把钱给追回来了。但他自己肯定是要不回来的，赌输的钱他自己不可能要回来。那么，办案机关把钱追回来的话还算不算“不退还”的情形？对于这里的“不退还”到底应该怎么理解？我们认为，“不退还”这个措词本身是有问题的，因为“不退还”这种表述本身有点主观倾向，其实对此比较准确的表述是不能归还。也就是说，前面是一个加重情节，而这里是一个纯粹的结果加重，挪用的钱回不来了，这个损失不能得到恢复，也不能弥补了，是这样一种情况。从这样一个更为实质的纯粹的结果归罪的角度来说，根据结果加重的情节，凡是钱追得回来的，就不应当再按照结果加重的条款来追究其刑事责任。可能有的人一时难以接受，其实立法本意是很清楚的，就是措词方面有些问题。关于“退”这个措辞的理解，公安机关追缴的和个人退还的，肯定是不同的概念。检察机关有时候就从这个“退还”的角度，单纯地从犯罪嫌疑人的角度来理解是否符合条件。其实这里面的道理很简单，就看犯罪嫌疑人挪用公款不还是客观上不能归还还是主观上不能归还。客观上不能归还就意味着挪用的钱没有了，所以不能归还。这就暗含着办案机关依法追回的那部分财产被抛除到这个条款之外，这样理解从逻辑上是说的过去的。现在最高法院和最高检察院都基本达成了共识，认为这个观点还是比较符合这条刑法规定的基本初衷的。因此，对于这里的“不退还”不要单纯从字面意思理解，甚至是去强调必须是被告人自己归还的，就更不对了。

　　（二）关于受贿罪的具体认定问题

　　关于受贿罪，我讲以下两个问题。

　　1、关于对“为他人谋取利益”的认定问题

　　在对受贿罪的认定里，最麻烦的就是对“为他人谋取利益”的认定，这是我们国家刑事立法一个特有的规定。这个“为他人谋取利益”就涉及到一系列的问题：首先，一个基本的定位应是主观要件还是客观要件；其次，“为他人谋取利益”怎么认定的问题。可能大多数同志认为这既不是主观要件也不是客观要件，我的观点也是如此。接下来我们分析分析。

　　首先，别人请托你办个事情，你把事情办成了并收了人家的钱，这是构成受贿罪的一个重要客观要件。但在实践中，未必能把人家请托的事情办成，或者是在未办成时就被发现了，已经来不及给人家办了，这些情况都是有的。这种情况下，既然收了钱就要定受贿，这是赞成是主观要件的一种观点，这是在2003年经济犯罪纪要里就提出的观点。为他谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段，明知他人有请托事项的，就应视同其具备了为他人谋取利益的要件，只需明知就行了，至于承诺就可能不需要了。明知就是推定的承诺，这是认定主观要件的一个有利依据，但是还要注意到有很多种情况就不这么简单。我列举几种情况：一种情况是有些官员是有事求他，别人送钱他照收，但是事情不给办，他压根从一开始就没打算给办，就是利用这个机会收钱，他压根就没有为他人谋利的真实意思。这种情况能不能定受贿？这种情况肯定应该定。最高法院的一位院长曾经说过“这种人更应该定”，因为这种人不单纯是违法，品德还有问题，这也是开个玩笑。对于这种情况，受贿人没有为他人真实谋利的意思，我们又不能用诈骗罪去追究他的刑事责任，还是应该定受贿罪。当然了，这是可以自圆其说的，因为受贿人是明知他人有事情要办。

