内容摘要：随着政府社会服务职能的不断增加，行政纠纷也越来越多，如何才能更好地在保障纠纷公平解决的同时减少诉讼资源的浪费成为了需要思考的问题。美国在解决行政案件适用ADR方式方面有丰厚的经验，特别在对行政合同纠纷适用仲裁方面对我国有很好的借鉴意义。因行政合同性质的特殊性，行政合同纠纷适用仲裁方式在我国具备合法性，但适用仲裁需要特殊的条件也有特殊的行政合同类型的要求。通过对以上内容的研究，可以为我国行政纠纷解决机制的发展提供理论指导。

　　关键字：行政合同纠纷、仲裁、纠纷解决机制

　　一、我国行政合同可适用仲裁方式的背景

　　（一）行政纠纷案件暴增

　　不同于过去公共行政只停留在基本服务领域，随着第三次科技革命的发展和我国经济贸易科学技术发展的快速发展，多元社会产生多元的需求，需要政府进行管理、服务、规制的领域越来越多，由此引发的“官民”之间的纠纷增加。

　　（二）我国行政案件一元纠纷解决方式的推崇

　　尽管我国已建立了比较完善的行政纠纷解决机制，包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访、内部人事行政仲裁等，然而主要依靠法律解决行政纠纷的方式还是行政复议、行政诉讼。为了解决“立案难”以及信访数量的增加的问题，2015年新《行政诉讼法》规定了立案登记制，对大多数案件给予立案“低门槛”待遇。

　　立案登记制透露出法院诚恳解决争端的信号，比如很多人对立案登记产生误解，以为不审查即为受理。这种误解也在某种程度上加剧了案件激增的问题。符合立案条件并不意味着进入了审理程序，法院需要在案件登记后对案件的受理条件进行审查，以免浪费司法资源。

　　尽管这些改革象征着我国行政诉讼法有了很大的进步，但是在加大司法改革力度和扩大宣传的同时也使得当事人可能会忽视其他争端解决方式，使得原来的诉前案件分流机制作用衰减。

　　（三）以法院为中心的纠纷解决改革局限

　　尽管我国已具备看似多元的纠纷解决机制，并且也在不断大力推进多元化纠纷解决机制的“升级”和发展。如正在推动《多元化纠纷解决促进法》的出台，以及各地方法规的出台，但是这些改革措施都是以法院为中心作为纠纷解决的途径创新，如高密法院诉讼服务中心附设多元化纠纷调处中心，将诉前辅导、调解、裁决、审判、执行职权融为一体。而我们所需要的多元不能局限于国家机器当中，还应该更多地利用社会与民间力量对社会纠纷以自我消化。

　　法院的资源是有限的，从历来的法院改革来看，在给予民众更多更好的诉讼便利和权利保护的同时，伴随而来的是沉重的办案负担和资源的稀缺，如法官的案件终生负责制以及立案登记制。站在法院的角度，这种以法院为中心的纠纷机制改革是有源可寻的。从形象塑造来说，法院的改革有助于增加民众对法院的良好印象，增强公信力；从权力地位来说，更多的“存在感”有助于提升法院的权威，为“法院独立”打好基础；从政绩提升来看，法院改革也是权力的产物。而对于办案法官来说，只有叠加的负担。

　　然而，从民众的角度来看，他们对于纠纷解决的权利授予对象被限制在法院也是对民众诉权的一种限制。狭义的诉权仅指提起诉讼的权利，而广义的诉权指请求任何可解决纠纷的方法的权利，上述之诉权指广义诉权。所以，围绕法院的改革无法解决其固有的局限，只有通过诉讼外的纠纷解决机制创新才能真正地实现“纠纷解决”的目的而非其他目的。

　　二、我国可运用仲裁解决行政合同争议的原因

　　（一）行政合同性质的特殊性

　　从美国的ADR适用的实践来看，最先开始尝试在行政纠纷中适用ADR的是行政合同。最先对行政合同纠纷适用ADR有以下几点理由：一是从行政合同的形式上来看，行政合同属于契约化行政行为，既体现了公共服务的功能，又体现了契约的双方自由意志以确立、变更、消灭行政法律关系。[[1]]所以，行政合同作为行政性要素与契约性要素的融合体，有其特殊的性质。二是仲裁作为双方自由意志选择的争端解决方式，既能体现合同双方自由意志，又以其仲裁人员的专业而能体现纠纷解决的公平公正，特别是仲裁已成为劳动纠纷的前置程序便可看出仲裁不屈于诉讼裁判的公正性和权威性。三是从行政纠纷设计的专业性来看，随着政府公共服务范围的扩大，更多的具有技术性和专业性的纠纷出现。而行政法官人员有限同时专业能力也有限，在裁判自己专业能力范围之外的行政合同案件时，未免也会力不从心。

