要点提示　如实供述犯罪事实，确有悔改表现是对犯罪分子处以缓刑的前提条件。被告人因涉嫌犯甲罪归案后隐瞒了其他罪行、并将该犯罪行为持续至缓刑考验期满，直至再次案发，由此失去判处缓刑的基础。对法院因不知其隐瞒罪行而判处的缓刑依法应予撤销，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。

　　案例索引 　 一审： 山东省东营市东营区人民法院（2010）东刑初字第171号刑事判决书。

　　二审： 山东省东营市中级人民法院（2010）东刑一终字第23号刑事裁定书 。

　　案情　2006年2月，被告人马某的朋友张力（已于2006年死亡）将一杆单管猎枪、一把手枪及子弹若干放于马某家中。2009年12月，被告人马某将张力放于家中的猎枪、手枪及两发猎枪子弹、四发手枪子弹放置于东营区淄博路某洗浴中心男宾部081号衣柜中以供其使用。2010年1月28日0时许，公安人员巡逻时发现被告人马某形迹可疑，遂对其审查，并持查扣的马某随身携带的某洗浴中心男宾部081号衣柜钥匙开启该衣柜时，将藏匿于衣柜内的一支单管猎枪、一把手枪及两发猎枪子弹、四发手枪子弹查获。经鉴定，该单管猎枪系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。

　　另查明，被告人马某因犯非法拘禁罪2007年1月11日，被刑事拘留，同年5月31日被东营区法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，当日被释放。

　　审判　东营市东营区人民法院认为：被告人马某违反枪支管理规定，擅自持有枪支一支，行为符合《最高人民法院〈关于审理非法制造、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释〉》第五条第一款的规定，构成非法持有枪支罪。被告人马某因犯非法拘禁罪被宣告缓刑，判决宣告以前还有非法持有枪支罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。归案后被告人马某如实供述犯罪事实，认罪态度较好，量刑时可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第七十七条、第六十九条第一款的规定，撤销被告人马某缓刑，认定：被告人马某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；与所判前罪非法拘禁罪一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年。

　　一审宣判后，公诉机关未抗诉。被告人马某以“其在缓刑考验期间未犯新罪及未被发现有漏罪，一审适用法律错误，不应当撤销缓刑实行数罪并罚”为由提起上诉，二审期间申请撤回上诉。

　　东营市中级人民法院审理认为，上诉人马某撤回上诉的申请符合法律规定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条的规定，裁定：准予上诉人马某撤回上诉。

　　评析　

　　本案被告人马某在2007年5月因犯非法拘禁罪被判处缓刑时隐瞒其自2006年2月始即非法持有枪支的犯罪事实，缓刑考验期内继续非法持有上述枪支至考验期结束后并持续至2010年1月案发，该案是否应当对马某撤销缓刑实行数罪并罚，大家存在不同认识。笔者认为，准确理解和把握缓刑的适用条件是正确处理该案的关键。为此，首先要明确以下两个问题：

　　一、缓刑的适用条件

　　缓刑的适用应具备以下条件：（1）犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑是适用缓刑的前提条件。（2）罪犯身份的限制。我国《刑法》第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”这是因为缓刑这种开放性的处罚措施，不仅要考虑到社会安全的防卫，同时也要考虑到罪犯自身的可悔改程度。所谓累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚。累犯本身已表明其自身恶性很深、屡教不改，当然不能再适用缓刑。（3）罪犯的社会危险性的限制。根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，认为对适用缓刑“确实不致再危害社会的”，才可以宣告缓刑。①犯罪情节，这里的犯罪情节是指影响量刑的情节，即法定量刑情节和酌定量刑情节。对罪犯最终是否宣告缓刑，应对犯罪情节进行评价，选择那些主观恶性小、人身危险性小，改造容易的罪犯。②悔罪表现，这是宣告缓刑的一个关键因素。只有具有悔罪表现的人，才可能在开放性的处罚中，自行悔改而不致再危害社会。对罪犯是否具有悔罪表现，应综合考察，罪犯只有在全部交代犯罪事实的前提下，主动采取措施减少、弥补或避免其他犯罪所造成的严重危害，并在思想上深刻认识到所犯罪行，才算是悔罪表现。③确实不致再危害社会，这是适用缓刑的最重要的条件。所谓“确实不致再危害社会”，实际上是指罪犯是否存在再犯罪的趋势或再犯罪的可能性，马某隐瞒并继续非法持有枪支是极具严重危害社会的犯罪行为，依法应受到刑法的处罚。

　　二、缓刑撤销的立法本意及条件

　　缓刑的撤销，是在缓刑考验期内对缓刑犯作出的否定性评价。之所以对罪犯适用缓刑，是审判机关试图通过对罪犯实施开放性处遇，通过专门机关与社会力量相结合，促进其悔过自新。但对其中极少数不知悔改而又犯新罪的人必须撤销缓刑，执行刑罚的威慑力量以约束缓刑罪犯。目前，世界各国对撤销缓刑的具体规定不尽相同，大体有两个明显趋势：一是渐趋缓和，二是规定得越来越细致完备。

　　我国刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”可见，撤销缓刑的条件有以下三种：

　　1.再犯新罪。所谓新罪，包括故意犯罪或过失犯罪、同种罪和不同种罪、较重的罪和较轻的罪。这也就是说，再犯新罪，即不受犯罪性质的限制，也不受所犯之罪应当判处的刑种、刑期的限制。

　　2.新发现的犯罪。即指被宣告缓刑的犯罪分子，在判决前还有没有被判决的依法应当追究的犯罪行为。这一般是指“漏罪”，这说明犯罪分子隐瞒部分罪行，没有真诚悔改和认罪伏法，当然不具备适用缓刑的条件。所以，依法应当撤销缓刑，对“漏罪”予以追究，将前罪与新发现的“漏罪”实行数罪并罚，决定执行的刑罚。此外，对缓刑考验期间新发现的犯罪，系该犯罪分子已在侦查、起诉或审判过程中作了供述，因司法机关当时未收集到充分证据，未予认定，也应予撤销。但因犯罪分子早有有罪供述的事实，所以对新罪处罚时，应作为量刑的一个情节来把握。在依法对前后罪并罚后，对于符合缓刑的法定条件的，仍可判决宣告缓刑。

　　3.如果在缓刑考验期满以后，发现该犯罪分子在考验期内所犯罪行，尚未超过追诉时效的，亦应当撤销缓刑，把前罪所处刑罚和新发现的罪应判处的刑罚，按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚。

　　通过上述对缓刑适用条件的解读和撤销缓刑的情形不难看出，被告人马某非法持有枪支时间发生在因涉嫌非法拘禁犯罪被判处缓刑之前，并且该罪犯罪行为持续到缓刑考验期结束直至被公安机关查获，其在被判处缓刑之前隐瞒非法持有枪支的犯罪事实，致使该漏罪未能得到追究，马某因非法拘禁被司法机关追究刑事责任时既未全部交代犯罪事实，在判处缓刑后又不思悔改，继续实施极具危害社会的犯罪行为，因此不应当对其适用缓刑，对因未发觉其隐瞒其他犯罪事实而被判处的缓刑虽缓刑考验期已满，仍应撤销与持续非法持有枪支的犯罪事实实行数罪并罚。