摘要 学术观点进入裁判文书由自发应用至建构应用。彰显学术观点地位地提升。但因其建构的粗疏性决定，学术观点的创造主体、形式和载体、类型、法学通说、主流说和少数说及其相互转换、援引方式和进入裁判文书的启动方式等问题都未规定而留下争议。本文利用比较法、案例实证法、历史解释方法、自然科学范式理论类比等方法，对争议问题进行了阐释，从而证立了学术观点是释法说理的重要论据，是理论与司法连接的桥涵和纽带。

　　关键词 学术观点、类型、援引、释法、说理、论据

　　一、学术观点的创造主体

　　按照理论和实践的通说，成文法的局限性与社会生活变动性之间的张力构成法律-社会生活的真实图景。克服成文法的局限性有诸多方法，其中学术观点是重要的工具。这是因为学说有对复杂的法律进行系统化构造、为法律适用者提供清晰、可验证又省时的适用模式、对法院判决进行体系化梳理与总结、为具体法律适用问题提供解决方案，确保法官适用法律的确当性等功能。[1]有观点认为， 学者是学术观点的独创者。这在“学者是以学术为志业”的语境下有其合理性。如果“理论就是理想之光照亮现实”的命题成立，[2]则人人皆可变成理论家，成就一家之言（学术观点）。其实，两个观点位于一个问题的两端，其中一端是最狭义的观点，另一端是最广义的观点，都属于极端的范畴。在我国现阶段，法律学者大致包括法律专业学者、全国人大相关部门的立法人、最高人民法院法官等。法律专业学者属于法律学者自不待言。但要区分出著名学者、知名学者、普通学者等并非易事，主要是因为标准不一。以职务、职位、荣誉等一个或多个指标识别是通常的标准。如某学者同时是某全国性法学研究会的会长、长江学者、荣获十大杰出青年法学家称号，该学者当归入著名学者之列。立法人在法律颁布后， 撰写以反映立法宗旨和法律条款内容为基本要求，以体现观点的权威性和内容解释准确性的法律释义书，代表性的如中华人民共和国法律释义丛书（截止 2017 年 4 月累计出版 63 部法律释义书），其中所秉持的观点是学术性的，立法人扮演的自然是学者的角色。最高人民法院在裁判中发表的观点是基于法官的职业角色。但在司法解释、会议纪要、指导性案例公布和发布后，撰写条文或案例的释义书或文章，如由最高人民法院 10 位法官联合撰写的关于买卖合同司法解释理解与适用释义书、[3]由最高人民法院 11 位法官联合撰写的九民会议纪要理解与适用释义书，[4]以及由最高人民法院法官撰写的指导性案例的理解与适用，[5]撰写法官表达的是学术观点，所持的是学者立场。

　　二、学术观点的形式和载体

　　关于学术观点的形式和载体可能会有不同的视角。就形式而言，有口头形式与书面形式，通常以书面形式为主，但口头形式转化为书面形式，且内容相同的，口头形式与书面形式相同。如南京市玄武区人民法院原告安徽省化皖通信有限公司与被告安徽宏图三胞科技发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书[（2013）玄商初字第 580 号]引证的南京大学法学院民法专家叶金强教授的学术观点，叶金强教授发表观点时是口头的，[6]后整理成书面形式并在判决书中引证为论据。学术观点载体有著作与论文之分。对于前者，以教科书为例，有普通高等教育国家级规划教材，如梁慧星的《民法总论》（第四版）。有普通高等教育法学精品教材。如张明楷的《刑法学》（上下册）。有的出版社还有学术教科书、法研教科书等系列不一而足。如陈瑞华的《刑事证据法学》（第二版）、朱庆育的《民法总论》（第二版）。以教科书层级和性质判定学术观点的采信度业已形成公识；关于论文载体，有两个特点，其一是数量多，其二是认定标准迥异。如法学论文载体主要有专门刊载法学论文的杂志和社科杂志。两类杂志中有 CSSCI 来源期刊。其中专门杂志 CSSCI 来源期刊中又有 CLSCI 来源期刊。专门杂志与社科杂志中又有三大刊的说法，即《中国社会科学》《中国法学》和《法学研究》。以杂志的层级和影响力推断学术论文的采信度是公认的标准。

