内容提要 本文通过对二审审理方式的立法解读和不开庭审理与开庭审理的数据对比、不开庭审理实践运作模式的调查等方式，揭开不开庭审理的面纱；透视不开庭审理的现实动因及由此产生的危害，指出不开庭审理管控方式的僵化特点和改进方向；从理论上论证不开庭审理方式的价值取舍和利益平衡，解决对不开庭审理的认知误区，理清不开庭审理方式的选择和运行应当把握的原则；构建不开庭审理的基本框架，并设置不开庭审理的运行规则。

　　关键词 二审 不开庭审理 改进方向 利益平衡

　　审理方式是民事诉讼的核心环节之一，关涉审判职能的发挥、审判公正与效率的平衡以及当事人诉讼权利的保障等多个诉讼价值目标的实现。我国民事诉讼法坚持二审以开庭审理为原则、不开庭审理为例外。但多年来的二审审判实践选择并未遵循立法设置路径，在案件数量持续上升、办案压力日益增大的形势下，基于提高审判效率、降低工作强度等事由，极大地压缩开庭审理案件数量、扩大不开庭审理案件范围，与立法呈现了一定程度的背离。而二审不开庭审理的实践运作中呈现出的规程不一、流程混乱、过程封闭等问题，以及背后隐藏着的虚化合议制以及当事人诉讼参与权等问题，制约了二审审级职能的发挥，降低了裁判公信力。

　　开庭审理是民事诉讼最重要的制度安排之一，涵盖并展示当事人主张、答辩、出示证据、质证、辩论以及法院调查、证据采信、事实认定、法律适用直至产生案件处理结果的全过程，是民事诉讼程序运作的核心，被视为司法公正的保障。对于民事二审案件，即便经过一审审理，我国民事诉讼法仍坚持开庭审理的原则，以发挥庭审对司法公正的保障和昭示意义。不开庭审理已在理论上被忽视，甚至招致批判，实践运行中也缺少被正视和反思。作为正式制度安排，不开庭审理该如何克服缺少庭审程序保障的先天不足，以看得见、感受得到的方式实现司法公正，是本文讨论的重点。

　　一、 考察：不开庭审理的规则解读和实践运作

　　（一） 不开庭审理规则设置

　　我国民事诉讼法第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件应当组成合议庭，开庭审理。

　　经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。此为民事诉讼基本法律对民事二审不开庭审理的相对单一条文。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 （下文简称《解释》 ）第三百三十三条规定不开庭审理的具体情形包括：不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；上诉请求明显不成立的；原裁判认定事实清楚但适用法律错误的；原判决严重违反法定程序需要发回重审的。该解释显然并非是对不开庭规定的细化。民事诉讼法着眼于二审不开庭审理的操作规程、判断标准和决定主体；《解释》则从不开庭案件类型化切入，但类型化归纳与民事诉讼法规定并非对应，也未对民事诉讼法不开庭审理条文做进一步明晰。

　　民事诉讼法对民事二审审理方式以及不开庭审理方式的适用标准、决定主体、审理方式以及选择适用设置了相应的规则。从图1中可以解读出立法对二审开庭审理的倾向和对不开庭审理限制适用的基本态度。

　　（二） 不开庭审理运作状况

　　笔者以案件数量和法官人均结案数较多的L中院和较少的D中院

　　②近几年审理的民事二审案件为分析样本，通过调查、访谈、电子卷宗查阅等方式对不开庭审理状况进行考察并分析，结果如图2所示。

　　样本数据显示，两法院的不开庭审理案件比例呈现较大差异：L中院2011年、2012年、2013年的案件占比呈现较大差距；D中院2014年各审判庭间不开庭审理案件的占比差距较大。究其原因，前者因为2010年《案件质量评估指标体系调整方案》发布，二审开庭率作为公正指标纳入，法院开始关注开庭率并逐步纳入考核，大幅推高了二审开庭率。后者主要因为部门案件数量和人员配备不同，庭室为避免案件积压统一操作意见（D中院婚姻家庭案件审判庭2013年人员充足时不开庭案件占15.2％，远低于2014年人员不足时的69.9％）。

