原告（反诉被告）：甲公司。

　　被告（反诉原告）：乙公司。

　　第三人：丙公司。

　　原告（反诉被告）甲公司与被告乙公司、第三人丙公司定作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原告甲公司诉称，甲公司与乙公司签订《开发与制造合同》，甲公司向乙公司定作4套集装箱试验台架，货款共计7 098 000元，2011年10月30日前交货，甲公司依约支付货款5 598 400元，乙公司至今未交付符合合同约定的标的物。根据合同约定，乙公司每迟延交货一天应当支付甲公司违约金10 000元。定作产品没有经过预验收便送至合同约定地点，甲公司在进行预验收时发现定作产品没有达到协议要求的技术标准、参数，至今无法正式交付使用，给甲公司造成辅助工程直接经济损失377 482.36元。由于乙公司迟延交货，并且交货不符合合同约定，存在诸多设计和制造缺陷，致使甲公司订立合同目的无法实现，乙公司已构成根本违约。请求判令：（一）解除甲公司与乙公司签订的《开发与制造合同》；（二）乙公司返还甲公司已支付的费用

　　5 598 400元；（三）乙公司向甲公司支付违约金401万元（暂计算至起诉之日，自2011年10月30日至实际给付之日止，按每天10 000元计算）；（四）乙公司赔偿甲公司直接经济损失377 482.36元；（五）诉讼费、鉴定费由乙公司承担。

　　被告乙公司答辩称：（一）原告诉讼主体不适格。涉案《开发与制造合同》以及相关技术协议的合同双方均为甲公司与乙公司，而2011年9月1日《方案会审纪要》的签订双方却是案外人丁公司与乙公司，因此本案遗漏了主体案外人丁公司。（二）甲公司主张乙公司至今未交付合同约定的标的物、交货迟延以及无法使用等均与事实不符，在合同履行过程中，甲公司违约在先。（1）关于交货迟延。涉案《开发与制造合同》约定的交货日期是2011年10月30日前，但由于甲公司提供的图纸不全、未提供发动机尺寸等原因导致乙公司延期交货，相应的责任应由甲公司自行承担。甲公司的三次付款均逾期，根据《方案会审纪要》增付的10万元货款至今未付，根据合同的权利义务对等原则，乙公司迟延交货不构成违约，甲公司无权主张乙公司承担延期交货的责任。（2）关于预验收。因甲公司未按《方案会审纪要》的约定向乙公司提供电机及其图纸，迟延发送试验样机却又要求撤回等，致使涉案设备无法在乙公司进行预验收，在此种情况下，甲公司通知乙公司将货发至东营进行预验收。（3）关于安装调试和终验收调试过程的责任。在调试的过程中，因甲公司拒不提供实验所需汽油、天然气、冷冻液等材料，导致安装调试无法进行。双方合同并未约定上述材料由乙公司提供，按行业惯例也不应由乙公司提供，但为了不影响调试进度，乙公司承担了购买试验所需的汽油、柴油、天然气、冷冻液等所需费用。甲公司在调试验收阶段又采取同样的态度，拒不提供本应由其提供的辅助调试所需的仪器、设备、参数等，并擅自中断调试，提起诉讼。双方对验收调试阶段存在的问题进行了协商，甲公司主张的有10项应由乙公司解决事宜没有依据，乙公司不予认可。（4）按技术协议要求，甲公司应自购逆变柜，但甲公司董事长杜某突然口头改变技术协议的约定，将原协议中应使用中山明阳的产品改变为使用丙公司的产品，并和丙公司谈好技术要求和价格后要求乙公司代购，因此乙公司于2011年8月13日与丙公司签订了《销售合同》。在安装调试阶段，由于甲公司不能提供带增程式旋转编码器的发电机，造成丙公司设备不能正常调试，因此增程式台架相关试验不能完成。综上，甲公司主张解除合同并返还已支付货款、赔偿违约金的诉讼请求均不能成立，依法应予驳回。（三）甲公司主张直接经济损失377 482.36元无事实及法律依据，且依照法律规定其该项诉讼请求与第（一）、第（二）项诉讼请求不能同时主张。（四）乙公司对由甲公司蓄意违约、终止合同所造成的经济损失已提出反诉，要求甲公司支付剩余货款及违约金损失等共计8 525 336元。（五）合同约定的违约金数额过高，且与合同实际履行不相符，依法应当予以调整。

　　第三人丙公司述称，基于乙公司申请，丙公司作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，但丙公司与甲公司不存在合同关系。

　　反诉原告乙公司诉称：2011年6月29日，乙公司与甲公司签订《开发与制造合同》及相应技术协议，乙公司为甲公司加工制造4套集装箱电机试验台架，总价款为699.8万元。合同签订后，乙公司立即组织各部门进行生产制造。甲公司应当按照约定及时付款，而甲公司第一笔款项279.92万元的支付时间为2011年7月5日；第二笔款项139.96万元的支付时间为2011年10月11日；第三笔款项139.96万元的支付时间为2011年11月16日；三次付款均逾期，共计逾期68天，按照双方合同约定，逾期付款应每天支付违约金1万元，因此甲公司应向乙公司支付违约金68万元。另，根据双方《方案会审纪要》约定，甲公司增加支付的10万元应随第二笔款项一并支付，但甲公司至今未付，已逾期629天（2011年8月1日至2013年6月28日），应支付违约金629万元，上述违约金共计697万元。乙公司积极履行涉案合同，而甲公司不仅在支付合同款项上违约，在合同履行过程中也违约在先，在调试过程中以各种理由拒绝履行调试中应履行的义务，在完全可以继续调试完成合同项目的情况下，单方终止调试，提起诉讼。因此，甲公司应按照合同约定向乙公司支付合同剩余全部货款149.96万元、利息及违约金。请求判令：（一）甲公司支付剩余货款149.96万元及银行利息55 736元（从2012年12月6日暂计算至起诉之日）；（二）甲公司支付逾期付款违约金及经济损失697万元；（三）反诉费由甲公司承担。

