【要点提示】

　　债权人应在保证期间内向保证人主张权利，否则保证人免除担保责任。债权人虽然在保证期间内提起诉讼，但因未交纳诉讼费用，法院按撤回起诉处理的，因民事诉状未送达，债权人主张权利的意思表示未到达保证人，不发生在保证期间内向保证人主张权利的法律效果。

　　【案情】

　　原告某银行诉称：2010年3月4日，杨某向原告借款9万元。罗某、商某、孙某等提供连带责任保证担保。借款到期后，杨某未履行还款义务。请求判令：（一） 杨某归还借款89 999.97元，支付自2010年8月21日起至归还之日的利息、复利；（二） 罗某、商某、孙某、黄某承担连带清偿责任；（三） 各被告共同承担案件全部诉讼费用。

　　被告商某辩称：某银行请求商某履行保证义务已超过诉讼时效。

　　被告孙某辩称：某银行没有在保证期间内向孙某主张过权利，孙某应免除担保责任。

　　被告杨某、罗某、黄某均未答辩。

　　法院经审理查明：2010年3月4日，某银行与杨某签订《借款合同》，约定借款金额为9万元，期限为2010年3月4日至2011年3月3日，借款月利率为8.85‰，逾期利率加收50％。同日，某银行与罗某、商某、孙某、黄某签订《最高额保证合同》，约定保证人罗某、商某、孙某、黄某自愿为杨某自2010年3月4日起至2011年3月3日止在某银行办理的各类业务，实际形成的债权的最高余额折合9万元提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。同日，某银行向杨某发放借款9万元。借款到期后，杨某仅偿还了本金0.03元及截至2010年8月20日的利息。

　　2012年9月27日、2014年5月8日，某银行就上述借款以杨某、罗某、商某、孙某、黄某为被告向垦利县人民法院起诉，因某银行未预交案件诉讼费，该院未向杨某、罗某、商某、孙某、黄某送达起诉状副本，并分别于2012年10月9日、2014年5月16日作出（2012）垦商初字第309号、（2014）垦商初字第244号民事裁定书，裁定按自动撤诉处理。

　　【审判】

　　山东省垦利县人民法院作出（2015）垦商初字第255号民事判决：一、 杨某于判决生效之日起十日内偿还某银行借款本金89 999.97元、利息5 442.75元（利息计算至2011年3月3日）；二、 自2011年3月4日起至判决付款之日止的新生利息及复利以借款本金89 999.97元为基数，按月利率13.275‰计算，由杨某与上述第一项一并向某银行付清；三、 罗某、商某、孙某、黄某对上述第一、第二款项在最高余额9万元范围内承担连带清偿责任；四、 罗某、商某、孙某、黄某承担清偿责任后有权向杨某追偿。宣判后，商某、孙某向山东省东营市中级人民法院提出上诉。而后东营市中级人民法院以相同的事实作出（2016）鲁05民终1054号民事判决，撤销一审民事判决第三、第四项，对其他判项予以维持。

　　法院生效裁判认为本案的焦点问题有两个：一、 涉案担保是否超过保证期间；二、 某银行对上诉人商某、孙某的诉请是否超过诉讼时效。

　　关于焦点一，即涉案担保是否超过保证期间的问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。上诉人商某、孙某承担保证责任的期限应为主债务履行期限届满之日起两年内，即2013年3月2日之前。某银行于2012年9月27日向一审法院提起诉讼，要求担保人罗某、商某、孙某、黄某承担保证责任。因某银行未按照一审法院要求交纳案件受理费，一审法院作出（2012）垦商初字第309号民事裁定，该案按自动撤回起诉结案。一审法院并未向各担保人送达起诉状副本。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此，某银行2014年5月8日再次向一审法院提起诉讼时，已超过保证期间。综上，因某银行要求保证人承担保证责任的意思表示在担保期间内未到达保证人，因此不发生在保证期间内向保证人主张权利的法律效果，担保人担保责任免除。

　　关于焦点二，即某银行对上诉人商某、孙某的诉请是否超过诉讼时效的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。即在保证期间内，债权人未依法定方式行使权利的，保证期间过后，保证人免除保证责任，无须计算保证债务的诉讼时效。在保证期间内，债权人依照《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条规定行使权利的，在连带责任担保中，自债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算诉讼时效。本案中，某银行在保证期间内未依法定方式要求保证人承担保证责任，不存在开始计算保证债务诉讼时效的问题，诉讼时效是否中断及超过诉讼时效更无从谈起。

　　【评析】

　　一、 债权人在起诉后因未交诉讼费而被视为撤诉，起诉状未送达保证人，不发生在保证期间内向保证人主张权利的法律效果

　　《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。至于债权人向保证人主张权利的方式，又因担保方式的不同而有所不同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，一般保证的债权人主张权利的方式仅限于对债务人提起诉讼或者申请仲裁，而在连带责任保证的情形下，债权人主张权利的方式不限于提起诉讼或者申请仲裁，其他的方式也可以。本案中，商某等保证人承担保证责任的期限是2013年3月2日之前，某银行在2012年9月27日向法院提起诉讼，要求商某等人承担保证责任，此时并未超出保证期间，但是在起诉之后因未依法预交诉讼费用，一审法院作出了按撤诉处理的裁定。在这种情形