　　在决定案件是否开庭审理时，从法官座谈中了解到，除考虑法律规定的新证据情形外，案件复杂程度、标的额、群体性、信访风险、新类型以及当事人情绪等均系影响因素，是否开庭取决于对个案各种因素的综合权衡。

　　对于不开庭审理的调查询问方式，L中院与D中院基本一致，即立案时确定调查时间、地点并送达当事人，调查时参照开庭程序由承办法官主持当事人陈述、答辩、接受调查询问、辩论并进行调解，合议庭其他成员不参与这一过程。

　　（三） 不开庭审理多维数据分析

　　为了解当事人对不开庭的态度，笔者电话调查了D中院30件二审案件的当事人和代理人。结果表明，当事人和代理人均认为开庭表明法院对案件处理认真慎重，希望案件能够开庭审理。但部分律师代理人认为开庭与否对案件裁判结果不构成绝对影响，裁判结果与案件性质、办案法官素质的关系更大。

　　调查数据显示：大部分法官认为二审应当以不开庭审理为主，因为即便开庭也存在走形式现象，并且接近一半的法官认为开庭时合议庭成员参与程度一般。过半数法官认为开庭与否与查清案件事实、保障当事人诉权、化解当事人矛盾和信访等没有直接关系，并认为开庭的立法规定和要求降低

　　了审判效率、增加了法官的工作负担（具体数据见图3）。

　　笔者选取再审改判率、平均审理天数、调解撤诉率三个指标，分别对应案件公正、效率、效果，并进行数据统计分析。D中院在2014年、2015年审结的二审生效的63件民事再审案件中，二审未开庭案件占23.8％，其中2件在申请再审时提到二审调查法官与文书署名法官在人数上不一致，并对其他合议庭成员是否参与案件审理有疑问；再审改判案件中未开庭案件占11.1％，其中1件系再审调查到新证据后改判。D中院婚姻家庭案件审判庭2014年二审案件平均审理天数较2013年减少6天，调解撤诉率下降4.2％。该审判庭2014年法官人均结案较2013年增加近20件，审判节奏加快客观上影响了案件的平均审理天数和个案调解的精力投入，并反映到案件平均审理期限和调撤率指标上。

　　二、 探究：不开庭审理的现实动因和运行困境

　　（一） 不开庭标准让位于审判迅速性的现实需求

　　民事诉讼法将不开庭审理作为二审审理方式的例外，但审判实践并未遵循这一立法设置路径。不同法院之间、同一法院不同时期及不同审判庭室之间，不开庭案件占比存在较大差异。基于审判质效作为量化信息所固有的能够表现效而不能反映质的缺陷①和影响案件审判质效因素的客观多样性，无法依据质效数据升降对比对审理方式优劣作出精确评判。当事人对不开庭审理持排斥态度，但法官群体对此青睐有加。审判迅速性一直被奉为诉讼制度的理想②。审判过程中承办法官的必要工作包括阅卷、开庭、调解或协调、合议、撰写裁判文书、宣判以及处理当事人来电、来访等事项，部分案件可能需要调查取证、多次开庭、提请审委会讨论等。法官除承办案件外，还需参加其他法官承办案件的合议庭，而且参加合议庭审理案件数量通常是承办案件的两倍。此外大量的行政事务、调研宣传以及学习、培训等需占用工作时间。在案件数量逐年高位递增的形势之下，为快速结案、消解积案，法官会理性压缩案件审理时间。开庭审理较不开庭审理的重大区别在于审理程序的简化和程序运行的灵活，不开庭审理成为压缩审理时

　　间的一个重要突破口。更为重要的是其他合议庭成员无须参加不开庭审理时的调查询问，为合议庭成员节约时间，这样兼具承办法官和合议庭成员角色的法官在开庭问题上就可以相互“成就”。开庭与否的法律标准在一定程度上让位于减少个案审理时间和减轻工作强度的现实需求。这种需求受法院面临形势、自身特点以及不同时期工作目标、工作重点的影响，反映在开庭率上，就是不同法院、不同部门、不同时间存在重大差异。