　　反诉被告甲公司答辩称：（一）在合同履行过程中，先履行抗辩权是暂时的，有条件的。涉案《开发与制造合同》约定甲公司于合同签字盖章生效后三日内支付乙公司40％的款项，双方于2011年6月29日签订合同，因7月2日、7月3日是周末，7月4日甲公司与乙公司的经理李新某进行了沟通，并经其同意认可，甲公司于2011年7月5日支付款项。甲公司迟延一天支付定作费用，乙公司也以实际行为表示接受，应视为双方对支付时间的变更和认可，且在整个合同履行期间，乙公司从未提出过甲公司迟延支付货款的主张。（二）根据双方合同约定，甲公司确认乙公司完整的技术方案和主要部件生产采购方案后支付合同总金额的20％，但甲公司至今未见到乙公司完整的技术方案和主要部件生产采购方案，乙公司主张甲公司第二笔款项支付时间违约没有依据。（三）根据双方合同约定预验收合格后支付总金额的20％，但乙公司至今仍未全部交付标的物，已进行的部分预验收项目存在严重质量、技术问题，甲公司为解决乙公司困难，提前支付了第二笔、第三笔款项。（四）在本案中，乙公司恶意提起管辖权异议，拖延诉讼，并申请与甲公司不存在合同关系的丙公司作为第三人参加诉讼，试图转嫁责任，逃避义务。双方签订合同的主要义务履行期限为2011年10月30日，乙公司至今未能完成。综上，乙公司反诉要求甲公司支付剩余合同款项及银行利息、违约金和经济损失缺乏事实和法律依据，应依法驳回。甲公司不同意追加第三人，本案系定作合同纠纷，应当遵循合同的相对性，乙公司以追加第三人的方式逃避其应承担的责任，不符合法律规定，也与本案的相关事实没有联系。

　　第三人丙公司述称，对于反诉请求中所涉及的事实部分予以认可，根据合同相对性，第三人不应承担责任。

　　甲公司为证实其主张向本院提交如下证据：

　　证据1，《开发与制造合同》1份。证明：甲公司与乙公司存在定作合同关系。

　　证据2，《集装箱热电机（增程器）性能试验台架技术协议》《集装箱电机性能试验台架技术协议》各1份。证明：甲公司与乙公司对标的物要求、质量、履行程序、技术参数等进行了约定。

　　证据3，《发明专利证书》1份。证明：涉案合同履行目的及具备的条件。

　　证据4，收据1份、业务委托书3份（复印件）。证明：甲公司向乙公司已支付款项5 598 400元。

　　证据5，《试验台架耗用工资和材料费用》，该明细由甲公司制作。证明：甲公司在部分预验收时为乙公司垫付工资和开支费用

　　377 482.36元；

　　证据6，甲公司关于试验台架现状的说明，该证据由甲公司技术人员制作。证明：涉案标的物不符合技术协议约定，不符合预验收的要求。

　　证据7，发货通知（打印件）。证明：甲公司要求乙公司履行合同。

　　证据8，设备清单表。证明：2012年6月21日由双方签字确认的到货情况，仍存在部分设备未到货，乙公司严重违约。

　　证据9，来往传真及信函5份。证明：乙公司违约迟延交货，甲公司多次进行提示将追究其违约责任。

　　证据10，会议纪要1份。证明：2012年2月8日设备未全部送至甲公司，也未进行调试及预验收，乙公司迟延交货。

　　证据11，预验收通知及预验收清单各1份。证明：乙公司仅交付了部分设备，迟延交货且交付的设备不符合合同约定的标准，合同的目的不能实现。

　　证据12，终验收通知1份。证明：甲公司要求乙公司按合同约定履行义务，乙公司在合同履行期内没有能力履行合同约定的义务。

　　证据13，设备备件入库清单1份。证明：乙公司已交付了相关设备。

　　证据14，追加第三人申请书，系乙公司在本案中提交。证明：乙公司迟延交货，存在严重质量问题，未经甲公司同意将主要工作交由第三人丙公司完成，存在严重违约。

　　乙公司对甲公司提交的证据质证如下：

　　关于证据1，对真实性无异议。

　　关于证据2，甲公司提交的《集装箱热电机（增程器）性能试验台架技术协议》第1页“发动机实验台（2） ”中的“旋转编码机”有钢笔添加的数字，与乙公司持有的该技术协议不符，乙公司有异议。

　　关于证据3，对真实性无异议，但该发明专利证书是关于充电装置的证书，与本案合同无关。

　　关于证据4，对于付款三次以及付款总额予以认可。

　　关于证据5，该证据系甲公司单方制作的明细，没有付款原件等予以核实，对该证据不予认可，对甲公司主张垫付工资和材料费用37万余元不认可。

　　关于证据6，该证据系甲公司工作人员制作，不予认可。

　　关于证据7，对该证据的真实性予以认可，乙公司收到了该通知。但该通知中的发货不是要求乙公司将定作的产品发货，而是因甲公司的样机在乙公司，该通知是要求乙公司把甲公司的样机发回。

　　关于证据8，对设备清单表予以认可，但是打印该清单的时间不是到货的时间，而是甲公司给乙公司签字的时间。

　　关于证据9，对甲公司发给乙公司传真的真实性均无异议，乙公司均进行了回复，不是乙公司迟延发货，而是甲公司违约。对律师函的真实性无异议，但至今甲公司尚有部分数据图纸没有提供给乙公司。

　　关于证据10，对该证据予以认可，该证据能够证明是甲公司违约，而不是乙公司违约。

　　关于证据11，对预验收通知无异议，对预验收清单上面的签字无异议，但是该清单应该是终验收的结果。

　　关于证据12，对终验收通知无异议。

　　关于证据13，对入库清单无异议，对资料目录有异议，该资料目录上没有乙公司人员的签字。

　　关于证据14，对甲公司的证明目的有异议。

　　丙公司对甲公司提交的证据质证如下：

　　甲公司提交的证据1至证据13均与丙公司无关。关于证据14，已收到该申请，对事实没有异议。

　　乙公司向本院提交如下证据：

　　第1组证据，（1）乙公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件各1份，证明：乙公司的主体资格。（2）《开发与制造合同》 1