　　尽管目前我国只规定了几类行政合同可以提起行政诉讼，即政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协和其他行政协议，除此之外均可适用民事诉讼解决。对于未列入应当适用行政诉讼的行政合同，当然地在法律上被认为是具有平等主体性质的民事合同关系，那么在双方自愿约定由仲裁方式解决纠纷并达成仲裁协议，则应当可以由仲裁机构解决纠纷。根据我国《仲裁法》的规定，对于可以仲裁的条件是：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，不能仲裁的纠纷是：“（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。”从《仲裁法》的规定中可以看出，对行政合同不予适用仲裁的理由是该纠纷属于行政争议。这里关于行政争议的定语是“依法应当由行政机关处理”， 那么作为行政合同争议一方的行政机关若在合同中不具备优势地位（如一般的购买合同），如何能认为这种纠纷应当由行政机关处理呢？除了法律规定的三种特殊的应当提起行政诉讼的行政协议以外，其他的行政合同理应被法律认可为不具备行政机关优益性或具备公益性的特征，则该合同只为一方当事人特殊的普通民事合同，那么其可仲裁性是不言而喻的。这里主要需要考虑的是行政机关作为公主体能否受私主体的裁决问题，但是基于仲裁双方合意的性质，作者认为是可以接受的。

　　（二）适用仲裁方式的合宪性

　　一直以来，在出现行政纠纷时，行政机关可以依靠自己的权力使自己保持在一种优势地位，而作为被管理一方的自然人或法人有时候只能被动接受行政机关的权力压制，这时候需要给予行政相对人以司法救济。而在行政诉讼中，在举证和证明方面行政机关具有极大的优势，所以相对于民事诉讼，行政诉讼给予了相对人更多的优势，比如举证责任的转移等。而在民事诉讼当中，依旧是由原告负举证责任，在程序上不存在一方的特殊优势。那么既然被认可可以由平等民事诉讼程序解决的行政合同纠纷为何不能由仲裁来解决呢？这要回到上述美国行政纠纷解决法在适用时遇到的问题，即“1、在宪法上是否有仲裁能约束行政权的依据；2、仲裁人就行政管理事项作出裁决，是否构成对行政权的不当干涉；3、仲裁决定限制司法是否构成对司法权的妨害”三个问题。

　　在我国宪法中规定，行政机关应当对权利机关负责，在法律规定的范围内行使行政职权。那么，如果行政机关在实行行政合同时侵害了行政相对人的权益，则行政相对人有权利维护自己的权益。以行政合同的性质来说，协议内容是对合同双方权利的自愿的限制。出于对行政相对人权利的保护要求，行政合同是相对于其他行政单方行为更有利于行政相对人权益保护的方式。所以，通过仲裁方式对行政合同进行裁决是行政机关自愿放弃优势地位的选择，行政机关可以在对自己的权益进行衡量之后做出是否仲裁的协议，并不会造成仲裁对行政机关权力的不当干涉。

　　美国学者争议对司法权的侵害主要的理由是在美国宪法分权制衡原则下，国会有权通过立法限制法院的司法审查权，但联邦最高法院也有权审查国会通过的法律是否违宪。当国会通过立法限制司法审查的范围时，通常联邦最高法院注重考查的是这种规定的实际效果。而我国政体是人民代表大会制度，不存在权力失衡的情况。所以，可以得出结论，行政合同适用仲裁纠纷解决方式是不存在违宪问题。

　　尽管我国很多的法律制度来自于法律移植，但是我国有本国特有的国情和历史渊源，无论是制度设计还是法律实施方面都与欧美国家有很大的不同。关于法院地位的问题，与美国不同的是，我国并非三权分立体制国家，法院需要对权力机关（也就是人民代表大会）负责；同时，尽管宪法规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权，然而宪法所规定的审判权的“独立”行使当然不独立于执政党之外，我国人民法院是在中国共产党领导下依法独立行使审判权的，而不是实行“政治中立”、“司法独立”的司法机关。[[2]]各级党委仍在思想上、政治上保持对地方各级法院的领导。所以，法院在政治上的地位不似于美国的法院，也就不能期待我国的法院可以在政治上有抗衡其他政府机构权威，没有人指望法院在统治国家方面起积极作用。[[3]]

　　三、我国可运用仲裁解决行政合同争议的路径设计

　　（一）我国行政合同纠纷适用仲裁方式的条件

　　由上我们分析了除了行政诉讼法规定的必须通过提起行政诉讼方式解决争议的行政合同可以适用民间仲裁的合宪性问题，接下来我们来分析一下在我国现有的仲裁原则和规则之下，行政合同适用仲裁方式解决纠纷的条件。