　　还有种情况就更麻烦了，受贿人在为请托人办事的时候，完全没有收请托人钱的意思。比方说，一个行政机关要搞竞争上岗了，有个人平时工作非常优秀，领导也很赏识，最终这个人也通过了党组的研究推荐。推荐提拔后，假如事后这个人听说有位领导为了工作的考虑极力把他举荐出去。这时这个人就很想感谢一下这位领导，结果领导也把钱收了。这种情况能不能定受贿？这个也是要定的。这种情况就是对主观要件的颠覆性了，因为他们之间事先没有任何的意思联络，在“为他人谋取利益”这个事情上没有任何的意思沟通，完全是出于公心，出于公事上的需要对这个人进行的举荐。但是，事后收钱，这就是一个典型的、纯粹的事后受贿行为，是要追究刑事责任的。那么，我们追究其刑事责任的依据是什么？或者说对“为他人谋取利益”这个要件到底应该怎么理解？我在以前就有这么个观点，就是“为他人谋取利益”不应该作为一个客观要件来理解，也不能作为一个主观要件来理解，它其实就是一个处罚条件。而这个处罚条件无外乎是要说明，收这个钱不是因为别的原因，是因为人家有具体的事情求到你头上来了，跟你的职务有关系。但这其中要排除同学、同事、亲戚、朋友之间的帮忙这种情形，比如这位官员要买房了，就找几个亲戚借点钱，当然，还得起还不起不重要，反正跟他的职务没有任何关系。所以，这个“为他人谋取利益”最基本的功能就在于把收钱跟职务之间的关系建立起来。只要能够证明是因为你职务上的关系收了人家的钱，那么，我们认为就具备了“为他人谋取利益”这么一个要件。这种观点也体现在相关的具体案例中，甚至有些案件中是推定明知的。什么叫推定明知？就比如刚才那个竞争上岗的例子，如果平时你是不去领导家里的，很久也没有这种经济往来，而在提拔的前几天，你跑到领导家里去拜访了一下，也没有刻意地说这个事情，只是在谈话过程中自始至终没有透露让领导在这个事情上给予关照的话，但是我们从相关的客观环境和当时特定的场合，就可以判断你就是为这个事情去的，所以，这就可以推定有请托事项，也就是说一般人都能明白的事情，都能推定的出来。这点需要我们好好地把握。

　　当然了，“为他人谋取利益”这个要件是有用的。很长一段时间以来，我们司法界一直在和理论界、法学界争论。学界认为，“为他人谋取利益”的要件压根就不应该有，全世界就只有中国刑法有，早就应该删掉。但是我们认为在国际公约的原版文本条文里，也是说收受财物以作为他行为上、职务上的作为或者不作为的条件。我们公务往来活动中，没有任何的利益诉求，就是平时联络感情的这种情况，在国外就会出问题。当然礼品是另外一回事了，要报告才能收，不报告就是受贿，我们国家没有这个规定。我们刑法定罪还要求有一个具体的请托事项，这就是我们立法上的一个前提基础。所以，基于以上这两个方面的考虑，我们认为，“为他人谋取利益”这个要件是有必要的，但是，对这个的解释应该是尽量的从宽，当然也不能宽到漫无边际。比如有个批复的观点在2007年的意见里也一直延续下来，就是离退休之后收受人家好处的情形。这种情况该怎么办？司法解释中规定，要有个要件，叫“事先约定”。检察机关就会认为是法院在难为他们，因为这个事先约定的证据很难找。本来贿赂犯罪就很难查，就是一对一的证据，还得找事先约定的证据就更难了，因为要双方都要承认这个事情，有时这几乎成了根本就不可能完成的事情。但是很为难也没办法，这涉及到受贿罪的基本构成问题。这个事情我们在2007年制订关于受贿罪的意见的时候，就讨论和研究过这个事情，就是很难找到一个有效的解决办法。我记得当时有个学者提了一个问题，如果一个国家工作人员开始是一身正气，做事情非常的公道，结果他跟相关对口公司企业的关系非常好，公司企业的人也敬重他的人品，他什么也平时一分钱不收。但是到了离退休之后，看他已经不是国家工作人员的身份了，就请他去打个高尔夫、吃个饭，也送点小礼品。那这种情况下定受贿罪吗？肯定也定不了受贿。总之，这个“事先约定”的要件还必须要。