　　份，证明：合同条款内容为定作合同，合同约定乙公司依甲公司的技术资料为其定作4套集装箱电机试验台架，总货款699.8万元，并约定了分五次付款，合同约定交货日期是2011年10月30日，该日期为交货日期非调试日期，合同约定的违约金每天1万元过高，根据合同法有关司法解释的规定，应当降低。（3）《集装箱热电机增程器性能试验台架技术协议》，第21页第7.7条约定变频电源控制柜由甲公司采购中山明阳产品，后甲公司要求乙公司采购丙公司产品。合同没有约定由乙公司提供调试所需的汽油、天然气等辅助性材料，但因为甲公司不提供，乙公司只好自行承担。甲公司不提供调试所需的辅助设备和参数，导致调试不能进行。（4）《方案会审纪要》传真件，由案外人丁公司电传乙公司，证明：合同主体发生变化，甲公司遗漏了必要诉讼的当事人，同时《方案会审纪要》对合同内容进行了变更，确定了甲公司提供图纸的期限，另外增购了数字电量表、电源柜、提供样机等内容，合同金额增加10万元。约定甲公司应于2011年8月底前提供样机，但甲公司履行迟延，于2011年10月才提供预验收样机，造成乙公司无法按原履行期限交货，无法在乙公司进行预验收。（5）甲公司支付合同款项明细1份、中国人民银行支付系统专用凭证3份，证明：甲公司三次付款均逾期，共计逾期68天。《方案会审纪要》中增加支付的10万元货款应随第二笔款项一并支付，但甲公司至今未付，截至乙公司提出反诉之日已逾期629天，根据合同约定甲公司应向乙公司支付违约金697万元。（6）乙公司与丙公司签订的《销售合同》传真件1份、《三相能量回馈型并网试验装置技术协议书》打印件1份，该证据与2011年7月30日丙公司法定代表人侯某军发给杨某勇的邮件、杨某勇回复侯立军的邮件、2011年2月19日李某民发给杜某的邮件共同证明：合同约定由甲公司自行购买的中山明阳产品变更为丙公司的产品，甲公司法定代表人杜某和丙公司法定代表人侯某军谈好价格及技术要求后，由乙公司和丙公司签订的销售合同，故对第三人丙公司供货的设备，因甲公司无法提供匹配的发电机而无法满足项目试验的责任不应由乙公司承担。（7）终验收通知、东营科岭培训纪要、设备备件入库清单、台架设备技术资料目录、验收清单、科岭动力检测中心设备清单表各1份。证明：乙公司完成了合同约定的交货及调试的义务，不存在根本性违约。上述第1组证据证实涉案定作合同未约定安装调试、预验收及终验收的具体时间，乙公司已按合同约定履行了合同义务，不存在根本性违约，甲公司解除合同的主张不成立。

　　第2组证据，（1）发货前甲公司与乙公司往来电子邮件目录，证明：甲公司迟延提供技术资料。（2）发货后甲公司与乙公司往来电子邮件目录，证明：甲公司在合同履行过程中，迟延提供设备、样机，且不配合进行调试，构成违约。（3）李某民给杜某的一封信，证明：丙公司的电气柜是乙公司根据甲公司的指定代购的。第2组证据证明：在涉案合同履行期间，甲公司与乙公司通过邮件对合作期间的事项进行了沟通，邮件内容反映出甲公司存在迟延提供资料、样机以及不能按期、按要求配合验收等违约行为，导致合同至今无法继续履行的原因在于甲公司。

　　第3组证据，（1）合同签订后杨某勇的邮件27封。（2）发货前乙公司与甲公司、奇瑞公司联系邮件9封。（3）合同设备现场安装期间乙公司工作人员杨某军与甲公司工作人员联系邮件42封。（4）公证邮件目录19封。证明：涉案定作合同签订后，甲公司未及时提供图纸、发动机尺寸，直至2012年12月2日还未全部提供，因此乙公司延期交货是甲公司导致的，应由甲公司承担责任。甲公司拒不提供辅助调试所需的仪器、设备、参数等，故意致使合同目的无法实现。公证的邮件证实甲公司逾期提供图纸、拒不提供验收调试阶段应由其履行的义务。

　　第4组证据，运输合同2份、设备交接单1份、第一批装箱清单1份、产品交接清单1份、第二批装箱单1份、南通力达环保设备有限公司发货清单传真件1份、销货清单传真件1份、发货清单复印件1份、研发样机装箱清单复印件2份。证明：乙公司分别于2011年10月18日、11月5日、11月19日分三批将甲公司定作的产品送到项目所在地东营。

　　第5组证据，发货通知1份、迟延交货处罚通知1份、传真回复（2011年10月24日） 1份、《发货及安装调试的安排》传真1份、甲公司发出的律师函1份、丙公司拉走设备传真及回复各1份、关于保证设备安全的传真及回复各1份、2012年2月8日会议纪要1份、双方异议说明1份。以上证据系合同履行期间双方往来函件，证明：（1）乙公司不计较甲公司逾期付款、逾期提供图纸、逾期提供试验样机等违约的客观事实，积极履行合同，甲公司在未准备好调试所需设备的情况下，发出律师函要求乙公司必须在2012年1月20日完成全部调试，这是违反诚实信用原则，蓄意中止合同。（2）由于甲公司不提供带增程式旋转编码器的发电机，导致第三人丙公司生产的逆变柜无法测试，丙公司想拉回设备自行调试以证明产品合格。（3）造成合同项目无法继续调试的原因是甲公司拒不提供CL-100M及CL-200M驱动电机的试验样机，CL-100E及CL-200E发电机的试验样机，大功率柴油发动机的试验样机，燃气发动机和减压阀样机、参数的试验样机等。

　　第6组证据，双方往来电子邮件5份，2012年9月24日、2012年10月22日、10月24日、10月30日甲公司张某光给乙公司杨某军发的电子邮件，2012年11月12日杨某军给张某光发的邮件。证明：终验收之后双方又通过5份电子邮件对终验收的问题进行沟通，以上证据证明预验收的13项问题，甲公司最终确认10项，最后的几项问题不存在设备的质量问题，也不存在不符合合同约定的标准，在验收过程中造成当时问题的原因是甲公司没有提供调试所需要的设备。

