【要点提示】在侵害知识产权纠纷案件中，合理推定在销售环节取得的被诉侵权商品上标注的制造商为生产者，应主要审查以下因素：1.商品上标注的制造商信息是否真实具体，相关经营者能否根据该信息与其建立业务关系；2.商品包装或附带资料上的广告信息与该制造商是否有对应关系，能否表明制造商作为市场主体，有通过销售环节的宣传，披露其身份，增加关联商品销量的逐利意识；3.商品是否来自该制造商的生产地域，能否合理排除由该地域其他市场主体生产的可能性。

　　【案情】

　　原告：北京MZC公司。

　　被告：山东LB集团有限公司 。

　　被告：佛山MXD有限公司。

　　被告：佛山YX玩具有限公司。

　　原告MZC公司是美术作品“阿狸”动漫形象的著作权人，经公证保全了由被告LB公司销售的印有“阿狸”图案的四件被诉侵权商品——暖手宝，商品的外包装盒上均印有被告YX公司的名称、地址、电话等信息，并印有“让YX的商品成为美化生活的必需品”等宣传语，其中两件商品包装盒上标注的生产商为被告MXD公司，另外两件商品的包装盒上标注的生产商为其他公司，暖手宝电源接头处印有“YX公仔”字样。原告诉请法院判令三被告停止侵害其著作权的行为，连带赔偿经济损失15万元。被告LB公司提出合法来源抗辩，并说明了商品提供者。MXD公司辩称曾接受YX公司的委托为其加工少量电暖水袋，由后者自行为电暖水袋套上外包装和包装盒对外出售，电暖水袋上没有任何图案和标识，后者在包装过程中是否使用了涉案美术作品，其并不知情。YX公司则抗辩称其未曾生产涉案商品，不应承担生产者责任。

　　【审判】

　　东营市中级人民法院一审认为，原告经公证保全的四件被诉侵权商品，经比对，其外观装饰物卡通形象，与原告经登记的美术作品在整体形象、颜色搭配、身体比例、头面部特征、造型修饰处理手法上基本相同，涉案美术作品经相关主体的宣传使用，具有较高的社会知名度，按照普通消费者的视觉认知，被诉侵权商品与原告的美术作品构成实质性相似，在未经著作权人许可的情况下，这些商品的生产者和销售者构成对权利人著作权的侵害。被诉侵权商品的实物、外包装多处显示被告YX公司的名称、地址、电话等信息，印有“让YX的商品成为美化生活的必需品”等宣传语，与被告MXD公司为YX公司代加工过相关商品的答辩意见相互印证。从被诉侵权实物看，暖水袋与毛绒卡通配饰是一体设计制造的，MXD公司应当知道其生产的暖水袋是以“阿狸”卡通形象作为装饰被制作成最终产品对外销售的事实。庭审中原告提交的四件被诉侵权商品中的两件印有MXD公司作为生产商的信息，另外两件印有其他生产商信息，由此可以认定YX公司是侵权商品生产的组织者，其与MXD公司应当承担生产者的法律责任。LB公司作为销售者，不知道涉案商品侵害了原告的著作权，且能够证明是合法取得的并说明了提供者，其提出的合法来源抗辩理由成立，应停止侵权行为，但不承担赔偿责任。遂判决：一、被告LB公司、MXD公司、YX公司立即停止侵犯原告MZC公司美术作品动漫形象“阿狸”复制、发行权的生产和销售行为；二、被告YX公司于判决生效之日起十日内赔偿原告MZC公司经济损失及维权合理支出5万元, 被告MXD公司在2万元范围内承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。

