第一章  引言

　　早在古罗马时期就出现了对商业秘密的认识和保护。伴随着经济全球化的不断深化和知识经济的崛起，经营者之间的竞争也日益猛烈，使得商业秘密的法律保护已然成为世界各国广泛关注的焦点。在我国，想要加速市场经济的兴盛，一个重要的环节就是要更全面的保护商业秘密，但是我国对于商业秘密的保护还存在着许多需要修改和完善的地方。除此之外，为了更有利于对权利人商业秘密的保护，不断对保护制度措施的研究和更新，不仅可以促使司法实行在保护商业秘密角度的提升，还可以维持市场经济中公平竞争的经济秩序，顺应国际走向也具有关键作用。

　　尽管TRIPS协议早已经将保障商业秘密归入其保障范围，但时至今日，我国对于商业秘密的保护依旧属于一个新的研究课题，在商业秘密的立法和实施中也遇到了不少障碍。为了更有利于保护商业秘密，制定专门的商业秘密保护法，完善与其相关的法律体系已是大势所趋。

　　第二章  商业秘密的概述

2.1 商业秘密的概念

　　德国等一些西方国家最早称之为工业秘密，美国早在1939年就对商业秘密的内容作了阐述。虽然我国在1991年的民诉法中才将商业秘密作为一个法律术语进行表述，但其实早在封建社会甚至更早的奴隶社会就有出现，只是没有被当时的人们定义为一种专业术语。可见，我国的商业秘密法律保护制度起步较晚。之后的最高人民法院颁布的有关民诉法有关问题的观点中强调, 商业秘密主要指手艺秘密、竞争内幕及技术信息等权利人非自愿公布被大众知晓的技术秘密。直到2018 年《反不正当竞争法》第 9 条对商业秘密的概念作了严格规定，商业秘密就是享有秘密的权利人对拥有商业价值的技术经营信息采取的保护措施，使之不被大众通晓。

　　从而得出, 我国商业秘密的保护范围由最早的专有技术秘密扩充为商业秘密，保护的范围在持续变大。可是仍然有人狭义地认为“技术秘密和经营秘密的表述是最准确的表述。除此之外，没有其他商业秘密，其实这是一种不对的想法。其实不管是我国还是其他国家对商业秘密的制度完善都历经了一个保护范围不断扩充的进程。

　　在社会经济的竞争中，判断一个公司的是否长久的关键就是看这个公司对于商业秘密的保护规定。《反不正当竞争法》的组成部分中较为关键的一点就是有关商业秘密的阐述，商业秘密的认定是保护秘密的先决条件。尽管我国有相关法律法规规定了商业秘密的概念和构成要件，但学界和实务界对商业秘密的构成要件依然存在不同意见。概括地说，分歧主要集中在商业秘密的价值性和秘密性，而对于商业秘密的保密性分歧则不多。受国际化趋势的作用，这些概念相互吸收借鉴，导致有关商业秘密的定义具有较大的相似性。

2. 2 商业秘密的构成要件

　　讨论商业秘密的定义是明确商业秘密构成要件的基础。概括地说一个信息符不符合商业秘密保护的前提为是否满足商业秘密的构成要件。符合条件的就是商业秘密，反之则不是。也可以说商业秘密的构成要件是区分信息是否受法律保护的界限。受法律保护的是具有法律保护条件的信息，不受法律保护的是不具有法律保护条件的信息属于公众信息。

 2.1.1 商业秘密的不为公众知悉性            

　　“不为公众所知悉”是构成商业秘密的前提，它包括创新性和秘密性两个部分。

　　（1）商业秘密是相对的秘密。商业秘密是相对的秘密包括：商业秘密的主体范围是相对的、商业秘密的地域范围是相对的。其先，商业秘密的主体范围是相对的是指“不为公众所知悉”中的“公众”并不是社会上不确定的多数人，而是某一个特定的范畴。也不要求仅为权利人本人所知。只要求信息在其特定的领域范围内或者某一行业中不被公众所知，那么该信息就是有价值的。其次商业秘密的地域范围是相对的是指不同地区的科技技术和经济文化发展具有不平衡性，技术信息在某一地方是公开信息，但在另一地方却鲜为人知。所以，商业秘密性的地域范围随着个案涉及的利益冲突主体性质不同而不同。