　　第7组证据，《东营之窗》报道1份（打印件）、国家高技术研究发展计划课题申请书（打印件）1份。证明：涉案标的物属于国家科研项目。

　　第8组证据，乙公司工程师孙某湘出具的书面证明1份、中山市明阳电器有限公司出具的过程说明1份。证明：本该由甲公司自行购买的中山明阳公司的设备，被甲公司中途变更为由乙公司代购，并且相关的技术要求由甲公司提供。

　　甲公司对乙公司提交的证据质证如下：

　　关于第1 ～ 第5组证据，对乙公司提交所有证据的证明目的均不予认可；乙公司提交的全部证据中，由甲公司和乙公司相关工作人员共同签署的证据材料予以认可；双方之间的往来邮件，甲公司只对公证的邮件予以确认。对经过公证的电子邮件的真实性予以认可，双方确实在合同履行中进行了沟通，但是对证明目的不认可；乙公司提交的证据证明：（1）乙公司没有按照合同的约定按时交付双方约定的标的物，且至今也没有全部交付相关设备；（2） 2012年9月24日双方进行预验收时，乙公司交付标的物不符合双方约定的技术协议的要求；

　　（3）丙公司提供的设备完全不符合双方签订的技术协议要求。

　　关于第6组证据，对于5份电子邮件的真实性无异议，但是最终双方并没有形成定论，而且没有进行最终验收，对证明目的不予认可。

　　关于第7组证据，该证据系乙公司打印的网上材料，该材料与本案没有关联性，“863”科研项目是甲公司的，与乙公司无关，甲公司要求乙公司定作的产品是辅助甲公司的科研项目，乙公司只是根据双方签署的技术协议进行定作，而没有任何科学价值。

　　甲公司未对乙公司提交的第8组证据发表质证意见。

　　第三人丙公司对乙公司提交的证据质证如下：

　　关于第1组证据，乙公司提交的证据中与丙公司有关的是《销售合同》和《技术协议书》，对《销售合同》的真实性无异议，但《技术协议书》系打印件，证据上没有双方的签章，对真实性不予认可。

　　关于第3组证据，乙公司提交的《技术协议书》《销售合同》均是打印件，对真实性不认可。该组证据中发给丙公司的情况反映，对于事实予以认可，但仅是一个工作邮件。

　　关于第4组证据，对研发样机装箱清单的真实性无异议，该清单能够证明丙公司提供的2套产品的发货日期。

　　关于第5组证据，杨某军发给刘某站的传真，与本案事实无关；杨某军发给刘某站的函件，与本案事实有关。

　　关于公证书，对（2013）郑黄证经字第4109号公证书的真实性和合法性无异议，该邮件发送人是侯某军，收件人是乙公司，但是对邮件的附件和技术协议是否一致、是否有关联持有异议。2011年7月30日19点18时的邮件没有附销售合同和技术协议。（2013）郑黄证经字第4110号公证书与本案没有关联。

　　关于第6组、第7组、第8组证据的真实性、关联性及证明目的均无异议。

　　本院对当事人提交的证据分析认证如下：关于甲公司提交的证据1，4，7，8，9，10，11，12及13，被告乙公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信，关于证明效力本院将结合全案证据进行综合分析。关于证据2，被告乙公司对该证据中的钢笔添加部分有异议，本院认为，甲公司不能证明添加部分经双方共同协商，故本院对添加部分不予采信，对该证据其他部分予以采信。关于证据3，该证据与本案事实没有关联性，本院不予采信。关于证据5，该明细由甲公司单方制作，乙公司对其不予认可，甲公司也没有提交明细中各项费用支出的证据，故本院对该证据不予采信。关于证据6，该说明系由甲公司技术人员制作，乙公司对此不予认可，该说明属于甲公司的陈述，不作为证据使用。关于证据14，该追加第三人申请系乙公司在本案审理过程中提交，甲公司可针对追加第三人发表意见，但该申请不作为证据使用。

　　关于乙公司提交的证据，第1组证据中的（1）（2）（3）（5）（7）项证据符合证据的形式要件，本院对其真实性予以采信，关于证据的证明力本院结合全案进行综合分析；关于第（4）项《方案会审纪要》，根据甲公司提交的双方在2012年2月8日形成的会议纪要的内容，能够证实双方均认可《方案会审纪要》的效力，故本院对该证据予以采信；关于第（6）项证据，丙公司对《销售合同》的真实性予以确认，故本院对其真实性予以采信，丙公司以《三相能量回馈型并网试验装置技术协议书》系打印件为由不予认可，因该技术协议书上没有双方签字盖章，故本院对其真实性不予采信。第2组证据中的电子邮件目录不能作为证据使用，本院对其不予采信；关于乙公司发给甲公司的信件《一份真诚的建议》系双方之间的沟通，不能作为证据使用，本院对其不予采信。关于第3组证据，本院对公证邮件的真实性予以采信，对其证明力将结合全案案情进行综合分析；对于未经过公证的邮件的真实性不予采信。关于第4组证据，系乙公司交付定作产品的相关证据，本院对该组证据中的原件的真实性予以采信，但乙公司向甲公司交付产品的情况应以双方确认的交付情况为准。关于第5组证据，证实双方就合同履行过程中的有关问题通过传真、邮件等方式进行了沟通，本院对其证明效力结合全案案情进行综合分析。关于第6组证据，甲公司对该组电子邮件的真实性无异议，本院对其予以采信。第7组证据系打印件，且其内容与本案待证事实无关联，本院对其不予采信。第8组证据结合定作合同及涉案技术协议，能够证实涉案定作产品中原定于向中山明阳采购的变频电源柜变更为向丙公司采购，但不能证明该设备原由甲公司自行购买，亦不能证实相关的技术要求系由甲公司提供。