　　其实，更重要的是受贿罪本身的构成问题。受贿罪是有一定的附合性，一个是办事情，一个是收钱，这两个事情都是由国家工作人员利用职务上的便利来做的。如果没有“事先约定”这个要件，或者不具备这个要件的话，事后也收了钱，是一个非国家工作人员身份的人收的，要把非国家工作人员身份收的钱视为是国家工作人员收的钱，就只有通过意思联络给体现出来。后续的行为是前面意思表示的继续延伸或者体现、实现，从这个角度来理解才会成立。那么，这个时候“事先约定”就是不可或缺的了。我们一直强调“事先约定”这个要件就是严格的从法律规定受贿罪的基本构成要件得出的这么一个结论。但是，对于实践中出现的问题我们也在想办法解决。在一些情况下推定前后行为是连续的，推定两者有事先的约定。离退休之前一分钱都不收，全部到离退休之后收受别人的钱财，这种极端的案子还是很少见的，当然实践中也有。而更多的是开始收了一部分钱，事后又收了一部分，甚至是事后收了更多，这种情况下我们就推定事先有约定，郑筱萸案和陈良宇案里都涉及到这样的问题，都是将前后的数额累计计算进去的。这是对“为他人谋取利益”的理解问题。

　　2、2007年关于受贿的意见里有个委托理财的问题。委托理财一般是假理财，这些在这个意见中规定的很清楚，有兴趣的同志可以仔细看看。委托理财的意思就是国家工作人员收受他人的钱是以委托理财收益的名义拿的，他开始给人家一部分钱，甚至没有给钱，只是虚构这么一个名义，这就属于委托理财型受贿。实践中，我们最近还发现一些新情况。比如一个人是国家工作人员，他炒股很厉害，别人给他钱，他也不要，因为他懂法，知道别人的钱不能收。但后来别人就摸清他的脾气了，既然他喜欢炒股，那么就给他一笔钱炒股，亏了就算了，赚了的时候他们对半分。这个开出的条件还是比较公平的，这是一个很典型的委托理财例子。这里也有个很大的问题，如果他炒股亏了的话，好办，我们就可以认定了。但如果是赚了，比如300万变成400万了，他把本金300万全部退还给那个人，而把100万收益全部给留下了的话，能不能给他认定受贿？对于这样的案子我们是定受贿的。这其中最基本的两个依据：第一点是别人给他钱，是跟他的职务有关系，因为人家为什么不给别人炒股而偏偏给他呢？这是有指向性的；第二点，也是最核心的一点是他们之间有个约定，炒亏的话算别人的，赢的话算他们两人的。有个案子，我们通过充分查证了解到，他们之间的约定是亏了由行贿方承担的，赚了的话完全归这个国家工作人员。那么，根据这个基本事实能不能定受贿？我们认为这已经具备了受贿的基本要件，是可以认定为受贿的，因为这个国家工作人员是没有任何风险的。这个案子的特殊之处就在于有些人把他收受的钱视为一个机会，认为他收受的是一个机会，而不是财物本身。但是，仔细看一下他们的约定，就会发现这不再是一个机会，而已经是一个个确定的预期了，也就是说预期就是要给你好处，并且你不用承担任何风险的好处，最终这个案子我们就是认定了其构成受贿罪。这是一个反向委托理财的案例。