　　（2）商业秘密是不易取得的秘密。“商业秘密必须是不易取得的信息，易于取得的信息不允许独占使用。”如果说信息正当取得的不易性是从根本上对秘密性的阐述，那么不为公众所知悉就是从形式上对秘密性的阐释。倘若某种信息可以被我们轻易地获得或知晓，那么此种信息就失去了作为商业秘密去保护的必要。只有某种信息即使通过正当的方式仍然不易获取才具有秘密性可言，才有保护的价值。

 2.2.2 商业秘密的商业价值性

　　价值性是指通过使用某个技术信息或经营信息产生积极影响或增强竞争优势。虽然价值性在商业秘密的构成要件中具有重要作用，但是我国法律中对它的要求标准只须渺乎小哉的商业优势或价值就符合这一要件的标准。即使这样价值性也是不可缺少的要件。因为，价值性是衡量商业秘密的前提，缺少了价值性在执行赔偿救济时就存在困难。总而言之，价值性为其必不可少的构成要件。

 2.2.3 商业秘密的保密性

　　保密性就是说拥有商业秘密的人对其享有的秘密采取保护办法使其享有的秘密不能从公开渠道获取处于秘密状态。有人认为商业秘密的保密性和秘密性应该合二为一，我却不认同此种观点，我认为这两个构成要件都是缺一不可的。保密性对商业秘密而言是至关重要的一个要件，首先，在商业秘密的案件中，保密措施可以证明侵权人用非正规手段获取秘密以及应该承担责任的主观态度，还可以证明侵权意图。其次，它不仅是一种事实行为还是一种采取保密措施后产生的一种法律后果。

　　第三章  商业秘密的法律保护缺陷

3.1 商业秘密保护立法较分散

　　在我国，从1986年起到今天，先后在民法、行政法、刑法都有涉及对商业秘密的保护。由于立法较分散以及各部法律中对商业秘密的解析角度不同，导致每部法律中有关商业秘密的表述存在差异。缺少一部有针对性的专门立法，不利于现实中商业秘密案件的纠纷解决。具体表现为：

3.1.1民法的保护

　　在民商法领域中侵犯商业秘密的行为最为普遍，我国民商法中对商业秘密的保护如下：

　　《中华人民共和国合同法》 第43条规定，双方通过签合同知道的商业机密，不论到后期合同是否生效都不可以随意透露相关秘密，因为违反约定造成损失的需要承担相应责任。该条款规定了合同当事人具有保守秘密的义务。

　　《劳动法》第22条规定，合同可以中约定保守用人单位秘密；第102条规定行为人没有遵守约定并造成损失的需要承担相应责任。

　　《反不正当竞争法》 中第九条和第二十条也有具体规定。

3.1.2 行政法的保护

　　《反不正当竞争法》第21条规定，监督检查部门负责处罚违反商业秘密相关保护规定的行为人。《关于禁止侵犯商业秘行为的若干规定》第7条也对商业秘密的保护进行了规定。

3.1.3 刑法保护      

我国刑法第219条规定，只要有以下行为之一，对权利人造成重大损失的就给予处罚；造成特别严重后果的，则受到更严重的处罚。侵犯商业秘密的犯罪主体若是单位就处罚单位，若是负责人，就责任人进行处罚。包括：用非正常手段知晓商业秘密的；故意泄露或使用非正规手段得知的经营秘密；违反规定随意允许他人恶意使用其所知悉的商业秘密。

3.2 侵犯商业秘密承担民事责任和刑事责任的主体不一致

　　对于侵犯商业秘密承担民事责任和刑事责任的主体不同法律之间规定的主体范围差别较大。我国《刑法》中表明侵犯商业秘密的主体是社会一般人，但我国《反不正当竞争法》中则表明违法行为主体只包含经营者。对比来看，两部法律中对侵犯商业秘密的主体规定存在区别，明显得出《反不正当竞争法》的主体范围较小。

　　在我国，保护商业秘密的相关规定分布在各个部门法中，但其中最具有代表性的就是《反不正当竞争法》，该法对于商业秘密的保护较为集中，但其主要用于调整经营者间的竞争关系，只对侵犯商业秘密的几种主要行为予以禁止。本法对经营者的定义为从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和非法人组织。然而该法企业内部职员侵犯并无具体规定。

　　对于商业秘密的主体问题没有具体规定，导致对于现实生活中侵犯商业秘密的纠纷案件难以解决。

3.3 商业秘密法律保护规定的可操作性不强

　　权利人的商业秘密被侵犯时引起的纠纷，应适用什么样的诉讼程序，我国现有的商业秘密保护法律中没有做出相关的程序性规定。导致商业秘密的案件在诉讼程序上如何防止商业秘密灭失、如何举证、当事人如何保密证据等诉讼问题无法可依。

