独立保函，是指担保人应申请人的委托，保证在受益人于保函有效期内提出索款要求并提交符合保函规定的书面文件或单据时，即向受益人无条件履行保函约定项下付款责任的一种独立于基础交易合同的书面形式的保证。独立保函是一种新型信用担保方式，不同于传统的从属性保函，独立保函的独立性、不可撤销性能最大限度保证基础交易和交易方的利益，在国际贸易中越来越得到广泛应用。在该保证项下，当提交书面的付款要求以及保函所规定的其他单据后，担保人或者出具人即有义务进行付款，而不以基础交易中被担保人是否实际违约为转移。

　　独立保函纠纷为新类型案件，2016年12月施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函若干规定）对独立保函欺诈情形的规定，成为人民法院在诉前行为保全程序和诉讼中认定是否构成保函欺诈的重要依据。虽然独立保函若干规定在第六条、第十四条、第十八条等条款对基础合同与独立保函关系有所规定，但是，在独立保函欺诈案件中，特别是在诉前保全程序（申请止付令）中，对申请人的申请是否予以实体审查、如何审查以及审查到什么程度，司法实践中较为混乱。申请人在向人民法院提出中止支付保函款项申请后，法院裁定中止支付必须以受益人存在欺诈高度可能性为前提。根据“谁主张谁举证”的举证责任原则，原则上应由申请人承担举证责任，申请人对举证责任应无异议，问题是申请人应该证明到何种程度。司法实践中，一方面，不法受益人利用独立保函独立于基础交易和单据化的特点，恶意进行欺诈性索款；另一方面，部分申请人出于商业利益考虑，作为担保银行的客户，在要求担保行帮助其对外拒付无法实现的情况下，通常会以受益人构成 “独立保函欺诈”为由申请法院裁定止付保函项下的款项。现实中，申请人随意申请止付独立保函款项并得到法院支持的情况较为严重，对我国金融机构开立的独立保函在世界范围的流通和商业发展造成了不利影响。在独立保函若干规定对独立保函基础合同审查的范围和深度未作出规定及各地法院审查程度存在较大差异的情况下，笔者认为，法院审查该类诉前止付保全申请时，应在程序上严格审查和实体上初步审查精神指导下，司法审查工作不能缺位也不能越位。

　　在东营中院审理的（2018）鲁05行保1号申请人东营某公司与被申请人科威特钻井公司及第三人中国银行股份有限公司东营分行、科威特商业银行中止支付保函项下款项案中，申请人东营某公司以被申请人科威特钻井公司恶意索赔构成独立保函欺诈为由，申请法院裁定中国银行中止支付保函项下600万美元。案涉独立保函在条款设计上存在很大问题，只约定了在科威特钻井公司提交简单的书面付款索赔要求后即予以付款，并不需要违约声明或者其他单据。这样的索赔条件，最大程度上减少了受益人索赔时提交单据的责任，却大大增加了受益人科威特钻井公司若随意索赔时东营某公司遭受损失的风险。