　　（三）行贿罪的有关问题

　　1、行贿与受贿的关系。这其中的关系本来就比较乱，两者在基本构成要件上是不完全一致的。行贿行为有个很重要的要件叫“不正当利益”，当然“不正当利益”在《刑法》第三百八十八条规定的间接受贿或者斡旋受贿里面也提到了，在利用影响力受贿里也有“不正当利益”的要求。由此可见，“不正当利益”是一个很重要的定罪要件。然而关于正当不正当，实践中判断起来是很困难的，本身“不正当”这个词就不是一个很规范的法言法语，但是我们现在既然用了，至少就应该有个比较可行的界定标准。关于如何界定的问题，其实在早期的司法解释文件里就有规定，最早的是最高法院和最高检察院在1999年的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知 》中，对“不正当利益”作了基本的界定，这也是那个通知里面最为核心的一个条款。对于“不正当利益”，在这个通知之后的2008年关于商业贿赂的意见里作了一定的修改，最近出台的关于行贿罪的司法解释里也进行了一定的完善。到目前为止，其基本意思是相对确定的。“不正当利益”至少包括两个层面的意思：第一个层面的意思是利益本身不正当，谋取的就是不正当的利益，如果行贿的目的是去做违法的事情，这肯定不行，这是利益本身的不正当；第二个层面的意思是获取利益的手段不正当。举个例子大家就容易理解了，比如我是一个建筑公司的人，我需要去投房地产开发项目的标，而我公司的条件本身也很好，资质也非常好，要正常招投标的话，不需要搞任何猫腻也是非我莫属。但是，现在社会风气不好，到处都有潜规则，我心里也不踏实，就去找这个评标委员会。评标委员会的人就把标底说了，我这个标书肯定是没问题的，结果就中标了。这其中的利益本身是正当的，就是去谋求一个合法的施工项目，但是在招投标的过程中让对方泄露了标底，这就是一个重大的违反招投标法律法规的行为，这就属于手段不正当。对于这个“不正当”，要有一个相对客观的判断依据，这个依据原先是国家的规定，包括国家的政策、相关部委的规章。但是，对于国家层面的判断依据，在实践中很难掌握，甚至找不出来。因此，我们在2008年关于商业贿赂的意见里就部分解决了这个问题。后来我们发现有很多行业性的规范层级也很高，比如保监会、银监会、证监会这些部门，一般做一些很具体的工作指引，这些文件虽然归不到国家部门规章里面去，但也是必须遵守的行业规范。基于这点考虑，我们后来就把这些规范作为认定正当不正当的一个很重要的依据。因为很多地方性法规是国务院授权地方制定的，地方性法规的规定非常具体详细，可以作为我们认定一个行业中的行为是否合法的重要判断依据。因此，在判断标准中增加了地方性法规，因为地方性法规的层级比部门规章、部委规章的层级还要高。这样，我们后来把认定的依据做了大大的拓展，现在基本上都能够找到一些很具体的依据。这也是以后办案机关在寻找证据方面的一个方向。

　　当然了，再怎么放宽，有一点是要严格禁止的。《反不正当竞争法》里关于“不正当利益”的规定能不能作为我们判断不正当利益的依据呢？这是不行的，要是行的话就直接导致什么结果呢？这个要件就没必要存在了。等于说你要证明他是不正当利益，就通过他行贿了的事实，因为他行贿了就是谋取了不正当利益。那么，什么是行贿？是因为他谋取了不正当利益。这就构成了一个循环往复的自我循环论证，这样的论证是不成立的。如果这个逻辑成立的话就等于这个要件就没有必要了，就不存在了，所以，这点是要禁止的。我们碰到过这样的案子，就有人拿这个《反不正当竞争法》的规定进行认定，但这是没意义的。

　　2、关于影响力行贿的问题。大家注意一下，《刑法》第三百八十八条规定了利用影响力受贿，但是没有像别的单位行贿受贿、个人行贿受贿这样对应起来规定。只有在《刑法修正案（七）》里规定了利用影响力受贿，但没有规定怎么去追究行贿方责任的问题。如果非国家工作人员收了人家的钱，找国家工作人员把事情给摆平了，那么这个送钱的人要不要追究责任？怎么追究责任？能不能以行贿罪追究责任？在广东就有这么个案子，也是这么个过程，检察院开始就按行贿罪起诉了，起诉到了法院，法院也拿不准，就和检察院一块去找专家论证。几个大学教授专家们也得不出什么一致的结论，最后他们就层层请示，最后报到最高检察院。最高检察院研究室和最高法院讨论这个案件，当时我的意见非常明确，这是不能不能定行贿罪的，因为立法上没有依据。如果要定行贿罪，就是从间接的角度来理解的。给非国家工作人员钱就等于利用的是国家工作人员的职务便利，因为没有这个国家工作人员就不会帮你办成事，因此，就等于是给国家工作人员行贿，他们认为是这么一个逻辑关系。但是，这个逻辑的问题很大。首先，如果国家工作人员不构成受贿的话，哪来的行贿？这是个立法上的问题，立法上从开始就有意开了这么个口子，没有作出规定，这样的问题不是司法解释就能够把它解释得了的，是解释不了的。在相关的国际公约文件里面都是对应的，影响力行贿、受贿统称影响力交易，都是有明确规定的，但是我们的《刑法》没有。现在向通过假借国家工作人员来定他直接行贿，这是行不通的。