　　（二） 审判迅速性现实需求掩盖下的合议制虚化

　　二审采用合议制的审判组织形式，审判组织内部实行承办法官制度。承办法官需要参与审判各个环节，合议庭其他成员应当参与阅卷、庭审、评议等。实践中法官通常将办案精力集中于个人承办案件，对参与合议案件很难在庭前认真准备、庭后认真分析，合议时通常“附和”承办法官，形

　　成所谓的“形合实独”的顽疾。合议庭成员对合议案件参与程度在开庭审理情况下较不开庭审理更有保障，即至少可以保证参与庭审的合议庭成员能够通过庭审全面了解各方当事人的诉辩主张、证据、理由以及一审法院审判过程和裁判事由，为合议奠定基础；而不开庭审理时，合议庭成员何时以何种方式介入案件就很难控制了，参与合议更是难以保障。从个案投入看，对于普通民事二审案件，拥有3 ～ 5年审判经历的办案法官完成个案的阅卷、开庭、调解、合议、撰写文书、宣判以及处理当事人来电来访等事项的平均耗时大约为16个小时（图4

　　）。案件庭审平均耗时1小时左右，该时间付出会在合议时“补偿”回来，即开庭审理案件庭审结束即可进行合议，无须法官个体在忙碌紧凑的办案节奏中寻找空当合议，合议时承办法官亦无须再总结案情，较不开庭案件合议时间会有效缩短。按照当前不开庭审理运作方式，正当合议情况下不开庭审理较开庭审理减少个案投入和法官工作强度的优势并不明显。实践中不开庭审理在很大程度上演化为合议功能被虚置下承办法官的“自说自话”，这无疑动摇了二审合议制的根基。

　　（三） 不开庭立法规则粗略下的程序运行失范

　　审判实践偏离立法设置的审理路径，相当比例案件进入不开庭审理轨道。不开庭审理在加剧合议虚化的同时容易遭遇当事人的排斥，与立法不完善下运作不规范性有必然联系且需通过运作来改进。比如，关于不开庭审理适用标准，法律设定为“当事人没有提出新的事实、理由和证据”，“新证据”虽在民事诉讼法中有

　　界定，但在审查应否开庭环节可否适用？对于当事人为能够开庭审理而对一审提出的事实和理由改变叙述或表达角度，或提出与案件无关联的明显不能够成立的所谓“新事实”的，该如何把握？是形式审查还是实质审查？在将开庭与否的决定权交给合议庭的情况下，如何保证合议庭成员的参与？阅卷、调查和询问当事人是不开庭审理的流程，阅卷当属必然，但在证据充分、事实清楚情形下是否仍需调查询问？是否对每一方当事人都必须调查询问，且是否要求双方必须同时到场？单方进行情况下，是否需要并以何种方式让对方当事人知晓，且不增加工作环节？正是由于存在这些不确定性，为避免调查询问的不正当性，包括L中院、D中院在内的法院在实践中大多参照开庭审理方式进行调查询问。如调查询问流程与开庭流程相差不大，区别在于合议庭其他成员不参与调查询问，而如前所述，开庭审理与否对合议庭成员参与案件合议程度以及合议效果都会有一定影响，所以合议庭成员显然应当参与调查询问。而在合议庭成员均参与调查询问下，不开庭审理与开庭审理之间的差别仅仅是环节繁简与时间长短，此种不开庭优势显然与开庭审理能够实现的多重价值功能不相当。