　　乙公司申请证人孙某出庭，证明对于应由甲公司自行购买的中山明阳公司的设备，甲公司中途变更为由乙公司代购，并且相关的技术问题由甲公司提供。证人孙某陈述与其书面证言一致。乙公司对证人证言质证认为，证人证言客观真实，能够证明双方约定将由甲公司自购的三相能源回馈型并网实验装置改为由乙公司代购，且是甲公司与丙公司就相关要求沟通好之后由乙公司代购，因此相关责任应由甲公司承担。丙公司质证认为，证人证言能够证实相关设备是在甲公司同意情况下由乙公司代购的。本院认为，该证人证言结合涉案定作合同及技术协议，证实经甲公司同意，涉案定作产品中原定于向中山明阳采购的变频电源柜变更为向丙公司采购，但该证人关于变频电源柜原定于甲公司自购以及增加20万元费用的陈述，因无证据相印证，本院对该部分陈述不予采信。

　　经审理查明，2011年6月29日，甲公司与乙公司签订《开发与制造合同》，约定内容为甲公司向乙公司定作集装箱电机试验台架1 （CL-100M）、集装箱电机试验台架2 （CL-200M）、集装箱热电机（增程器）试验台架1 （CL-100E）、集装箱热电机（增程器）试验台架2 （CL-200E）各1套，价款共计699.8万元（价格包含17％增值税及发票），交货日期为2011年10月30日前；质量要求及技术标准：按乙公司的Q/IJ14—2007技术标准和双方签订的技术协议执行；乙公司负责派人到甲公司现场进行安装调试，调试合格并完成培训后，乙公司对所制造的上述产品提供15个月的产品质保期；验收标准、方法、地点：按照乙公司标准及双方签订的技术协议，在甲公司所在地进行验收；交货地点、运输方式及费用负担：乙公司代办汽车运输至甲公司所在地，费用已含在总价之中；包装要求及费用承担：按乙公司出厂技术标准执行，采用木质包装箱，适合长途运输，包装物不回收，费用已含总价之中；结算方式及期限：电汇方式进行结算，本合同经双方签字盖章生效后三日内甲公司预付合同总金额的40％，其后甲公司确认乙公司完整的技术方案和主要部件生产采购方案后支付合同总金额的20％，预验收合格后支付总金额的20％，安装调试合格后7天内支付货款的10％，另10％在终验收合格后第16个月内清算完毕。该合同涉及的“增程式电动汽车热电机综合性能试验台”是在甲公司发明专利基础上，由甲公司委托乙公司进行开发制造的产品，由双方共同拥有产权，未经双方共同许可，任何一方不得以任何方式向第三方提供或转让技术和产品，否则即构成违约，违约方需承担给对方造成的一切经济损失。该合同与双方签订的技术协议是不可分割的，技术协议中的条款和该合同条款具有同等法律效力。乙公司应严格按照合同约定的交货期限交货，每延期一天罚款1万元；甲公司应严格按照合同约定的付款方式进行付款，每延期一天罚款1万元。

　　同日，甲公司与乙公司签订《集装箱热电机（增程器）性能试验台架技术协议》《集装箱电机性能试验台架技术协议》各1份，双方对CL-100E及CL-200E型集装箱发动机、CL-100M及CL-200M型集装箱电机试验台架及其辅助设备的采购事宜进行了协商，就台架系统的设计、制造、运输、安装、调试、培训和终验收事宜达成了协议。其中，验收标准：（1）双方签订的合同及技术要求；（2）经甲公司会签的图纸；（3）所有设备颜色严格按用户提供的色标进行。预验收：（1）整套设备经乙公司制造、组装、调整、试运转，达到技术要求后，乙公司通知甲公司派技术人员到乙公司进行预验收；（2）预验收内容有按标准要求检测测功机性能指标、设备按试验规范连续运转24 h （备试运转采用甲公司提供的发动机）设备功能及控制精度验收；（3）预验收期间，乙公司为甲公司验收人员提供在当地的交通、通讯便利；（4）乙公司负责在预验收前4周提出设备预验收日程计划表；（5）乙公司应按验收依据对设备进行检测，合格后方可提交预验收；（6）预验收合格后，设备可包装发运。终验收：（1）终验收在甲公司现场进行；（2）设备安装、调试合格，技术资料按要求全部提供到位后，方可提交终验收；

　　（3）终验收的内容有按甲公司的试验规范完成1台次发动机各项性能试验（≤24 h），设备运转正常；满足技术协议和乙公司提供的技术规格指标及有关条款；（4）终验收合格后，双方签署验收文件。设备保修期：对设备验收合格之日起，乙公司对所提供设备免费保修12个月，12个月后只收维修成本费，终身提供免费技术服务。

　　2011年8月1日，甲公司与乙公司形成《方案会审纪要》，双方针对涉案定作产品的技术方案进行了沟通与协调，其中第9项预验收问题约定，集装箱与设备分开预验收，设备预验收时，设备可以不装入集装箱。集装箱制作完毕即可进行安装。提供3D布置效果图，实物必须与效果图一致。第10项样机与资料提供约定：（1）甲公司提供4个台架共4套样机给乙公司，供试装及设计使用（8月底前提供472型和272型内燃机、电动机、发电机外形图）；（2）甲公司提供4个台架样机接口尺寸给乙公司，供其设计工装使用；（3） 8月1日提供两种电机、两种发电机图纸给乙公司。并在原技术方案中增加部分配置清单，甲公司同意在原合同价格基础上增加支付10万元，并与合同文本中第二次的20％金额同时付出。

　　2011年7月6日、10月11日、11月16日，甲公司向乙公司分别支付货款2 799 200元、1 399 600元、1 399 600元，共计5 598 400元。

　　在合同履行过程中，双方通过传真、函件、电子邮件等形式对合同履行的有关事宜进行了沟通。其中，2011年9月21日，乙公司员工杨某勇向甲公司法定代表人杜某发送邮件，内容为“发动机的尺寸图已收到，但是有一些需要的尺寸还是没有。我们建议你将奇瑞的负责人联系方式告诉我们，同时你和他们打个招呼，然后我们和他们进行联系来确认尺寸，你看怎么样？”杜某于同日以电子邮件形式将奇瑞发动机公司黄某田的联系方式告知了杨某勇。2011年11月30日，黄某田将发动机的相关尺寸以电子邮件方式通知了杨某勇。