　　（四）渎职罪的有关问题

　　1、特别法与一般法法条适用的问题。这是一个比较大的宏观性的问题。大家都知道刑法分则第九章渎职犯罪总共规定了37个罪名，其中两个是一般性的罪名，就是滥用职权罪、玩忽职守罪。问题在什么地方呢？问题就在于在规定一般性罪名的同时，又规定了35个特别罪名，而对于为什么要规定这35个特殊罪名，我们一直没有弄明白。为什么不理解？是因为《刑法》在规定这35个特别罪名的时候，还规定了一些更为具体的、特殊的要件，但量刑上反而比一般性罪名要轻，甚至有两年以下的，而滥用职权罪、玩忽职守罪至少也要七年，如果是徇私舞弊的那就是十年，量刑就更重了。就出现了这么个不尽合理的现象，就是一些特别罪名规定了特别的要件，但法定刑反而更轻。何况这些特别性要件的设定，有时候也让人难以理解，跟实践脱节严重。比如说，失职造成珍贵文物损毁的，主体还要求是国家机关工作人员。我们都知道，国家机关工作人员没有机会去损毁文物，因为文物压根就不保存在国家机关里，而是在博物馆、学校等这些文体单位里面，国家机关工作人员根本就没有这个机会去损毁。所以，仔细分析发现，当时规定这35个罪名是草率而粗疏的。立法者就是把各个当时的附属刑法里面的规定全部规定进去了，一些最基本的调整和编撰工作都没来得及做，导致了出了很大的问题。这个很大的问题就在于有些特别行业、特别领域的渎职犯罪规定了特别的要件。比如对于林木、土地领域的渎职犯罪，不仅仅是非法批准占用的问题，导致土地损失的违法行为很多的，都没有规定出来，其犯罪主体和行为方式等没有规定出来，而对一些特别的要件反而额外的增加，这样就导致很多特殊的行为就构不成这些特别罪名。那么，特别罪名构不成的情况下能不能按照一般罪名来处理？按照滥用职权罪、玩忽职守罪来处理，是可以的，渎职有关的司法解释里也对此进行了明确。

　　这个问题开始有很多不同的意见，就说刑法既然有特别罪名的规定，不按特别罪名来处理，或者在特别罪名处理不了的时候按照一般性罪名来处理，是不是违反了最基本的法律适用原则呢？这些学者的批评是有一定道理的。后来最高法院还是经专家多次反复的论证以及根据实践情况的需要，还是给规定出来了，这等于是通过司法解释来弥补立法上的不足。它的确是有一些小瑕疵的，但是也算不上是多大大的问题。在这种情况下，不存在特别法的问题，更何况特别法也不一定就优于一般法，比如刑法里关于生产、销售伪劣商品犯罪里就专门规定了准则性规定，特别罪名里量刑轻的话，而生产、销售伪劣产品罪的一般性罪名量刑更重的话，就可以按照生产、销售伪劣产品罪来处理。对于这个问题，立法上也不是完全这么一刀切。