　　1、仲裁合意

　　首先，意思自治原则是仲裁的最基本的原则，即申请适用仲裁的双方应当在合意的情况下自主选择仲裁方式。这种自主性体现在两个情况，一种是合同双方在签订合同之前在合同中约定了使用仲裁的方式来解决与合同相关纠纷的仲裁条款；一种是在发生合同纠纷之后，合同双方另签订一份仲裁协议或在原合同基础上附加仲裁条款。仲裁条款内容包括当事人自主选择的仲裁方式、仲裁事项、仲裁机构、仲裁地点、仲裁人员和仲裁法律等。[[4]]根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议必须明确以下内容：表示仲裁的意思、明确的仲裁机构和仲裁事项。

　　2、争议事项具有可仲裁性

　　仲裁协议约定的可以适用仲裁方式来解决争端的事项是法律所规定的事项。即行政合同双方约定的需要仲裁的事项应当属于法定的可以仲裁的范围。因前文已对行政合同的可仲裁性的进行了论述，这里便不再赘述。目前关于行政合同的可仲裁性法律并没有明文规定，需要国家对《仲裁法》进行修改，以适应社会变迁的需要。

　　3、有具体的仲裁请求及事实理由

　　所谓具体的仲裁请求，是指仲裁申请人请求仲裁机构所要解决的具体问题。所谓具体的事实和理由，是指申请人提出仲裁请求的事实依据和法律依据。关于请求，即具体的行政合同纠纷一方所提出的对相对方有拘束力的要求。事实依据即一方侵权或不履行合同等行为的事实证据；法律依据即该请求的提出是有法律所给予保障的。仲裁在一定程度上具有与法院相当甚至略胜于法院的专业性，同时仲裁还具备依法裁判的公正性；并且仲裁还具备程序的灵活性和裁决可执行性等特点，这些都可以保障在行政合同纠纷解决过程当中双方当事人的权利保障和公平正义。

　　（二）行政合同民间仲裁的特殊要求

　　1、需要识别专业知识人员

　　独立仲裁原则是指仲裁庭依法合理地裁决案件，不受任意干涉。独立仲裁原则体现在两个方面，一个是仲裁机构的外部独立，即仲裁机构独立于行政（行政机关和法院）、仲裁协会和其他仲裁机构。另一个是仲裁机构内部独立，即仲裁机构与仲裁庭、仲裁员之间是相互独立的。仲裁庭或仲裁员基于自身的学识和判断对仲裁案件进行仲裁而不受其他干扰。

　　仲裁员在作出裁决时可以遵从内心和法律，但是对于仲裁员的条件，行政合同需要更高的要求。尽管行政合同是双方合意的结果，具有民法上的合同性质，同时作为与行政机关签订协议的另一方一般来说都具有逐利的本愿，涉及《仲裁法》上所规定的财产性争议要求。但行政合同毕竟还是行政机关实施行政管理，实现社会公益的手段之一，具有公法上的性质，仲裁结果关系到公共利益的实现。所以，仲裁程序必然要慎重一些。同时，随着国家民营化和PPP模式的发展，政府由此签订的行政合同所涉及专业领域和专业知识要求不低，这也是法院在审理行政合同案件遇见的难题之一。因此，在选择仲裁员的时候，需要审查仲裁员是否具备足够的能力对所涉及的纠纷作出判断，而不能仅凭合意就能体现公正。

　　2、需要特殊的法律适用和审查范围

　　仲裁需要遵循公平合理和依法裁决的原则。行政合同作为行政性要素和合同性要素的融合体，[[5]]不可以适用我国传统法律体系中公私二元界分的方式来确定适用的法律。一般来说，仲裁协议中可以约定仲裁适用的法律，并且，基于合同性质的特殊性，仲裁员还可以依据公序良俗和交易规则对合同纠纷进行判断。但是，涉及到重要公益需求的合同纠纷，法律的适用有更加严格的要求。比如，行政机关行政合同优益权的另一体现在于，行政机关在发现相对人不利于公共利益实现的时候有一定的裁量权和单方的合同解除权，对于这种裁量权的判断，法院尚不具备审查权，则仲裁员亦不能审查。对于法律的选择，行政合同作为行政行为的一种形式，必须首先适用行政法规则，包括实体法和程序法，同时在特殊的条件下可以准用民法规则。条件如下：1、调整该行政合同的法律规定不足；2、民法对此有相应的规制可以适用；3、适用民法规则不能违反行政法原则。[[6]]