　　2011年11月15日，乙公司李某民向甲公司杜某发出传真，内容为：关于双方签订的4套集装箱测试台架系统的发货和调试事宜进行协商。（1）发货。① 10月19日4套集装箱已发往东营，现已基本安装就绪。② 11月5日，乙公司发往东营4套恒温系统和油耗仪，2台电力测功机，4套货柜，4套摇臂。③计划11月18日将合同剩余的2套电力测功机，4套控制系统及辅助配套的电脑桌椅发货。④天津的电源和济南的电源已分别由天津和济南的制造厂家发出。（2）安装调试。①集装箱的安装调试已完成。②集装箱内的各配套机电系统已在乙公司台架上进行了初调，系统通讯对接合格，已基本完成。③东营现场装调。按照布置图连接水电、风气并联调，11月18日由乙公司机电工程师进行调试。④ 12月中旬进行验收考核，软件、图纸交接，培训。

　　2012年2月8日，甲公司与乙公司就试验台架进展中的问题进行座谈，参会人员有甲公司的牛某、化某、卜某，乙公司的杨某，会议纪要内容为：牛某对甲公司委托乙公司开发、制造的集装箱试验台架的进展进行通报，试验台架的主要设备已经到甲公司，电机和热电机（增程器）的试验台架的安装基本完成，在此期间，双方就试验台架的安装进度和要求进行了多次电话、邮件和传真的联络和沟通，现乙公司项目经理杨某代表乙公司、化某代表甲公司进行主谈，双方根据进展中的问题进行沟通和协商。现在整体试验台架的进展工期按照合同的规定日已经延后了很长时间，希望通过本次沟通和交流，加速项目的进展和完成，在最短的时间内满足合同和技术协议要求。双方代表对试验台架进展中的问题进行沟通与协调，主要对试验台架调试运转所需要的辅料及检测发动机、电机所需要的技术人员进行交谈。（1）关于试验台架调试运转所需要的辅料。乙公司认为根据合同和技术协议要求，但凡能够说明由乙公司负责的都由乙公司购买，乙公司在以前的类似的项目中，以上的辅料都是由试验厂家提供；乙公司提供的设备都是经检验合格后才进行发货的，因此已经达到预验收的标准。甲公司认为，根据双方合同及2011年8月1日双方的《方案会审纪要》中第9条预验收问题的约定说明，在安装现状下，没有达到终验收的条件，因此乙公司需要的汽油、柴油、燃气、机油、防冻液辅料，是在设备调试过程中必需的，况且前期没有进行预验收，因此由乙公司负责购买后，才能进行设备的调试从而达到预验收和终验收的条件；如果乙公司提供的各种设备都有合格证和检验证书，但是所有合格产品装配在一起形成合同规定的检测试验台架，是需要检验、验收的。（2）关于检测发动机、电机所需要的技术人员。乙公司在试验台架的调试时，需要奇瑞发动机和天工电机的技术人员到甲公司进行配合试验。此问题双方达成一致，根据乙公司调试设备时间和技术需要，由甲公司协调两个厂家的技术人员进行指导。

　　2012年9月12日，甲公司向乙公司发出通知，内容为：甲公司定于2012年9月17日对检测中心集装箱热电机（增程器）性能试验台架、集装箱电机性能试验台架进行预验收，请乙公司提前做好准备。

　　2012年9月24日，双方就集装箱热电机（增程器）性能试验台架的30个项目和集装箱电机性能试验台架的25个项目出具《验收清单》，上述55个项目中有13项未通过验收、1项未进行调试。具体如

　　下：发电机试验、发动机和发电机总成试验、增程器试验结果为无法测试；弹性联轴器及保护罩为无报警功能；测试系统组织（4.3.2）为测试电机的电压、电流、温度等无法采集；电机空载试验、电机转矩特性试验、电机绕组温升试验、电机功率测试、电机效率测试、电机过载能力测试、电机堵转试验为无法测试；配电系统为检测中心无独立总开关。天然气燃料流量测量系统待提供燃气发动机后进行调试。同日，甲公司向乙公司发出终验收通知，内容为：甲公司已于2012年9月21日对检测中心集装箱热电机（增程器）性能试验台架、集装箱电机性能试验台架验收完毕（验收结果见《验收清单》 ），针对验收中乙公司未完成的项目，请乙公司进行整改，甲公司将于2012年10月15日进行终验收，且终验收的结果将作为最终验收结论，请提前做好相关准备。

　　2012年9月24日预验收后，甲公司与乙公司通过电子邮件对验收中存在的13项问题及1项未测试项目进行了沟通，甲公司分别于2012年9月24日、10月22日、10月24日、10月30日向乙公司的杨某发送电子邮件对验收中的问题进行反馈，并将预验收中存在的问题最终确认为10项，其中将弹性联轴器及保护罩、测试系统组织（4.3.2）、电机功率测试、配电系统确认为合格项，并针对天然气燃料流量测量系统答复为甲公司可提供燃气发动机及相关参数。2012年11月12日，乙公司杨某向甲公司发送电子邮件，对验收清单中提出的问题和意见进行了回复。