　　其实解决了特别法和一般法的法条适用问题，同时也就解决了另外一个问题，就是徇私舞弊要件里的“徇私”的“私”到底怎么去理解的问题。检察系统一直是认为这个“私”可以徇单位之私，徇小集体之私。检察机关在2006年的立案标准里，关于渎职罪立案标准里就对此进行了明确。如果是单位研究决定以罚代刑的话，是可以追究相关主管人员的有关渎职罪的刑事责任的。但是，对此法院系统到目前为止的态度还是很坚决的，就是“徇私”必须是徇个人之私，包括个人的私情，也包括个人的私利。道理不用说太多，一个最简单的道理就是，如果徇私包括徇单位之私的话，那么意味着刑法就没有必要规定徇私，那还有什么意义呢？徇个人之私是徇私，徇单位之私也是徇私，那还有徇别的私可言吗？不存在了，这就意味着所有情况都是徇私了，那么“徇私”这个要件就没必要存在了，这个道理是很简单的。所以，对于徇私的理解，我们到现在还坚持了这么一点。当然了，实践中有时候还有个具体情形具体判断的问题。比如说，一些徇小集体、小团体之私的，有时候会假借集体的名义来谋取个人私利，实质上是谋取个人利益，在这种情况下，我们可以从实质上理解成是为了谋取个人利益，当然这是个具体案件具体判断的问题。

　　（五）罪与罪的界限问题

　　1、贪污与受贿的界限问题。贪污与受贿，按说是没有大的司法认定问题的，贪污就是拿自己本单位的东西，受贿就是拿单位外部人的东西，关系很好理解，但是实践中有时候会有一定的复杂性。我给大家举个例子，有个人是一家农资公司的老总，他手上有化肥指标。本来单位卖的话，比方说一吨是100块钱，他跟人家谈好之后，他就提出合同按一吨70块钱签，70块钱的收入打到单位账户上去，另外30块钱的收入给我个人。其实约定的是100块钱一吨，只是在合同上没体现出来，等于是低开了价格。在这个情况下，他额外得到的30块钱到底是贪污还是受贿？这个就比较复杂了。对于这个案子，我们认为还是定贪污比较合适。也就是说，交易的对方没有一个很明确的行贿的意思和行贿的行为，他更为侧重的是配合对方侵吞其本单位应得的利益，所以他这种跟在经济往来中拿回扣的情况还是有很大的不同的。当然，还有些情况可能就更复杂一些，比如开始是单位集体研究决定的，单位单位受贿之后，几个人又决定把这个钱私分了。对于这类案件，我们一般也是定贪污。当然，不管定贪污也好，定单位受贿也好，都不会同时定两个罪，都会选择其中一个罪名。

　　2、贪污罪与私分国有资产罪的界限问题。贪污罪与私分国有资产罪，尤其是在共同贪污的情况下，在实践中进行区分是有一定难度的。其实，对于这两者的区别，大家还是要把握住一个最基本的东西，就是贪污是个人行为，个人非法占有的行为，而私分是单位行为，说白了就是单位为大家谋福利的行为，是违法违纪、违反规定谋福利的行为。当然，说起来容易，做起来还是很难，在这里我跟大家交流一下，从以下两个方面很有利于我们解决这类问题，换句话说，就是如何来判断是单位行为还是个人行为，主要有两个方面：

　　第一个方面是相对公开性的问题。我们都知道，贪污肯定是私下里偷偷摸摸干的事情，除了相关的人员，其他人是不知道的，这就是贪污的特征；而私分肯定有一定的公开性，但这种公开性不是完全公知于众的，不可能向社会宣布我们单位要私分财产了，甚至是对监管部门也采取一些弄虚作假隐瞒的手段。但是在单位内部的一定人群里面，对私分的事情还是知道的，通过口口相传甚至是开会说一下，但不会有会议记录，单位相关的人大大小小都知道私分的事情，比如什么级别的是多少钱。这事在单位内部相对公开，所谓的秘密是对相关的监管部门和社会的监督来说的。而贪污就绝对不是这样，贪污是严格保密的，严格限定在知情人的范围。具有相对公开性的，一般是私分国有资产罪；秘密实施的，一般是贪污。

　　第二个方面就是人员构成方面。人员构成方面我们认为有两个要素：一个是人员多少的问题和广泛性的问题。是否具有广泛性，是我们判断单位行为和个人行为很重要的一个方面，但是它不是最根本的标准。最根本的一个要素是层级性。所谓层级性，就是不同层级的人员都从中得到了好处。我们处理过20多个人共同贪污的案子。拿好处的人全部是管理层的人员，下面的人都不知道，也没有拿到过一分钱的好处。我们就认为，如果根据集体的研究决定，管理层人员因为劳苦功高多发一些，给下面一般工作人员少发一些，就是私分的性质。但是如果你只是自己决定在自己这个圈子里面发钱的话，那么就是贪污，不可能是私分。这就是犯罪人员构成上要有一定的层级性。