　　3、需要法院的监督

　　司法监督原则也是仲裁的基本原则之一，是指在仲裁过程中或仲裁结束后，法院对仲裁程序和仲裁结果根据申请进行审查，对于符合法律规定的予以认可，对违反法律规定的予以纠正。首先，法院对仲裁结果的支持有利于仲裁权威的树立，对错误仲裁的纠正有利于正常的社会经济秩序。[[7]]而且，通过法院对仲裁协议合法性的认定也是下一步即要求法院根据生效的仲裁协议对义务方作出强制执行决定的前提。这本也是我国仲裁制度的基本要求。行政合同具有的公益特征的特殊性更需要法院对仲裁裁决的合法性进行审查，对于当事人申请仲裁违法或者法院认为违背社会公共利益的，法院应当对该仲裁裁决予以撤销。美国《行政争端解决法》第5条第581节、第10条也规定了法院对仲裁裁决的司法审查。如第10条（a）款规定裁决作出地或有管辖权的合众国法院可以基于仲裁任何一方的申请而作出决定撤销下列任何案件的裁决:(l) 通过贿赂、欺诈或不当方式取得的；(2) 有证据证明仲裁员偏私或者贪污, 或者他们中的任何人具有这些情形的；(3) 有充足理由表明仲裁员负有拒绝推迟听证的罪责, 或者拒绝听取有关争议的中肯证据和材料; 或者具有其他使得任何当事人的权利受到侵害的不当行为的；(4) 仲裁员超越职权或者如此不完全的执行职责, 以至于没有基于提交的内容作出相应的、最终的或确定的裁决的。

　　（三）可仲裁的行政合同纠纷类型

　　我国关于行政合同种类的划分主要有以下几种观点，余凌云教授根据行政合同形式要件的不同，分类为“纯粹行政合同” 和“假行政合同”。[[8]]朱新力教授根据行政主体肩负的广泛的经济性行政任务的特点，主张将行政合同分为经济性行政合同和非经济性行政合同，并根据合同权利义务的性质，如根据相对人一方的义务是否为法定的，将行政主体与相对人之间订立的行政合同划分为法定义务型和非法定义务型两类。而杨解君教授主张，根据各个领域具体特点，把行政合同初步分为行政组织法上的合同（如行政委托、行政采购、行政雇员等）、行政活动上的合同（主要适用于规制行政和给付行政领域）、行政争议上的合同（为化解纠纷订立的合同）。[[9]]

　　作者比较赞同将行政合同划分为经济性和非经济性合同两类。一般来说，非经济性合同涉及的“私”的部分比较少，更多体现行政性的特征，对于行政性强的行政合同，我们不提倡用仲裁的方式来解决。如为化解纠纷，通过行政调解订立的行政合同和公职人员聘用合同。能够用仲裁进行解决的行政合同纠纷必然是体现“私”的性质的行政合同。接下来，我们将对经济性合同进行分析。

　　我国目前行政合同实践上的应用范围主要是土地使用权出让、全民所有制工业企业承包、公共工程承包、公用征收、国家订购、科研、BOT政府特许经营、计划生育、能源、公职人员聘用等领域。经济性行政合同最具有代表性的便是有关社会公共利益的特许经营合同、土地出让、企业承包、国家订购此类。[[10]]

　　作者认为，在经济型行政合同的基础上，可以根据行政合同纠纷的诉求将行政合同纠纷分为：1、确认合同违法的纠纷2、要求继续履行的纠纷3、要求确认行政机关合同制裁违反的纠纷4、因对合同约定条款的不同理解引发的对合同条款确认的纠纷5、要求相对方对自身造成损害的索赔纠纷等。美国也是将公用合同中要求索赔的合同纠纷交由仲裁解决。根据我国《仲裁法》的规定，一般来说，尽管我国的民间仲裁受理与财产相关的案件时，也受理有关民事合同的确认等纠纷。但是基于行政合同的公益性质，对关于合同性质认定的纠纷不应当由仲裁来解决。因为一个行政合同的建立往往需要政府经过招标、投标、审查、评估等一系列方式才能签订，如果贸贸然以民间仲裁的方式确认行政合同的违法或无效，则是对行政资源的浪费。并且这里也涉及到行政裁量权的问题，民间组织不能干预行政权力的行使是宪法上的要求。所以，只有在有关财产性纠纷中的弱行政性的行政合同纠纷可以列入民间仲裁的受案范围中。

　　①江必新：《中国行政合同法律制度、体系、内容及其构建》，《中外法学》，2012年第6期

　　①陆永棣：《从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色》，《中国法学》，2016年第2期

　　②刘树德：《法院设置的宪法表达》，载《人民法院报》，2013年11月22日第7版

　　① 叶青：《中国仲裁制度研究》，上海：上海社会科学院出版社，2009年3月第1版，第32页。

　　①李霞：《行政合同研究——以公私合作为背景》，社会科学文献出版社，第106页

　　①李霞：《行政合同研究——以公私合作为背景》，社会科学文献出版社，第122页

　　②叶青：《中国仲裁制度研究》，上海社会科学院出版社，2009年3月第1版，第46页。

　　③余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2006年版，第315页。

　　①王旭军：《行政合同司法审查》，法律出版社，2013年8月第1版，第31页。

　　②李霞：《行政合同研究——以公私合作为背景》，社会科学文献出版社，第96页