　　下，某银行的起诉行为是否产生其在保证期间内向保证人主张权利的法律效果呢？担保法及其司法解释对此未做规定。

　　我们可以从与保证期间最为类似的诉讼时效制度上对此进行分析。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。有观点认为，当事人只要向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，就引起诉讼时效的中断。但通说认为，撤诉是否具有诉讼时效中断的法律效力应根据是否已将起诉状送达义务人或者以口头通知等方式将权利人已提起诉讼方式主张权利的意思表示告知义务人为标准进行区分。如在撤诉时，起诉状送达义务人或者以口头通知等方式将权利人提起诉讼方式主张权利的意思表示告知义务人，由于权利人主张权利的意思表示已到达义务人，故构成《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，诉讼时效中断。反之，未送达未告知的，权利人主张权利的意思表示未到达义务人，不具有诉讼时效中断的效力。根据上述精神，债权人起诉后，法院尚未把民事诉讼向保证人送达即做出了按撤诉处理的裁定，债权人要求保证人承担保证责任的意思表示未到达保证人，故不能认定债权人向保证人主张了权利。

　　二、 保证期间与诉讼时效的关系

　　保证期间与诉讼时效的相同点是它们均是一种法律事实，期间的经过都有可能导致保证人免责的法律后果，但两者是两种不同的法律制度。本案中，商某辩称某银行请求其承担保证责任已超过诉讼时效，就是将两种法律制度混淆。

　　1.两者的概念

　　保证期间：根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证的情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。

　　诉讼时效：民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。

　　2.两者的性质

　　保证责任期间是一种除斥期间。所谓除斥期间，是指法律预定的某种权利存续的期间，当该期间届满时，该实体权利消灭。保证责任期间是对债权人的一种行使权利期限上的要求，如果债权人在保证责任期间内没有主张权利，则债权人要求保证人承担保证责任的实体权利消灭，保证人免责。如果债权人在期间内主张了权利，则债权人就拥有了请求保证人承担保证责任的实体权利，其对保证人的这种请求权就要受诉讼时效的制约，即债权人的请求权应在两年的诉讼时效期间内行使。

　　诉讼时效期间是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间，权利人所享有的权利为诉讼上的胜诉权，而不是实体权利，期间经过，消灭的是权利人的胜诉权，而权利人的实体权利仍然存在。

　　3.两者的区别

　　（1） 诉讼时效一般情况下适用于请求权，经过诉讼时效，债权人如果不主张权利，则当事人丧失的是一种胜诉权，其实体权利仍然存在，只不过这种实体上的权利已变成一种自然权利，不再受法律的保护；若在保证期间内债权人不主张权利，则债权人丧失的是一种实体上的权利，保证人因此可以不再向债权人承担保证责任。

　　（2） 保证期间的起算点一般从债权人的权利在客观上实际发生时起计算，所以法律法规保证期间的起算点应自主债务履行期限届满之日起开始计算，主债务履行期限届满之日是一个可以客观确定的日子；诉讼时效的起算点一般从债权人主观上知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算，但它不是一个从客观上可以确定的日子。

　　（3） 保证期间是连续计算的，不因任何事由发生中止、中断或延长的法律后果；诉讼时效则有期间中止、中断或延长的规定。

　　（4） 保证期间的立法目的在于保护保证人的利益，它是在诉讼时效之外规定的，而且在一般情况下会短于诉讼时效，如果保证人在保证期间内没有主张权利，则保证人可以免责；而诉讼时效的立法目的是督促债权人行使权利，诉讼时效经过后债权人会丧失胜诉权。

　　（5） 保证期间与诉讼时效分别在不同时间段上发生作用。先是在保证期间的时间段上发生作用，如果债权人在保证期间内主张了权利，则期间的作用就已告完结，债权人要求保证人承担保证责任的请求权开始受诉讼时效的制约。

　　4.两者时间上的衔接

　　债权人在保证责任期间内按照法律规定的方式主张了权利（在一般保证的情况下，债权人需向债务人提起诉讼或仲裁；在连带保证的情况下，债权人需向保证人主张权利），则保证期间不再发生作用，债权人享有了要求保证人承担保证责任的请求权，然后诉讼时效制度发生作用，即债权人要求保证人承担保证责任的请求权需受诉讼时效的制约。这时就存在保证债务诉讼时效起算点如何确定的问题。

　　（1） 一般保证责任的保证合同诉讼时效的起算点。根据《担保

　　法》第二十五条的规定，一般保证的保证人承担责任的前提条件是债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁。当一般保证的债权人在保证期间届满前仅对债务人提起诉讼或仲裁，而没有对保证人提起诉讼或仲裁的，一般保证责任的保证合同诉讼时效的起算点应从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算。当一般保证的债权人在保证期间届满前既对债务人提起诉讼或仲裁，又对保证人提起诉讼或仲裁的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，此时不再发生一般保证合同诉讼时效起算点的确定问题。

　　（2） 连带保证责任的保证合同诉讼时效的起算点。根据《担保

　　法》第二十六条的规定，连带保证的债权人须在保证期间内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，债权人向保证人主张了权利，如果保证人没有实际承担保证责任，则债权人此时就应当知道自己的合法权益受到了侵害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证债务的诉讼时效的起算点应自债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算。