　　（六）共同犯罪问题

　　共同犯罪主要涉及的是渎职罪的共犯问题，这个问题相对来说具有一定的复杂性。渎职罪有没有共犯？如果有的话，在什么情况下构成共犯？非国家工作人员作为共犯的情况下，与国家工作人员作为共犯的情况下到底应该怎么去区分？对于这个问题，我们现在基本上有这么三个层面的结论：

　　首先，渎职罪是有共同犯罪的，而且能够构成共同犯罪的话，我们提倡尽量按照共同犯罪来处理，这有利于保证案件的统一处理，保证量刑的平衡。有的检察院把案件拆开来，今天诉一个，明天诉一个，不同的承办人就会导致案件结论相差很大，这就不合适了。所以，涉及共同犯罪的案子原则上应当并案处理。从法律的效果和刑罚的平衡角度来说，这是有益的。为什么会存在共同犯罪的问题？因为渎职犯罪并不完全是过失犯罪，有很大一部分是故意犯罪。这个我就不再具体展开，这是一个前提。

　　其次，要注意区分不同的情况，也就是说，非国家工作人员与国家工作人员能否构成国家工作人员渎职罪的共犯要具体情况具体分析。比方说徇私枉法罪，外面的人伙同办案人员伪造证据，事后这个国家工作人员肯定构成徇私枉法罪，这是没有问题的了，那么外面的那个人怎么去追究其责任呢？非国家工作人员怎么去追究其渎职罪呢？而他在犯罪行为里起得作用又很大。对于这种情况，我们现在一般是这么认为的：首先就是非国家工作人员尽量不要以国家工作人员渎职罪的共犯去处理，换句话说，如果非国家工作人员有其他的罪名能追究的话，那么就应按照非国家工作人员自身构成的犯罪定罪，比如说作伪证。只有在万不得已，而且这个非国家工作人员的作用、地位相当重要的时候，才按照国家工作人员渎职罪的共犯处理。因为渎职罪打击的重点毫无疑问是国家工作人员，而不应该是非国家工作人员。

　　第三个问题，国家工作人员能不能与非国家工作人员构成其他犯罪的共犯。比方说，我放纵走私，对方要走私，我给他提供机会，让他走私得逞了。再比如，有个生产、销售假烟的，我本来就是查假烟的执法人员，最后却给他提供便利，进行通风报信。对这种国家工作人员渎职的同时又有可能构成其他犯罪的共犯的情况，我们认为要区分三种情形来分别处理：

　　第一种情况就是你单纯的放纵他，事先没有任何的共谋，没有对其他犯罪具体怎么运作、怎么操作的问题进行过商量的，不管你给对方提供了多大的帮助和多大的便利，因为你的行为已经有专门的渎职罪名可以定罪了，所以这种情况下就按照国家工作人员渎职罪处理。

　　第二种情况就是在非国家工作人员实施的其他犯罪过程中，你和他有共谋，他具体怎么做你都知道，在这个情况下，你等于通过主观的意思联络介入到了非国家工作人员的其他犯罪里面去了，因此，我们认为你同时构成了两个罪：一个是国家工作人员的渎职罪，另一个是非国家工作人员的其他犯罪的共犯。这种情况下，按照择一重罪的原则处理。

　　第三种情况就是国家工作人员帮助他人从事其他违法犯罪活动过程中，除了放纵、徇私舞弊不移交、包庇、通风报信等之外，还给他找客户，找销路，这种情况下性质就完全不一样了，就等于是在渎职罪之外又实施了一个新的犯罪行为。对于这种情况，我们主张按照数罪并罚的原则来处理。

　　今天我就讲到这。谢谢大家。