　　三、学术观点的主要类型

　　学术观点的内容构成及研究方法决定其具有填补法律-社会生活空隙的功能。学术观点的主要类型是理论观点与应用观点，前者对应理论法学，后者与应用法学相呼应。理论观点以法学理论为研究对象，为实证法提供理论基础并决定实证法的前进方向。应用观点以实证法和司法实践为研究对象，在理论法学的指导下，解决实证法的理解与适用问题。法学的规范性决定两种学术观点的研究方法是法律解释与法律论证。法律解释就是运用不同的解释方法，以确定法律的含义，由此解决特定争议的方法。其中包括法条解释与法律漏洞填补。[7]前者是确定法条的含义，后者是针对特定争议无法可依时，构成法律漏洞，通过特定解释方法确定规则，将其作为解决特定争议的依据，从而将法律的漏洞予以填补。法律论证的典型是形式逻辑三段论，将小前提（事实）涵摄于大前提（法律规范）， 从而得出裁判结论的论证方法。法律解释的功能就是确定大前提，也就是要找出适用于具体案件的规范，为法律论证奠定基础。学者通过法律解释和法律论证获得的学术观点成为裁判者的重要参考。

　　四、法学通说、主流说和少数说及相互转换

　　学术观点的实践导向为司法裁判的贡献有目共睹。将学术观点明文规定为论据的做法引人关注。2018 年 6 月 1 日发布、同年 6 月 13 日施行的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《释法说理意见》） 第 13 条，将“通行的学术观点”作为裁判的论据。将学术观点的地位规范化、论据化。“通行的学术观点”即通说。关于通说是一个开放性的问题，各有言说。在德国语境下，“通说”是指 “被普遍接受、即便存在反对者也可以忽略不计的学说”。[8]自然科学通说的标准包括五个要素：“准确的预言、自洽、广泛的覆盖面、有序且一致、预见新现象或现象之间的关系。”[9]这个标准门槛过高，法学理论无法达致。因此，可以将标准改造为三个要素：自洽（本身就包括有序且一致）、具有一定的覆盖面和解决社会中的冲突。与通说相对的是非通说，包括主流说和少数说两种类型。“主流说”指的是 “为大多数人所接受，但存在的反对意见也不容忽视，因而只能成为多数说的学说”。[10] “少数说”则指为少数人所接  受，为大多数人所反对的学说。但是如果“少数说“是由著名学者所坚持时也不可忽视。上述分类是按照学说的竞争力的强弱进行区分的。

　　通说与主流说、少数说随着条件的变化而相互转化。库恩的范式转换理论可以提供有洞见的解释。范式（paradigms）是指公认的科学理论，它在一段时间内为实践共同体提供典型的问题及解答。[11]通说就如范式，为法律职业共同体提供了“共有的范例”。通说在应用的过程中，对于一些反常的现象，不能提供有说服务力的阐释。相反，少数说的解释有说服力。随着反常现象的日益增多，通说的地位摇摇欲坠，于是发生信任危机并爆发革命，由此少数说转化为主流说甚至通说，成为新的范式。[12]职是以故，在引证学说作为论据的场合，固然引用通说具有极高的权威性，但是引用主流说，甚至在特定的情形下引证少数说作为说理的论据，只要符合特定的情景，[13]就有正当性基础。所以只能引证通说的教条有意识形态化的嫌疑。

　　五、学术观点的援引方式

　　学术观点在裁判文书被作为论据应用的方式不同。主要有两种方式：一是学者+学术观点；二是只引证学术观点。前者分为三种类型：裁判文书引用外国学者的观点、裁判文书引用我国台湾地区学者的的观点，裁判文书引用我国学者的观点。如北京市第一中级人民法院李某某交通肇事罪二审刑事附带民事裁定书[（2015）一中刑终字第 1797 号]中同时引用了二位德国刑法学家和二位中国刑法学家的学术观点。二位德国刑法学家分别是克劳斯·罗克辛和汉斯·韦尔策尔。二位中国刑法学家分别是王作富和陈兴良；如广东省深圳市中级人民法院惠州市中和通信科技有限公司与深圳帝武投资控股有限公司不当得利纠纷二审民事判决书[（2016）粤 03 民终 10304 号]引用了我国台湾地区法学家王泽鉴在《不当得利》（第二版）（北京大学出版社 2015 年版，第 209-211 页）的观点；如广东省高级人民法院再审申请人深圳市世纪工艺品文化市场有限公司与被申请人深圳欧上美居投资有限公司等房屋租赁合同纠纷再审民事判决书[（2013）粤高法民二提字第15号]引述了我国学者江平和王利明的观点。南京市玄武区人民法院原告安徽省化皖通信有限公司与被告安徽宏图三胞科技发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书[（2013）玄商初字第 580 号]、深圳前海合作区人民法院姚君慧与深圳市前海湾国际汽车交易中心有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书[（2018）粤 0391 民初 778 号]，两份民事判决书都直接直接引用了南京大学法学院刑法专家孙国祥、东南大学法学院刑法专家刘艳红、南京大学法学院民法专家叶金强的学术观点作为裁判论据。