　　具体来说，从涉案预付款保函及反担保函的文本内容看，结合独立保函若干规定对独立保函性质的有关规定，涉案预付款保函及反担保保函均为见索即付的独立保函，且受益人无需附有其他相关单据即可提出索赔请求，在此情况下，受益人科威特钻井公司滥用索赔请求权的空间和可能性较大。东营某公司作为止付申请人，在保函欺诈事实认定上负有举证责任，根据《独立保函若干规定》第十二条第五项情形，东营某公司需提供证据证明，科威特钻井公司存在明知其没有付款请求权仍滥用该权利的事实。另外，根据《独立保函若干规定》第十八条规定，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的该规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。从法院查明的基础交易事实看，东营某公司关于科威特钻井公司滥用权利的主张不能成立，因其证据不能达到独立保函中止支付的审查标准，即未能证明《独立保函若干规定》第十四条规定的独立保函欺诈在本案中具有高度可能性。首先，东营某公司主张的延期交货只是双方磋商和沟通中的一种可能性与事实不符。涉案钻机租赁合同签订于2018年5月，从东营某公司提供的双方几次来往函件看，东营某公司在2018年8月的告知函中确实如其所述，是在向对方告知可能会延期交货，双方处于协商中，科威特钻机公司方面也使用了“潜在的实质违约”（potential material breach）一词。但在2018年11月的函件中，东营某公司已经明确了希望交货日期由2019年2月2日推迟至5月30日，并愿意支付每日3万美元延期交货违约金，且在11月发函时亦明确此时项目进度完成量仅接近50%。东营某公司11月函件的内容非常明确地表明其已经很难按照合同约定在2019年2月2日交付钻机。双方前期磋商时延期交货尚有不确定性，后期延期交货及具体延期时间已经确定且明朗。其次，涉案钻机租赁合同作为基础合同，在该合同中突出了钻机按期交货的重要性，这是科威特钻井公司的重要关注点和合同核心利益所在，东营某公司在合同履行过程中因资金等问题希望变更合同内容，主要体现就是希望延展交货期至2019年5月30日，但科威特钻井公司并未认可和接受。第三，东营某公司要求或请求将钻机交货期由2019年2月2日延期至5月30日，延期接近120天，科威特钻机公司根据延期违约金金额超过租赁费10%或延期交货超过90日其有权终止合同的约定，其发函终止合同具有合法性和合约性。第四，从科威特钻机公司提出索赔的时间看，其索赔请求在时间上具有合理性。如果科威特钻井公司在双方就交货延期可能性磋商阶段（2018年8月份）就提出索赔付款请求，在一定程度上具有恶意，但在东营某公司（2018年11月份）已经明确表明延期交货是大概率事件并恳请科威特钻井公司协助其获得融资贷款的情况下，科威特钻井公司在此时段提出索赔请求，具有合理性。最后，东营某公司主张，2019年2月2日的交货期尚未到达对方就提出索赔属于恶意索赔，该主张没有正确认识独立保函的独立性，交货期之前或交货期之后提出索赔与是否恶意索赔没有关联性，而且预付款保函的有效期与交货期同为2019年2月2日，交货期到达之日或之后才能提出索赔的认识将使得保函的承诺作用失去意义。

　　在诉前保全程序中，并没有被申请人的证据，法院审查的是申请人东营某公司提交的证据，经审查，该案基础合同及双方商务函件能基本反映合同签订后大致的履行情况，外方是在东营某公司多次要求延期交货及资金紧张等问题而双方协商未果的情况下提出索赔，东营某公司的证据未能证明恶意索赔的可能性。从程序上看，本案为诉前止付保全申请，并非诉讼程序，法院不应对东营某公司提交的申请材料以诉讼程序中的标准进行实体上的严格审查，但对东营某公司的证据，即便以初步实体审查标准来看，也无法证明科威特钻井公司存在恶意索赔可能性。从实体上看，虽然独立保函独立于基础交易合同条款，但在受益人是否恶意索赔的认定上，法院审查时必须通过审查基础合同和双方商务协商等有关证据，掌握静态的合同约定到动态的合同实际履行情况，才能准确把握受益人是否存在提出恶意索赔或申请人是否滥用止付权利。

　　独立保函实务中，在第三人担保银行收到外方银行的索赔文件后，需在7个工作日内作出处理，东营某公司接到银行通知后再向法院提出止付申请，而见索即付保函及国际贸易商务文件通常为英文，因时间紧迫申请人的申请材料很难准备充分，申请人向法院递交的英文翻译材料并不一定完全准确。法院在审查时，主要依据的就是申请人提交的基础合同及国际商务函件。法院应对索赔前后当事人往来的英文商务传真、函件进行审慎、细致的审查，对当事人商务函件的内容、争点、语气、措辞逐字逐句进行推敲，才能准确、快速地初步查明受益人提出索赔及要求支付保函款项的原因，最终有助于对受益人在实体上是否构成独立保函欺诈作出正确的司法认定。

　　综上，法院在对诉前止付令申请进行审查时，应从形式和内容上对申请人的材料进行较为严格的程序审查和初步的实体审查，在实体上初步审查是否存在恶意索赔而中止支付的是由，杜绝诉前粗审、诉后细审、前松后紧的审查模式。在遏制独立保函欺诈情形的同时，应尽力避免止付程序被申请人滥用，从而对中资企业、金融机构以及中国法院在国际上造成不良影响。当然，上述方法仍属于较宽泛的原则性认识，在面对止付令申请时，不同法院和不同法官对申请人的止付申请审查的程度和尺度仍存在较大差异，在对止付申请应否支持的把握上随意性仍较大，司法实践中偏重于支持申请；甚至有的法官主张，不管申请人的诉前止付申请是否成立，法院先裁定银行中止支付，等在后续的独立保函欺诈诉讼中再具体审理。这些不同认识和操作说明，法院在司法实践中需要继续深入研究，期盼在信用证和独立保函领域出台有关支付和欺诈案件的操作指引以指导审判实践，服务于“一带一路”建设。