　　宣判后，被告YX公司不服提出上诉，山东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　依据侵权责任法的规定，侵权责任构成包括违法行为、侵权事实、因果关系和主观过错四要件。在传统的侵权纠纷案件中，责任主体是明确的，侵权法律事实较难认定。而对知识产权侵权纠纷而言，情况却大不相同。在这类案件中经常遇到的问题是，侵权事实相对明确，被诉侵权商品是否构成对权利人的侵害不难判断，难点是原告仅提供在销售环节公证保全的涉案商品，能否根据商品上标注的制造商确定生产者（侵害专利权纠纷案件中的规范称谓是制造者，为行文方便，本文统一称“生产者”）的真实身份，从而判定其应否承担相应的法律责任。认定生产者的主体身份，除在公法上具有鼓励创新、维护市场经济秩序的作用外，对私权保护的重要性主要体现在两个方面：一是能够为知识产权权利人提供更有力的救济，二是有助于正确判定销售者或使用者等提出的合法来源抗辩是否成立。

　　一、认定生产者主体身份，普遍适用事实推定

　　知识产权侵权纠纷一般适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。在社会分工不断细化，生产流通环节越来越复杂，特别是互联网技术被广泛应用到商品销售领域的背景下，知识产权的权利人意欲维护自身权益，从源头上打击侵权假冒行为，却往往苦于难以直接找到侵权商品的生产者。他们的一般做法是先从销售环节入手，通过购买取证的方式取得侵权商品，然后顺藤摸瓜找到源头上的生产者。出于调查取证上的困难和维权成本的考量，在诉讼阶段，权利人很少提供从生产者处获取的直接证据，法庭上开示的大多是带有生产者部分身份信息的被诉侵权商品，有时这些证据甚至只能以电子证据的形式呈现。例如广东省佛山市顺德区人民法院在审理美国石油学会诉艾狄尔有限公司侵犯商标权纠纷一案中，被告通过重新注册组织代码并申请属于无国籍高隐匿的IP列表、隐藏机房所在地、在境外建立服务器群组等方式，隐匿身份信息。庭审中尽管原告提交了高度超过6米、重量达200多公斤的证据材料，仍然难以直接确定被告作为实际侵权人的身份。最后法院通过调查取证，比对被控侵权网站IP与被告使用的网站IP网段号范围、两个网站公布的商业信息的关联性等方法，才得以揭开侵权人的神秘面纱。[1]

　　反思类似案件，[2]尽管法院花费了大量时间和精力进行调查取证，但对于实际侵权人，特别是生产者身份的确定，适用的仍然不是直接证明原则，而是基于高度盖然性证据规则下的事实推定。继《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之后，2015年公布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对高度盖然性规则的适用进一步作出了明确定规：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”在适用这一规则过程中，如何使裁判过程和结果既有事实依据，又有理论支撑；既有利于形成法官的内心确信，又能做到胜败皆服，是一个需要理论和实务界共同探讨的问题。