　　在引证学术观点时是否应列明学者的姓名，最高人民法院在制定《释法说理意见》的过程中就有两种对立的意见：“肯定说”与“否定说”。前者认为应当指名道姓，将学术观点与学者联结起来。后者认为不宜列明学者姓名。在两种观点的博弈中“否定说”胜出。[14]以笔者的观察，“肯定说”更胜一筹。在比较法上，“肯定说”具有代表性。如德国判决书引证学术观点通常将作品与学者一并引用。[15]美国裁判文书也是将学术作品与作者一体引证。[16]从增加裁判的可接受性的视角观察，将学者与学术观点挂钩，在增加学术观点可信度的同时，也是对法官自由裁量权的限制。从著作权的角度看，只引证学术观点而忽略学者的姓名， 是对作者著作权侵害的侵权行为。[17]只引证学术观点的情形又分为两种：明示援引与默示援引。明示援引是以明确的方式援引学术观点作为论证的论据，可以再区分为通说的援引与非通说的援引。前者如重庆市第四中级人民法院重庆市黔江区永安建筑有限责任公司与重 庆市黔江区民族医院等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书[（2006）渝四中法民 一终字第 9 号]引用关于“纯粹经济上损失”通说的观点。再如海南省海口市中级人民法院李建明、林祥顺、李燕琼、冯庆龙犯集资诈骗罪一审刑事判决书[（2018）琼 01 刑初 76 号]引用犯罪阶层理论作为裁判论据。[18]后者如新疆石河子沙湾县人民法院杨新志与中国人民财产保险股份有限公司石河子分公司及第三人新疆石河子汽车运输有限责任公司代位权纠纷一审民事判决书[（2015）沙民二初字第301 号]引用关于“第三者”与“车上人员”的身份关系的三种学术观点，即“身份固定说”“身份转化说和保险”和“近因原则说”。再如上海市第一中级人民法院陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案二审民事判决书[（2015）沪一中少民终字第56 号] 代孕所生子女的亲子关系的四种学说，即“血缘说”“分娩说”“契约说”和“子女利益最佳说”。

　　默示援引是指在裁判文书中没有以明确的方式援引学术观点，但论证内容 中能够确定学术观点的内容，也就是以学术内容为援引方式。如广东省高级人民 法院钟文福、吕国兴非法采伐、毁坏国家重点保护植物再审刑事判决书[（2016） 粤刑再 9 号]认为：犯罪是指危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为，评判依据是行为人的行为要符合我国刑法规定的犯罪构成要件，具有社会危害性和 主观恶性。不仅要进行形式审查，还要进行实质判断和正当性考量。默示援引尽 管形式上没有直接引用三阶层犯罪理论作为论据，但是在裁判文书中运用阶层论 的实质精神和精髓来说理。前引裁判文书就是先行考察被告人是否符合非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的构成要件，再行分析实质违法性，从而得出被告人的 行为不符合指控罪名的构成要件，不构成犯罪的裁判结论。[19]

　　明示援引与默示援引相比，前者更契合学术观点引证的意旨。因为学术观点作为主要以制定法和判例法为研究对象的法教义学，主要以法律适用为服务对象，在解释和确定法律时，列明解释和确定法律的学者和学术观点的来源，是确定形式逻辑三段论之大前提的必备条件，也是增强大前提合法性权威的构成性因素。如果不予明示，则释法以及论证的过程被隐藏，规范确定的理由被省略，规范的出现突兀，令当事人以及社会普众无从知晓，其接受度就会大打折扣。默示援引是学术观点的内容的援引，但因欠缺学术观点的名称和学者姓名的标识，关于学术内容的归纳是否与学术观点的内容契合也是一个争议的问题。由此产生的问题是：所引内容是法官言称的学术观点还是戴着学术观点帽子的法官自己的观点？