　　商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。因此，在实际应用操作中如何对商业秘密进行有效保护，怎样确保在纠纷诉讼中不受到再度侵犯，在现有的我国法律中均无程序上的具体规定，导致从程序角度上缺乏明确性。

　　比如TRIPS要求各个国家应规范统一的司法程序对知识产权进行保护，对商业秘密也应如此。而在我国：《合同法》做出了行为人违反合同约定对商业秘密进行了侵害只能通过民事诉讼等程序进行解决；但《劳动法》中规定劳动合同纠纷，只能通过劳动仲裁才可以进行诉讼程序；《反不正当竞争法》中则表述为对于违反保密约定侵犯了商业秘密的行为人，可以对其实施行政或刑事处罚都可以。可见，我国对商业秘密规定的缺陷应该尽快修改，不然可能因违反协定义务被其他成员方起诉。TRIPS协定第64涉及关贸总协定、第23条的非违法之诉和第23条第l 款(C)项下的“情势之诉”相关规定，即使没有违反协议，但在应当依据世贸组织协议享有的权利受到侵害时，对其他成员国提起诉讼时对于我国商业秘密保护法的需求就会更迫切。

　　侵犯商业秘密的保护的范围不够大，使得在具体司法实践中不容易有效的执行，在损失赔偿方面的力度不够大，而使得权利人蒙受巨大的损失，而且我国在对商业秘密的保护方面离国际社会还有些差距。

　　第四章  商业秘密的法律保护完善意见

4.1 完善商业秘密的保护体系，制定《商业秘密法》

　　我国对于商业秘密保护的法律法规分布在在各个部门法中，没有一部符合我国实际情况的针对性立法。由于过于分散导致内容方面不够集中和统一。从现有的法律来看仍存在很多不足并且实施效果也并不理想。比如，《反不正当竞争法》着重关注经营者之间的市场竞争关系，对行为人之间的保密关系没有做出相应表述；《劳动法》仅是针对劳动合同做了部分兜底性约束；《刑法》也只对侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的行为人进行了定罪处罚，对数额标准也没有具体规定，使得在实践中难以定罪处罚。由于我国的商业秘密法律保护制度集中体现在《反不正当竞争法》中，所以人们潜意识里就认为商业秘密只是市场经济中的一种竞争手段，并不把它当成一种知识产权。久而久之弱化了对商业秘密的保护。目前，我国对于侵犯商业秘密的表述过于混淆，使得实践中难以操作。

　　总之，现在的当务之急是制定一部符合我国国情并同国际接轨的《商业秘密法》。我国阶段性立法的特点就是进行分散立法模式。因此我国关于商业秘密的保护分布在各个部门法中也是一种常见现象。但是伴随着我国法制建设的持续加速和对商业秘密保护的不断更新，我国务必要制定一部有针对性的商业秘密法，完善对商业秘密的全面保护。这也是维护市场秩序的迫切需要。如果要使商业秘密法的保护力度和效果一致，就需要增加对商业秘密相干的表述。现有法律有关商业秘密的保护存在太多缺陷，已经不利于实践需求。

4.2 修改和完善其他部门法，确保商业秘密法律保护体系的协调性

　　即使出台一部《商业秘密法》，也要同时修改和完善相关法律，保障法律体系的统一性。 我国一直以来都没有商业秘密保护的概念也没有严谨的规定，在我国正处于向市场经济转变的进程，由于多种原因导致的离职、借调等商业秘密泄露情形，应该提高对商业秘密保护的关注。

4.2.1 增补不属于侵犯商业秘密的例外情形

　　目前，如果我国想要更好的完善保护商业秘密，就需要参考国内外与侵犯商业秘密相关的法律规定，在思考到商业秘密独特的情况下，把一些符合我国实际需求的、有价值的规定加以总结运用，列举一些不构成侵犯我国商业秘密保护的法律规定。

4.2.2 在《民事诉讼法》中增加相关条款

　　(1)参加诉讼的人在诉讼中知悉到的商业秘密具有保密义务，对有关商业秘密的证据不可以在公开庭审时展示证据。

　　(2)商业秘密保全问题可以在诉前或诉后向法院提出申请，但要权利人对此进行担保。当侵权行为给权利人造成无法弥补的损失时，可以对其应采取保全措施和颁布禁令。

4.2.3 在《刑法》中明确侵犯商业秘密的定罪标准

　　我国《刑法》明确了侵犯商业秘密罪，区分罪与非罪的标准为是否给权利人造成重大损失。但如何衡量是否造成重大损失我国法律无明文规定。现在所规定的有关侵犯商业秘密的暴利行为不能很强的遏制，需要对侵犯商业秘密的犯罪幅度进行划分，以便能更好的定罪量刑，而将商业秘密提供给国外的企业、组织或个人的犯罪情形也应当从重予以处罚。

