【内容提要】建筑行业管理秩序的混乱导致了大量转包、违法分包、挂靠等现象出现，取得建设资格后的主体并不进行施工，不具备资格的施工人违法承包工程现象在我国较为普遍，最高人民法院对此作了司法解释。本文通过对“实际施工人”的界定，“实际施工人”构成要件的阐述，“实际施工人”承包工程的合同的效力的确定， 阐述了“实际施工人”应当承担的法律责任，以及根据合同相对性原则， “实际施工人”应当享有的法定权利。

　　关键词： 实际施工人  非法转包  违法分包  资质

　　“实际施工人”是最高人民法院在2004年9月29日通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）中创设的一个法律新概念。这一概念创建以来，在司法实践中被普遍认可与遵循，有效地维护了农民工的合法权益。《解释一》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。这一规定突破了合同相对性原则，为“实际施工人”向发包人主张权利提供了重要法律依据。然而，不可否认的是，现有法律由于没有对“实际施工人”的法律概念作出权威界定，导致实践中如何界定“实际施工人”尺度不一，引发了不少争议。这种局面的出现导致司法实践中出现了滥用，甚至出现了恶意损害发包人利益现象。因此，对“实际施工人”的保护与合理限制结合，已经成为司法实践中必须研究和加以解决的现实问题。

　　一、“实际施工人”产生的背景

　　建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农村剩余劳动力最多的行业之一。但是建筑市场的不规范和社会信用机制的缺失，导致农民工权益保护问题比较突出。建筑市场中不规范一方面体现为，实践中存在大量非法转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法乱象。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体，产生多份施工合同，法律关系混乱。有的情况下，实际干活的人拿不到工程款，拿到工程款的人并不实际干活。建筑市场中第二个不规范体现为，实际施工人内部管理不规范，部分建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，没有固定的劳动关系。农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题大量存在。社会信用机制缺失进一步加剧了这一问题。农民工工资权益不仅依赖于施工人的诚实守信，之前任何一个环节出现问题，农民工的工资权益都会受到损害。

　　《解释一》创设“实际施工人”概念，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。严格来说“实际施工人”并非一个专业的法律术语，在我国的《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规中均未对“实际施工人”这一概念进行界定。《解释一》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。其二十六条第二款有条件的赋予“实际施工人”在特定情况下可突破合同相对性，直接向发包人主张欠付的工程款。历经14年，最高院再出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（下称《解释二》）为更好的保护农民工的合法权益进一步加强了对“实际施工人”权利的保护。其第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。进一步完善“实际施工人”可跨越合同关系起诉的权利。第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。明确了“实际施工人”可在符合条件下提起代位权诉讼。

　　二、如何正确认定“实际施工人”

　　正确认定“实际施工人”是处理案件的关键。实践中，要判断某一主体是否为“实际施工人”，在审理相关案件时，应严格审查“实际施工人”是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人，违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才准许转承包人、违法分包合同的承包人作为“实际施工人”以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。在实践中应注意把握以下原则。

　　（一）审慎认定适用原则

　　“实际施工人”是对合同相对性原则附条件的突破，具体适用中一定要严格遵循法律的规定，不能任意适用。“实际施工人”仅在《解释一》中的第1、4、25、26条，《解释二》第24、25条中有规定，除此之外的其他任何法律、法规和司法解释均没有涉及。因此，正确认定“实际施工人”，必须符合上述规定。也就是说，这些“实际施工人”就是借用企业资质签订建设工程合同的企业和个人，与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告，起诉转包人、违法分包人承担工程款给付责任的原告。突破这几方面来认定和适用实际施工人，没有法律依据。[1]

　　（二）实际履行合同义务原则

　　在“实际施工人”已经出现的情况下，需要审查“实际施工人”时，要综合各种因素正确加以认定，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清晰地判断“实际施工人”和表面上的“承包人”。实践中，“实际施工人”尽管没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或者包工不包料等形式独立完成了工程具体施工，双方还进行了工程款的结算，这些人可以认定工程的“实际施工人”，是承建合同的真正相对方。而那些所谓的“承包人”实际上未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收甚至到起诉之日，“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项，同时“承包人”也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。这种情况，可以认定“承包人”仅仅是为了工程的报建、竣工验收等手续办理提供了方便，但不是工程承建合同的实际履行方。如果为此发生争议，可以责令双方提供完成工程的审批资料，财务资料、验收资质等予以证明。

　　（三）与工程项目管理人、内部承包人严格区分原则

　　第一，从隶属关系上看，前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员，而“实际施工人”则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。第二，从对外履职上看，前者在履行工作任务期间，均以承包人的名义对外履行事务，而“实际施工人”则以本人的名义对外执行事务，包括聘用工人，采购原材料等；再次，从合同效力上看，前者与承包人之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。最后，从法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷，其合同相对人均为承包人，而“实际施工人”可以本人的名义，将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。诉讼中若“承包人”有证据证明其与“实际施工人”之间存在雇佣关系，即证明“实际施工人”的行为系职务行为的，可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方，这种所谓的“实际施工人”无权以自己的名义起诉发包单位主张工程款。