　　双方对预验收中未通过项目的最终沟通意见：（1）发电机试验。甲公司认为，功率 - 转速曲线无法完整测定，效率无法测定；现用

　　40 kW驱动电机代替50 kW发电机进行设备调试；需采集发电机输出电压及电流等参数并显示在工控机上。发电机进水和出水温度可以检测。乙公司反馈意见：①发电机进水和出水温度可以显示在电脑屏幕上；②发电机输出电压、电流通过功率分析仪测量，手工输入电压电流参数到计算机，由计算机计算出电功率并绘出功率转速曲线；③发电机效率，由扭矩法兰及新增的转速传感器计算出发电机的输入功率，由输入功率及上述电功率计算出发电机效率；④发电机没有编码器，影响丙公司的设备调试，需在发电机上加装增量式旋转编码器，目前丙公司在发电机无编码器状态下只是通过系统的弱磁控制，勉强完成发电机0 ～ 1 999 r/min范围测试，1 900 ～ 3 000 r/min不能再进行加载测试；⑤用40 kW驱动电机代替50 kW发电机进行设备调试的方案经丙公司确认不行，原因是40 kW驱动电机配装的编码器是旋变式的，与丙公司要求不一样。（2）发动机和发电机总成试验。甲公司的意见同其对发电机试验的意见。乙公司反馈意见：①发动机的功率 - 转速曲线已经完成，试验数据见电脑备份；②采集发电机输出电压及电流等参数并显示在工控机上，此项在《技术协议》中未体现，但通过功率分析仪可以测量并手工将电压电流参数输入计算机。其他意见同发电机试验的①④⑤项反馈意见。（3）增程器试验。甲公司的意见为需完成增程器试验；测试出增程器中发动机和发电机的功率及对电池组的充电效率，同时采集发电机进出水的水温、发电机输出电压及电流、发动机转速、发动机输出扭矩、电池组的充电电压及电流等，并显示在工控机上。乙公司的反馈意见为电池组的充电效率测试在《技术协议》中未体现。其他意见同发电机试验的意见。（4）天然气燃料流量测量系统。甲公司称其可提供燃气发动机及相关参数；乙公司反馈意见为，已具备并经过通讯调试，现等待甲公司提供减压阀型号及接口尺寸，便于乙公司购买。（5）电机空载试验、电机转矩特性试验、电机绕组温升试验、电机效率测试、电机过载能力测试、电机堵转试验。甲公司认为，乙公司台架设备需满足以上几项试验要求，关于电机绕组温升试验可采用其他温度测量手段，关于电机过载能力测试甲公司可提供过载数值及时间等相关参数。乙公司认为，以上几项系协议中对台架系统的简介描述内容，不应孤立地摘要协议中的词句作为验收项目；属于电机厂家的例行试验范畴，数据是无偿提供的，但乙公司可以协助试验。关于电机空载试验可由测功机（拖动被测电机）、功率分析仪（测电压、励磁电流、频率）、被试电机（需预埋温度传感器）和驱动电机控制器完成；关于电机转矩特性试验可通过测功机、分析仪和堵转装置等完成；关于电机绕组温升试验，甲公司应具备相关的试验条件（预埋传感器或所需要的仪器仪表等）；关于电机效率测试，通过电力测功机和功率分析仪，分别测试电机输出的机械功率及输入电功率，计算出效率值；关于电机过载能力测试，台架（电力测功机和变频器）已具备过载加载的要求，主要由驱动电机控制器完成电机过载能力试验；关于电机堵转试验，通过测功机、分析仪和堵转装置等可以完成该项。

　　因双方对未通过测试的项目存在以上异议，此后双方未再继续进行协商，2012年12月7日，甲公司以乙公司定作的产品不符合双方合同约定的技术协议，构成根本违约为由，向本院提起诉讼。

　　另查明，2011年8月13日，乙公司与丙公司签订《销售合同》，乙公司向丙公司购买三相能量回馈型并网试验装置2台，价格共计20万元，并对技术指标和质量要求、支付方式、交货方式、安装调试验收、品质保证及维护等事项进行了约定。2011年12月24日、2012年4月24日，丙公司分两批将并网回馈装置2台、变压器2台送货到甲公司。

　　在本案审理过程中，甲公司向本院提出鉴定申请，要求对涉案定作产品是否符合合同约定的标准、技术参数进行鉴定。2015年5月26日，因甲公司未预交鉴定费用，鉴定程序终结。

　　在本案审理过程中，乙公司申请本院调取国家科技部相关《国家高技术研究发展计划课题申请书》以及课题任务书，证明涉案产品属于该课题中的一部分，并存在利害关系。本院认为，乙公司申请调取的证据与本案待证事实无关联，故本院不予准许。

　　本院认为，本案争议的焦点问题是：（1）甲公司主张解除涉案《开发与制造合同》的依据是否成立？若合同解除成立，违约责任应如何承担？ （2）若合同继续履行，甲公司是否应向乙公司付清未付的货款？

　　本院认为，甲公司与乙公司签订的《开发与制造合同》以及《集装箱热电机（增程器）性能试验台架技术协议》《集装箱电机性能试验台架技术协议》均是当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。

　　乙公司主张2011年9月1日《方案会审纪要》的签订双方系案外人丁公司与乙公司，因此本案遗漏了主体案外人丁公司；甲公司称自己系由案外人丁公司注资成立，但案外人丁公司与甲公司系两个独立的主体。本院认为，《方案会审纪要》载明的甲方系甲公司、乙方系乙公司，参加人员包括甲公司的法定代表人杜某以及乙公司的副总经理李某民等；从《方案会审纪要》的内容来看，其系对涉案《开发与制造合同》的补充，且甲公司与乙公司在2012年2月8日的会议纪要中均认可该《方案会审纪要》系约束双方权利义务的依据；《方案会议纪要》的甲方落款处除了加盖案外人丁公司公章外，亦有甲公司的法定代表人杜某签字；案外人丁公司与甲公司虽有一定联系，但两者均为独立的法人，案外人丁公司在《方案会审纪要》中加盖印章的行为对其公司不产生直接的权利义务关系，故乙公司关于案外人丁公司应参加本案诉讼的主张不成立，本院不予支持。

　　关于焦点一，甲公司主张涉案定作产品不符合合同约定，存在诸多设计和制造缺陷，故无法实现合同目的，并主张解除双方签订的《开发与制造合同》，要求乙公司返还货款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。虽然法律赋予了定作人随时解除合同的权利，但该解除权系以定作人赔偿承揽人损失为代价的。在本案中，甲公司主张解除合同的依据显然不符合法定的任意解除权，而是以乙公司根本违约为由主张解除合同，本院认为该主张证据不足，理由如下：

　　第一，关于定作产品是否符合合同约定的问题。根据涉案合同的履行情况，双方对定作产品进行了预验收，在预验收中有13项未测试通过，有1项未进行检测，此后双方对预验收中的问题进行了沟通，最终甲公司将预验收中存在的问题确认为10项，且双方对10项问题各持己见，此后双方未再继续进行协商，亦未进行终验收，甲公司遂以乙公司定作的产品不符合双方合同约定的技术协议，构成根本违约为由，向本院提起诉讼。本院认为，双方在涉案技术协议中对定作产品的技术要求等事项进行了详细约定，且技术要求复杂，仅凭双方对预验收提出的意见无法作出判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。甲公司主张乙公司交付的产品不符合双方约定，其应提交证据证实。基于此，甲公司在本案审理过程中申请对涉案定作产品是否符合合同约定的标准进行鉴定，但因甲公司不预交鉴定费用导致鉴定无法进行。故甲公司主张的涉案定作产品不符合合同约定没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