　　三、 求证：不开庭审理的认知廓清和理念重塑

　　（一） 程序正义与诉讼效益之兼顾

　　程序正义是与对抗制相伴而生的，只要当事人之间存在诉讼主张上的对抗，就应遵循程序正义进行制度设计和程序构建。我国自20世纪80年代末开始的民事审判方式改革至今皆以开庭审理为重心，而支配这一改革历程的核心理念是程序正义。二审程序的立法目的是多元的，但上诉人提起上诉的目的是一元的，即希望二审法院按照其诉求朝着对其有利的方向改变一审裁判。由于上诉的提出阻止了一审裁判的生效，各方当事人仍然继续参加二审程序，二审延续一审的对抗性，仍要遵循程序正义。且二审程序对程序正义的遵循不能低于一审，否则就会形成用不够正当程序审查一审程序的局面。这种认识对二审审理方式的构建具有决定性意义，二审无论是开庭审理还是不开庭审理，都必须遵循程序正义，但程序正义对于身处不同程序中的诉讼主体而言并非恒定不变。二审建立在一审基础之上，经过一审后，当事人可能对事实或法律适用形成了一定程度的共识，二审争议范围通常会小于一审，对抗性也随之减弱。审理范围差异和对抗性不同为二审司法资源配置奠定了基础。诉讼效益指向司法资源配置，法院应当对作为整体的民事司法制度及其公平与正当的分配承担责任，在“寻求或需要正义的人们中公正地分配资源”，以确保个案能够获得适当的审理时间和注意力的分配，争取用最合理的司法资源消耗通过正当程序达成最正当且尽可能让当事人满意的裁判。

　　开庭审理被赋予多重重大价值功能，但如果对繁简程度、争议大小、对抗性不一的案件分配同等资源，就可能给部分案件提供“过度”正义，造成司法资源浪费，而部分案件也会因资源受到挤占而导致质量降低。不开庭审理是在相对紧张的司法资源和最大限度实现个案正义之间作出的选择和平衡。二审审理方式选择时应考虑个案特征，选择的实质标准也应为上诉争议强度，立法设置将其外化为当事人是否提出“新的事实、证据或理由”。若基于办案效率和工作强度等事由而批量选择不开庭，就违背了程序正义，也不符合司法效益。

　　（二） 程序裁量与程序参与之制约

　　任何司法制度都必须平衡两个彼此冲突的目标，即确定性和个别正义，前者主要通过正式规则实现，后者通过法官自由裁量活动来完成。如庞德所言：“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该

　　法制的规则体系如何严密，如何具体。所有实施正义的过程都涉及规则和自由裁量两个方面。”诉讼活动中存在不少行为因其类属和性态不明确，法律没有涉及或以模糊性标准描述，从而给法官留下裁量余地。裁量表现为实体裁量、程序裁量，后者为在法律许可或授权的范围内对诉讼程序事项作出合理决定。诉讼程序推进被认为具有公共性质，需要法官通过裁量进行有效管理，以保障诉讼程序运行的合理性并提高诉讼效率。但为避免程序裁量滥用导致程序操作缺乏确定性和稳定性并“侵蚀”正式程序规则，程序公正要求保障利益相关者的程序参与并将其确定为保障程序公正的最低限度要求。美国学者富勒曾精辟地指出：“使审判区别于其他秩序形成原理的内存特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人，能够通过一种特殊的形式参与审

　　判。”当事人的积极诉讼行为可以为法官提供更多用以裁判的信息，并且通过当事人的程序参与可以保障其诉讼权利、制约法官的裁判权力。当事人程序参与表现为当事人应当得到及时适当的通知以有机会参与程序，并实施举证、辩论以及与法官就诉讼进行“交涉”等活动。

　　合议庭对二审审理方式的选择属程序裁量范围，应当坚持法院程序裁量权为二审审理方式的决定权。对审理方式的裁量应当遵循法律设定标准和二审对抗机理。我国目前未对这种程序裁量在审级内设置救济程序，需要借助当事人诉权行使来保障裁量的正当性。故不开庭审理的决议应当让当事人知晓并有机会提出申辩。

　　（三） 审判管理权与审判权之区分

　　审判权的独立性是法治国家的共识，但各方对审判权独立性的具体认知存在差异。法律意义上的审判独立，通常强调的是审判权行使过程中裁判者的裁判依据是事实和法律，不受其他因素的干扰和控制。审判管理是法院管理的组成部分，通过计划、组织、领导、控制等职能的发挥，分配协调审判资源并保持良好的审判环境。审判管理是从审判活动或者说审判权运行过程中产生的辅助性权能，其与审判权的区别是：审判权指向案件审理和裁判，具体内容是正确适用审判程序，作出公正裁判；审判管理指向审判资源的分配和协调，具体内容是对审判过程进行计划、组织、领导、控制等。按照审判本质要素判断，审判工作可以区分为判断性法律技术工作、非判断性法律技术工作、法律性辅助工作和非法律性辅助工作。判断性法律技术工作通常是指法院审理、裁判活动以及诉讼指挥活动，这些活动是审判的核心领域，也是审判权运行的基本领域。审判核心领域事务应由审判组织来行使审判权，审判管理不能对审判核心领域进行管理。