　　二、“理性经济人”理论在推定生产者主体身份中的应用

　　“理性经济人”的基本假设起源于亚当·斯密，该理论经长期论证和“有限理性”的修正后，已经成为西方经济学理论一个最基本、最重要的假设，后来在社会学和心理学领域被广泛应用，以分析阐述人的经济行为与心理动机间的深层关系。[3]尽管“理性经济人”理论近年来引发了一些争议，有人认为，在这样的机制下利益冲突会成为严重的社会问题，人人自私自利必然导致急功近利和贪婪、纷争与对立，从而出现道德缺失。但是，在侵犯知识产权纠纷案件中，该理论对于认定生产者责任主体是有帮助的。“理性经济人”理论以社会生产分工、个人自利心理和行为自由为基础，主张追求自身利益的最大化是驱使人的经济行为的根本动机，认为人的思考和行为都是目标理性的，唯一地试图获得的经济好处就是物质性补偿的最大化。在知识产权领域中，侵权商品的生产者利用各种手段进行商业推广，就是想通过攀附名牌、“搭便车”等不正当手段，在不具备品牌优势、没有创新成果的情况下，使自己的商品或服务在同类市场中获得最大利润。也就是说，谁能够通过这种违法行为获得最大机会利益，谁就最有可能是这种违法行为的实施者。如果被诉侵权人不能从侵权行为中获得实际利益，或者其付出的成本远大于可预期的收益，即便证据表面显示其为侵权商品的生产者，也可以从多个可能的责任主体中予以排除。例如，在山东省东营市中级人民法院审理的原告中央制塑（天津）有限公司诉被告山东全民塑胶有限公司（以下简称全民公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中[4]，原告是“POLYCOAT”商标的注册人，其在环球经贸网、中华模具网发现以被告全民公司名义发布销售标有涉案商标的防腐胶带的广告信息，遂诉至法院要求被告停止侵权、赔偿损失。庭审中发现，网站销售信息标注的联系人为胡某，其为东营市另一家生产同类商品的公司法定代表人，页面显示的联系方式均属于后者。法院经审理认为，由于网站销售信息显示的联系方式不属于被告，广告信息的受众无法通过该信息直接联系到被告，所以全民公司不能通过该信息直接受益。虽然从理论上讲，也有全民公司通过发布信息，借助涉案商标提高公司知名度的可能，但从违法成本到实际利益的投机风险太大，不符合利益最大化的“理性经济人”理论。而相比之下，广告的受众能够通过该信息直接联系到胡某，胡某所在公司可以利用这种方式引导客户与之取得联系，推销其生产的商品，同时还能利用互联网自由发布信息的特点隐去其侵权人的真实身份，从成本与收益的比较来看，胡某所在的公司作为实际侵权人更符合常理。该案最终以胡某所在公司承担责任的方式和解结案，取得了良好法律和社会效果。

　　由于“理性经济人”理论是对人的经济行为与动机间关系的假设，对认定行为人身份来说，是一种倒推事实的思维方法，所以在案件审理过程中运用该理论时需要特别审慎。一是应用范围应为经济领域，涉及的是对经济主体间市场行为的判断，并以侵权事实的实际发生为前提，防止当事人利用虚假诉讼打击竞争对手，谋取不当利益；二是依法区分直接证据与间接证据的证明力，如果有直接证据指向实际侵权人，并能够形成完整证据链条，应当以直接证据认定责任主体，只有在争议各方关于责任主体的证据不充分，必须适用高度盖然性证据规则进行事实推定时才考虑运用“理性经济人”的思维方法；三是运用从行为到动机再到主体的倒推方法得出的心证结果，应当回放到案件事实中去反复验证，并与当事人进行有效沟通，允许当事人补强证据，使事实推进建立在有效、完整的证据链条基础之上。

　　三、以被诉侵权商品推定生产者主体身份时，在证据认定上的考量因素

　　司法实务中，以被诉侵权商品上数量有限的信息确定生产者主体身份不仅是困难的，而且具有很大的风险。一方面，在原告将该信息显示的制造商作为生产者提起诉讼的情况下，法院不能拒绝裁判，而且从保护知识产权，维护健康市场经济秩序的角度出发，法院有责任将制售假冒伪劣和不正当竞争者绳之以法；另一方面，如果法院仅仅依据原告提供的被诉侵权商品上有限的信息，草率地认定其所指向的制造商即为实际的生产者，从而追究其法律责任，有可能掉入实际侵权者的“圈套”，给无辜者带来麻烦，侵害其他社会主体的合法权益。因此，办案法官在这类案件中承受的社会压力可想而知。笔者认为，在这类案件的审理过程中，应当严格遵循举证责任分配原则，审查原告提交的证据能否达到民事诉讼法司法解释第一百零八条规定的高度盖然性证明标准，同时借助“理性经济人”理论，综合全案证据，从积极和消极两个方面进行缜密的事实推定。所谓积极方面，就是被诉侵权商品上哪些信息明确无误地指向了被原告作为生产者提起诉讼的被告；消极方面，就是根据现有证据和日常经验法则，能否合理排除该商品来自其他市场主体的可能。