　　六、学术观点的启动方式

　　学术观点进入裁判文书的启动方式有二：其一是法官主动援引；其二是当事人及代理人主动援引，法官予以回应。在代理人中律师又是主动的推手。律师作为法律工作者，接受当事人委托进行辩护或代理业务，为实现当事人利益最大化的考量，具有利用一切有利因素以支撑辩护观点和代理意见的源动力。如佛山市顺德区人民法院李碧云妨害公务罪一审刑事判决书[（2014）佛顺法刑初字第577 号]被告人的辩护律师就被告人李碧云的行为不构成妨害公务罪的辩护理由一是认为被告人的行为不具备妨害公务罪的该当性。二是其行为不具有妨害公务罪的违法性，被告人的行为不构成妨害公务罪。本案中辩护律师就是采用三阶层犯罪理论为被告人作无罪辩护。

　　归  语

　　综上，法律学者包括三个群体；学术观点的形式以书面形式为主；法学观点的载体由著作与论文构成。法学教科书层级和性质是判断学术观点采信度的指标；法学杂志的层级和影响力是决定学术观点的采信度的标准；法学由理论法学与应用法学之分。法学观点按照竞争力的强弱区分为通说、主流说与少数说，且在一定条件下相互转换。学术观点进入裁判文书的方式有二：其一是学者+学术观点；其二是只引证学术观点。后者又区分为明示援引与默示援引。学术观点进入裁判文书的启动方式由法官主动援引与当事人及代理人主动援引构成。其中在当事人及代理人主动援引中律师是重要的推动力量。由此证明学术观点是释法说理的重要论据，是理论与司法连接的桥涵和纽带。

　　[1] ［比］马克·范·胡克: 《比较法的认识与方法论》，魏磊杰、朱志昊译，法律出版社 2012 年版，第 123 页以下;［瑞士］ 许莉蔓·高朴、［瑞士］施密特: 《瑞士民法: 基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社 2015 年版，第 79 页以下; Helmut Schulze-Fielitz，Notizen zur Rolle der Verwaltungsrechtswissenschaft für das Bundesverwaltungsgericht，in ders: Staatsrechtslehre als Mikrokosmos，S．406 ff．转引自金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020 年第 1 期。

　　[2]张卫平：《法学研究与教育方法论》，法律出版社 2017 年版，封面语。

　　[3]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012 年版。

　　[4]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪>要理解与适用》，人民法院出版社2019 年版。

　　[5]胡云腾主编、最高人民法院案例指导工作办公室：《最高人民法院指导性案例参照与适用》，人民法院出版社 2012 年版。

　　[6]经与叶金强教授核实确定。

　　[7]梁慧星：《民法解释学》（第四版），法律出版社 2015 年版，第十一、十二章。+

　　[8] Wolfgang Gast，Juristische Rhetorik，4．Aufl．2006，C．F．Müller Lehr-und Handbuch，S．159．转引自金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020 年第 1 期。

　　[9] [加]伊安·哈金：《导读》，载[美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》（第四版），北京大学出版社2012 年版，第 24 页。

　　[10] Wolfgang Gast，Juristische Rhetorik，4．Aufl．2006，C．F．Müller Lehr-und Handbuch，S．159．转引自金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020 年第 1 期。

　　[11] [美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》（第四版），北京大学出版社 2012 年版，第 4 页。

　　[12] [加]伊安·哈金：《导读》，载[美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》（第四版），北京大学出版社2012 年版，第 16 页。

　　[13]此处的情景意指事实、价值以及辩明事实选择价值的方法三个方面。参照周国兴：《审判如何回应民间》， 载《法商研究》2013 年第 3 期。

　　[14]载最高人民法院司法改革领导小组办公室:《〈最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉理解与适用》，中国法制出版社 2018 版，第 214 页

　　[15]Peter Raisch，Vom Nutzen der überkommenden Auslegungskanones für die praktische Rechtsanwendung，

　　C． F． Müller Verlag Heidelberg，1988，S． 91 ．转引自金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020 年第 1 期。

　　[16]何主宇: 《英美法案例研读全程指南》，法律出版社 2007 年版，第 35 页以下。

　　[17]金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020 年第 1 期。

　　[18]阶层犯罪理论包括二阶层和三阶层犯罪两种类型。其中三阶层理论认为犯罪由三个阶层构成，即犯罪构成该当性（符合性）、违法性与有责性。二阶层理论认为犯罪由二个阶层构成即不法与责任。其中不法包括三阶层中的该当性与违法性。因此，两个类型无本质差别。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社 2016 年版，第 107-330 页。车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社 2017 年版。

　　[19]周光权：《阶层犯罪论及其实践展开》，载《清华法学》2017 年第 5 期。