　　二审审理方式的确定是审判过程中具体而微观的问题，是合议庭根据案件的性质、类型、特点等的不同，决定不同的程序供给，属审判核心事务。审判管理不应通过设置开庭率指标进行机械僵硬的行政化管理，可根据立法原则细化二审不开庭审理的流程和操作规程，规范不开庭审理程序。

　　四、 进路：不开庭审理的框架构建和规则构建

　　（一） 不开庭审理的框架构建

　　1. “开庭为主 1 不开庭为辅”的审理格局

　　不开庭审理时承办法官调查询问与开庭审理时合议庭成员“坐堂问案”在严肃性上无法比拟，本身隐藏着信任危机。实践表明，绝大部分民事案件集中于事实纷争，只有亲历庭审才可能完整直观地了解当事人陈述内容、证据情况以及附带表现的肢体语言、情绪反应等客观事实，进而依据听觉、视觉等综合手段获取的信息作出相对准确的事实判断。倘若缺少庭审亲历性，裁判所依据的视觉信息等很难经由单一的书面描述达到相对完整的认知。故应当坚持以公开审理为原则、以不公开审理为例外的立法立场。

　　2. “新事由 1 对抗性”的判断标准

　　不开庭审理的法律标准是当事人“没有提出新的事实、证据或者理由”，即二审提出的事实、证据、理由中一项或者数项区别于一审即应开庭审理。但此处的新内容应排除事实、证据形式上的“改头换面”或理由表述上的“花样翻新”。新内容应与案件有关联，可能影响事实认定、法律适用或裁判结果。除立法规定标准之外应辅之以对抗性审查。如当事人争议经过一审未得到缓解或关键、实质争议未得到化解，二审与一审对抗性相当甚至产生对一审的“对抗”，即便当事人未提出新的事实、证据或者理由，亦应开庭审理，显示二审的慎重，化解当事人的不满，强化二审正当性。

　　3. “裁量权 1 异议权”的相互制约

　　诉权和审判权的关系是民事诉讼构造的核心问题，从制度设计看，二者是此消彼长的

　　关系。相对于赋予当事人审理方式选择权而言，程序裁量权为审理方式的判断权，可以防止当事人选择对诉讼效率价值、公正价值、权利价值的偏废和侵蚀。但这种程序裁量权需要规制，立法设置借助了合议庭的内部制约机制，即不开庭审理由合议庭决定。现阶段的“形合实独” “合而不议”在很大程度上架空了合议制，需引入外部当事人的监督制约，通过赋予当事人异议权来实现。通过异议提出和审查救济，夯实不开庭审理基础，增强当事人在不开庭审理情形下的诉讼参与感，避免形成“上诉→接受调查询问→接收裁判文书”的被动参与链条。

　　4. “流程节点 1 心证内容”的强化公开

　　司法公开包括有形过程的公开和无形过程的公开。前者是法院从事的可以看得见、摸得着的活动，后者则是法官内心对事实的认定过程和法律适用过程。事实认定过程的公开即心证公

　　开。实践中适用不开庭审理的案件通常案情简单、争议较小、裁判标准相对明确，但流程节点信息和法官心证公开应当强化，以弥补不开庭审理的缺陷。审理流程和流转节点信息应当依托公开平台实时向当事人公开或允许当事人查询，便于当事人对审判进度和过程的掌握。法官心证公开，应当通过争点确定、询问内容、调查启动、释明时机等问题的把握，全面回应当事人。