　　第二，关于定作产品是否存在设计和制造缺陷的问题。本院认为，一是根据本案查明的事实，甲公司没有证据证实涉案定作产品存在设计和制造缺陷；二是涉案定作产品是在甲公司发明专利基础上，由甲公司委托乙公司进行开发制造的产品，技术协议中的各项参数和技术要求亦是双方共同协商确定的，即使该定作产品存在设计缺陷，由此产生的损失也不应由乙公司单方承担。

　　第三，关于预验收的地点。甲公司主张乙公司对定作产品未进行预验收便送到合同约定地点。本院认为，虽然双方在技术协议中约定“整套设备经乙公司制造、组装、调整、试运转，达到技术要求后，乙公司通知甲公司派技术人员到乙公司进行预验收”，但2012年9月12日甲公司向乙公司发出的预验收通知能够证实双方在合同履行过程中对预验收的地点进行了变更。

　　综上，甲公司以乙公司构成根本违约为由主张解除合同的证据不足，本院依法不予支持。对于甲公司主张乙公司向其返还已支付的货款5 598 400元，本院认为，如上所述，因甲公司主张解除合同的依据不成立，其要求乙公司返还已支付的货款的主张亦不成立，因此本院依法不予支持。

　　甲公司以乙公司至今未交付符合合同约定的标的物为由，主张乙公司向其支付违约金401万元。本院认为，其一，虽然《开发与制造合同》约定交货时间为2011年10月30日前，但双方在合同履行过程中以事实行为对履行期限进行了变更。例如，双方在2011年8月1日的《方案会审纪要》中约定，甲公司8月底前提供内燃机和电动机、发电机外形图，8月1日提供两种电机、两种发电机图纸给乙公司；而乙公司员工杨某勇2011年9月21日仍向甲公司法定代表人杜某发出邮件，向其反映“有的需要的尺寸还是没有”，并建议其将奇瑞的负责人的联系方式告知乙公司，直到2011年11月30日，奇瑞公司的工作人员才将相关尺寸以电子邮件方式通知乙公司。其二，根据乙公司李某民向甲公司杜某2011年11月15日发出的传真，证实乙公司自2011年10月19日开始陆续向甲公司交付定作产品的相应设备。其三，根据双方2012年2月8日会议纪要的内容，甲公司认可“试验台架的主要设备已经到达甲公司，电机和热电机（增程器）试验台架的安装基本完成”，能够确认至此乙公司已履行了主要设备的交付、安装义务。其四，甲公司提起本案诉讼后，其虽申请对定作产品是否符合技术协议进行司法鉴定，但因其未预交鉴定费用而使鉴定程序终止，因此，甲公司没有证据证实涉案定作产品不符合合同约定，故甲公司以乙公司至今未交付合同约定的标的物为由主张迟延履行违约金，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

　　关于原告主张的直接经济损失377 482.36元，原告未提交能够证实发生该损失的有效证据，且其在庭审中主动放弃了关于该损失的诉讼请求，故本院对该部分诉讼请求不再进行审理。

　　关于焦点二，乙公司主张甲公司向其支付剩余货款149.96万元，即增加支付的10万元以及合同约定的第四笔、第五笔货款。

　　第一，关于增加支付的10万元货款。本院认为，根据双方2011年8月1日《方案会审纪要》的约定，增加支付的10万元货款与合同文本中第二次的20％金额同时付出。本案中，甲公司于2011年10月11日向乙公司支付了合同约定的第二笔款项1 399 600元，乙公司在庭审中亦认可第二笔货款支付条件成就的时间是2011年10月11日，故甲公司应于2011年10月11日向乙公司支付货款10万元。第二，关于第四笔、第五笔货款。根据《开发与制造合同》约定“安装调试合格后7天内支付货款的10％；另10％在终验收合格后第16个月内清算完毕”。根据本案查明的事实，涉案定作产品于2012年9月24日进行了预验收，双方对预验收中存在的未通过项目进行了沟通协商，因双方存在不同认识，最终未达成一致意见，甲公司未再通知乙公司进行终验收，乙公司亦未主动继续履行其安装调试义务，甲公司遂提起了本案诉讼。本院认为，乙公司主张甲公司向其支付第四笔、第五笔货款的条件不成立，理由如下：一是涉案定作产品至今没有安装调试合格；二是乙公司亦不能证明其主动继续履行安装调试义务而甲公司拒不接收的事实，故本院对乙公司主张的第四笔、第五笔货款不予支持。

　　乙公司主张逾期付款利息55 736元（计算方式为：以149.96万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2012年12月6日计算至2013年6月28日），同时主张逾期付款违约金697万元。本院认为，其一，如上分析，甲公司应于2011年10月11日向乙公司支付货款10万元，而第四笔、第五笔的付款条件不成就；其二，双方在合同履行过程中对履行期限进行了变更，付款期限亦随之变更，故本院对乙公司主张的前三笔货款的逾期违约金及利息不予支持；其三，关于迟延支付10万元的违约金及利息损失，本院认为，双方在涉案定作合同中对预期付款的违约责任进行了约定，乙公司在本案中主张违约金时不应再同时主张逾期付款利息，且乙公司因甲公司迟延支付10万元而产生的损失主要是利息损失，故本院对乙公司主张的违约金根据中国人民银行同期贷款利率予以支持。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　一、驳回本诉原告甲公司的诉讼请求；

　　二、反诉被告甲公司自本判决生效之日起十日内支付反诉原告乙公司货款10万元及违约金（计算方式：以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年10月11日计算至判决生效之日）；

　　三、驳回反诉原告乙公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本诉案件受理费81 701元，由原告甲公司负担；反诉案件受理费35 739元，由反诉原告乙公司负担35 236元，反诉被告甲公司负担503元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

　　审 判 长  纪红广

　　审 判 员  隋美玲

　　审 判 员  孙国臻

　　二〇一五年六月二十六日

　　书 记 员  白 雪