4.2.4 明确《劳动法》中有关商业秘密的保护

　　《劳动法》第22条规定，合同可以中约定保守用人单位秘密；第102条规定行为人没有遵守约定并造成损失的需要承担相应责任。劳动和社会保障部出台的相关规定中第5条雇员违反保密约定，对用人单位造成损失的，依据《反不正当竞争法》第20条的规定赔偿损失；第6条为获取商业秘密而招录未解除劳动合同的员工，给原用人单位造成赔本，该用人单位必须负担连带负担。

4.3 增强商业秘密保护法律措施的可操作性规定

　　随着我国对外经济发展的深入发展，迫切需求，铲除交易阻塞，改善外商投资情况，对商业秘密的保护也应迅速与国际衔接。修订商业秘密法去顺应科技信息的发展，确定商业秘密的定义、构成要件、减少原则性的规定，提高法律认定的可操作性。

　　在网络科技迅速变化的当今，通过网络侵犯商业秘密的现象也逐渐增加，窃取商业秘密时更为隐蔽，从而使得保护立法在对于网络环境下的侵权行为只能用现实中的已成文的法律条文。

　　与传统的侵犯商业秘密相比新的网络环境下侵犯商业秘密具有多元性和隐蔽性。网络环境下企业商业秘密的内容定性没有其他变化，但其表现形式具有无纸化的改变。但是对于侵权行为也愈加复杂，侵权主体可能是内部成员，也可能是外部黑客入侵，其手法也愈加高明。所以新出台的《商业秘密法》应给予规定。除此之外，对于新环境下的侵权行为也应给予阐述。侵犯商业秘密具有较大的社会危害性，它不只侵犯权利人的正当权益还破坏市场规律。因为一些地方和领导具有地方保护主义疏于管理，使得某些纠纷在法律上没有得到公正处理，所以要消除地方保护主义保障司法公正。

　　我国关于商业秘密的法律制度规定过于原则性。首先，我国《反不正当竞争法》中表明了商业秘密的概念。伴随经济全球化的深入改革，国际间的多方商议促使了各国对商业秘密的关注。虽然各国在商业秘密的表述上存在不同，但是因为各国经济变化都在提升使得区别性也会渐渐变小。其次，在侵犯商业秘密的诉讼中，法律没有对如何保障商业秘密不被再次走漏进行明确规定。而且我国的谁主张谁举证原则对权利人保护权益没有优势，另外国务院规定的接触+相似原则也影响了法律的实行。总之，以上因素都极大的阻碍了对商业秘密的保护。

　　商业秘密在虚拟网络中的合理使用和保护是最近呈现的主要问题，理论界和司法界都应该正视此问题，并在此前提上制定对应法律进行整体制约。而对于企业员工的保密方面，应尽快出台有关职工对企业秘密进行保密的相关法律，用以更好的保障企业的商业秘密；对于一些员工跳槽、辞职等职工流失进而泄露商业秘密的情况，我国也应该拟定一部有关员工离职后对商业秘密泄露的管理制度。诸如此类，尽可能多的完善相关法律制度可以更全面的保护商业秘密。

　　第五章  结论

　　在2016年国务院首次将知识产权任务纳入国家主要计划，在保护知识产权的大前提下，《民法总则》将“商业秘密”归入知识产权范围给以保障；《反不正当竞争法》对商业秘密的定义和举证责任做出改变，表明了知识产权的私权特性，从而约束公权力的参与。实际上，商业秘密侵权问题比预想中更加惨重，刑法虽然有规定刑罚处罚但其适用率较低，一个角度表明了刑法的惩治不是全面的，另一角度表明了适用刑事保障应进行途经抉择。伴随着高科技信息时代来临和经济全球化的发展，迫使人们不得不重视对于商业秘密的信息保护，也使商业秘密的保护措施成为焦点问题。总而言之，我国应该结合我们国家自己的实际情况，充分吸收国外好的立法经历，构建以商业秘密法为核心，并与其它法律法规的规定相协调的商业秘密法保护法律体系。对于促进市场经济秩序、创建和督促市场经济兴旺具有牢靠保护。