　　5. “规范 1 评价”的监管方式

　　审判质效数据是当前法院审判管理的主要手段和投放工作重心的指挥棒。审判质效数据管理主要在于效率管理，而长期处于办案效率压力之下的法官很难兼顾提升案件质量和当事人公平感受之需。二审审理方式的管理不能简单设置开庭率指标。关涉个案审理时间、精力投放的审理方式应当由法官掌握，以免高指标管控下的开庭异化。审判管理作为空间应放置于不开庭审判流程的规范、裁量尺度的统一等领域。同时，应设置建立在当事人异议权基础上的监督评价，以防止裁量权的滥用。

　　（二） 不开庭审理的规则构建

　　按照审判环节和流程先后，对不开庭审理可做如下规则设计。

　　1.组成合议庭

　　明确案件审判组织组成人员并通过公开平台或以通知书等形式告知当事人，保障当事人申请回避的权利。

　　2.审查上诉主张

　　此阶段活动主要由承办法官进行，重点审查上诉人提出的事实、证据和理由，在阅卷基础上可辅助调查、询问当事人，以甄别当事人提出的事实、证据或者理由是否区别于一审，对审理方式提出意见。

　　3.合议审理方式

　　承办法官认为应当开庭审理的，不需提请合议；认为可以不开庭审理的，应提请审判长组织合议。承办法官汇报不开庭理由，交由合议庭按照合议规则评议。合议庭评议后认为应开庭审理的，按照开庭流程操作；同意不开庭审理的，就不开庭审理。前述合议应形成笔录入卷。

　　4.告知审理方式

　　合议庭决定不开庭审理的，应当书面告知当事人，并说明当事人可以在规定的期限内提出异议。

　　5.审查当事人异议

　　当事人对不开庭审理提出异议的，承办法官先行审查。认为异议成立的，交由合议庭复议；认为异议不成立的，直接答复当事人。

　　6.合议庭成员共同阅卷

　　案件不开庭审理的，合议庭成员共同审阅一审卷宗和上诉材料，了解当事人主张、证据和一审裁判。为保证合议庭成员阅卷，避免仅听取承办法官汇报并附和承办法官处理意见的问题，应借助信息技术手段，对合议庭成员阅卷过程进行记录并储存。

　　7.调查和询问当事人

　　在阅卷基础上确定二审争议焦点，围绕争议焦点调查询问，核实案件事实。因事实认定关涉各方当事人主张能否得到支持，故调查询问不应限于上诉人，应保证各方当事人均参与调查询问。

　　8.开庭审理的启动

　　调查询问过程中，如发现当事人上诉主张中“隐藏”着不同于一审的新的事实、证据或理由，或一审判决可能存在损害公共利益、案外人利益等情形，应开庭审理。

　　9.合议庭评议

　　合议庭成员按照合议规则进行评议并形成合议庭意见，然后根据合议庭意见制作裁判文书并送达当事人，二审结案。

　　五、 结 语

　　民事诉讼案件二审不开庭审理的规制思路是：通过合议庭成员实质参与审理实现对承办法官的权力制约，通过当事人程序参与实现对合议庭权力的监督，让不开庭审理以内部可知、外部可见的方式运行，保证审判的正当性和可接受性。其着力点为保证合议庭的合议功能，但问题在于，法院案件数量庞大但法官工作时间和工作强度有限，如果严格按照法定程序审理及正式规则合议，那么便会积案如山。如前所述，民事二审个案平均耗时16个小时。按照国家工作时间安排，每月固定时间以22天为准，每天工作8小时，每月固定工作时间为176小时，那么即便工作时间不培训、不休假、不办理其他行政调研事务，且不参加其他案件合议庭审理，那么一位法官每年最多承办130余件二审案件。而实践中，一位法官年承办案件超出百件为普遍现象。故实践中的合议庭“形合实独”能更有效地解决案件数量过大的问题。突破这一现实问题的出路在于司法改革，“让审理者裁判、由裁判者负责”，去除当前裁判链条中的审批环节，解放从事审批工作的院庭长等优势资源，并充实办案力量；建立并实行司法责任制，促进合议庭成员实质合议；推进司法内外公开，让审判权力、管理监督权力各行其是，等等。另外，还要健全并落实法官职业保障制度，留住法官的人和心，奠定司法改革的根基。