　　具体来讲，在侵害知识产权纠纷案件中，合理推定在销售环节取得的被诉侵权商品上标注的制造商为生产者，应重点审查以下三个主要因素。第一，商品上标注的制造商信息是否真实具体，制造商的名称、地址、电话、传真、邮箱、网站域名等是否准确完整，相关经营者能否根据这些信息与该制造商建立以被诉侵权商品为交易对象的业务关系。如果被诉生产者出庭，应由其确认这些信息与其真实信息是否相符。如果被诉生产者没有到庭，则可以通过当庭打电话、上网查询的方式，尝试能否通过这些信息与被诉生产者取得联系。凡是商品上标注的信息与被诉生产者的实际信息相符的，认定其为实际生产者的可能性比较大。因为作为一个市场主体，在批量生产的商品上标注单位信息需要付出一定的经济成本，一般不会仅仅为了逃避侵权责任而在商品上标注其他单位的联系方式，从而把潜在客户引向竞争对手。第二，如果商品包装或宣传资料上载有广告信息，需要审查这些广告信息与商品上标注的制造商是否有对应关系。制造商通过销售环节的宣传，披露其身份，增加关联商品销量，是其逐利意识的一种正常体现。这样的广告信息能够在很大程度上佐证制造商为实际生产者的结论。第三，商品是否来自该制造商或其委托加工者的生产地域，能否合理排除由该地域其他市场主体自主生产的可能性。这一点，从举证责任分配的角度，应由作为销售者或生产者的被告提出反驳意见时举证。权利人以被诉侵权商品作为证据提起诉讼，一般会把销售商列为被告。销售商为了避免承担赔偿责任，大多会提出合法来源抗辩。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国专利法》第七十条等法律规定，合法来源抗辩得到法院支持需要满足两个基本条件：一是销售者不知道也不应当知道其销售的商品侵害了他人的知识产权；二是其能够证明该商品是自己合法取得的并能指明提供者。这里所说的提供者可能是其前手销售者，也可能是源头的生产者。根据销售者提交的证据，既可以印证被诉侵权商品是否来源于被诉生产者或其委托加工者的生产地域，也可以根据这些线索排除由其他市场主体生产制造的可能性，从而反向验证前述事实推定的正确性，增强法官的内心确信。对生产者而言，考虑到权利人一般较难取得生产者实施侵权行为的直接证据，在原告举证证明侵权事实存在和被告即为生产者的初步证据后，行为意义上的举证责任分配给被告，由被告证明其不是实际的生产者。在被告不能完成此项举证行为的情况下，根据高度盖然性的证明标准，应认定原告举证证明的事实成立，由被告承担结果意义上的举证责任。

　　[1] 林劲标、廖冰寒、杨虹：“国外网站惊现侵权文字，侵权者成迷”，载《人民法院报》2012年6月9日第3版。

　　[2] 如：2008年中国法院知识产权司法保护50件典型案件之一，李荣中诉天津人民美术出版社等侵犯著作权纠纷案［天津市高级人民法院（2008）津高民三终字第19号］；2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案件之一，朱德庸诉辽宁东北网络台侵犯著作权纠纷案［辽宁省沈阳市中级人民法院（2009）民四初字第97号］；最高人民法院知识产权案件年度报告（2014）案例之一，广东雅洁五金有限公司诉杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案［（2013）民提字第187号］。

　　[3]一般而言，完整的理性经济人假设包含三个方面的内容：一是自利假设，即追求自身利益是人们经济行为的根本动机；二是理性假设，即追求个人利益的最大化是人们经济行为的目标；三是方法论的个人主义，即社会秩序与公共利益是个人追求利益最大化的自然结果。沈湘平：“理性范式、人的发展阶段与‘理性经济人’假设”，载《社会科学》2000年第2期。

　　[4] 山东省东营市中级人民法院(2012)东知民初字第134号民事裁定书。