　　三、“实际施工人”的类型

　　从最高院司法解释对实际施工人的规定可知，“实际施工人”分为三种：一种是借用资质或挂靠资质的“实际施工人”；一种是非法转包的“实际施工人”；一种是违法分包的“实际施工人”。

　　（一）借用资质或挂靠的“实际施工人”。由于“实际施工人”不具备《建筑法》规定的承包施工主体资格，于是“实际施工人”往往借用有资质的施工企业名义进行招投标签约等活动，向出借资质企业缴纳一定管理费后，由“实际施工人”自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。第十条规定了挂靠的认定标准，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。司法实践中，经常会遇到这样一批案件，虽然施工企业与自然人签订了《内部责任承包协议》《工程承包责任书》等，但实质上却是借用资质，施工企业仅收取管理费即名为内部承包实为借用资质。

　　（二）非法转包的承包人。承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，而将其承包的全部建设工程转给“实际施工人”或肢解后以分包的名义分别给其他单位承包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定了转包的定义，第八条系转包的认定标准。

　　（三）违法分包的承包人。由于建设工程规模大、周期长，根据相关法律规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除法定的和总承包合同中约定的分包外，其他形式的分包必须经建设单位认可。如果承包人未经建设单位认可，私自将涉案工程的部分分包给第三人，那么该第三人就是违法分包的承包人。《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条规定了违法分包的定义及认定标准。

　　以下主体通常情况不应被认定为实际施工人。

　　1.承包人委派的项目负责人、项目管理人。每个建设工程项目都有实际到场负责的项目负责人或管理人，一般情况下，该项目负责人或管理人是由承包人委派或任命的，与承包人之间存在劳动关系。因此，项目负责人或者管理人的行为属于职务行为，其行为的后果也应归属于承包人。但是，也有可能存在“实际施工人”持有项目负责人的任命书、授权委托书的情况。此时，则需要查明持有任命书、授权委托书的该主体与承包人之间是否存在劳动关系。如果该主体与承包人之间存在劳动关系，那么该主体的行为就是职务行为，其就不能被认定为“实际施工人”。相反，如果该主体与承包人不存在劳动关系，其持有项目负责人的任命书、授权委托书只是为了更方便的采购材料及实际施工，那么该主体就是与承包人独立的个体，其行为的后果也就不归属于承包人，该主体也因此可以被认定为“实际施工人”。至于该主体对外签订合同是否构成表见代理，由于表见代理所涉及的法律关系主体与“实际施工人”认定所涉及的法律关系主体不同，在此则不作分析。承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的“实际施工人”。但对内部承包与借用资质，司法实践中存在一些区分困难。合法的内部承包，首先从主体上讲，承包方应当是施工企业分支机构或在职职工；其次从法律关系上讲，仍由施工企业对外承担责任，对内则应施以财务、技术、质量、安全等必要管理。除此之外的，应可认定为借用资质。[2]

　　2.承包人的履行辅助人。结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，可认定承包方的履行辅助人的情形：（1）施工总承包单位或专业承包单位派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位订立有劳动合同且有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人对该工程的施工活动进行组织管理，又可以进行合理解释并提供相应证明的；（2）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位能够提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又能进行合理解释并提供相应证明的；（3）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，能够进行合理解释并提供材料证明的。

　　3.具体从事作业活动的班组和农民工。“实际施工人”在具体的施工活动中，会聘请大量的施工班组（钢筋班组、水泥班组、混凝土班组等）及农民工。施工班组及农民工与“实际施工人”之间往往存在劳动关系或者劳务关系，其追索工资、劳务报酬或者劳务费也往往按照合同相对性原则向“实际施工人”主张。

　　四、司法实践中需要注意的问题

　　（一）“实际施工人”规定并未赋予其享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。

　　虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利，但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。

　　（二）“实际施工人”起诉发包人，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

　　“实际施工人”起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是“实际施工人”主张权利的主渠道，而不应直接向发包人主张权利。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止“实际施工人”对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，“实际施工人”原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对“实际施工人”向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大《解释一》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对“实际施工人”承担责任。[3]

　　（三）“实际施工人”首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。

　　1.《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于司法解释。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。“实际施工人”出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。

　　2.建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的“实际施工人”。

　　（四）“实际施工人”请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

　　1.根据合同的相对性原则，发包人与分包人之间没有直接的权利义务关系，发包人对分包人没有工程款的义务，因此不享有优先受偿权。

　　2.根据合同法第二百八十六条的规定以及合同相对性原则，“实际施工人”与发包人之间没有直接的合同关系，“实际施工人”缺乏工程价款优先受偿的请求基础，也体现了法律对转包、违法分包等行为的禁止态度。

　　3.《解释（一）》第二十六条规定“实际施工人”有条件向发包人主张工程价款，但“实际施工人”不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权，因工程价款的权利与工程价款优先权并无必然联系，如果允许“实际施工人”向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者借用资质行为。因此综上原因，最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中明确提出，《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条载明：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第286条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”

　　[1]周婉：《建设工程施工合同若干问题探讨》，复旦大学硕士论文,2011年，第14-15页。

　　[2]李迎昌：《实际施工人诉请工程款案件中的突出问题分析》，载《建筑时报》，2011年第1期。

　　[3]张璐.：《关于审理自然人签订建设工程合同纠纷案件的调研报告》，载《法制博览》2016年第1期。