内容提要 本文通过阐明上下班途中事故工伤的基本概念，介绍工伤认定的标准，同时比较国外发达国家关于上下班途中事故的相关法律规定和操作实务，找出符合我国实际情况的立法规定。针对我国目前工伤认定中存在的不足，试图从调整上下班途中工伤问题、完善对上下班途中工伤认定的限制性规定、将政府财政补助金纳入工伤保险基金等方面完善现阶段的工伤认定制度。

　　关键词 上下班途中 工伤认定 工伤保险基金

　　一、工伤认定的基本理论

　　（一）上下班途中事故的概念及工伤认定的理论标准

　　1. 基本概念。一般情况下，职工住处和用人单位往往不在同一个地点，因而在职工上下班过程中就会走一定的距离。上下班事故是指职工从住处前往工作地点的途中或者返回途中所遭受的工作岗位外的事故。上下班方式可以是徒步完成或乘坐本人、雇主或运输公司的任何一种车辆 。

　　学者认为“上下班途中”是工作时间的合理延伸，职工在为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理途径之中受到的伤害都可以认定为上下班途中发生的工伤。但是我们对这样理解是否符合工伤认定的基本理论存有质疑。笔者认为，应该结合工伤保险制度的设立目的，从社会法的理念去诠释该制度的必要性，结合上下班途中事故发生的主客观因素去界定是否为工伤。

　　在研究上下班途中工伤问题时，学界使用的另一个术语是“通勤事故”。学界对“通勤事故”尚无权威的学术定义，其外延也没有得到明确的界定。有学者将通勤事故定义为职工在上下班途中遭受到的意外伤害事故的统称。部分学者将“通勤事故”与“上下班途中工伤”混用，笔者并不赞同这一观点。从学界常用的定义上来看，通勤事故包括劳动者上下班途中遭受的各种意外伤害事故，包括交通事故和高空坠物及第三方故意伤害等。可以说通常意义上的“通勤事故” 内容上包含我国法律规定的上下班途中的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故，因此不宜与“上下班途中工伤”混用。

　　2. 工伤认定的理论标准。根据我国《工伤保险条例》的规定， 工伤认定应该符合“三工”要件，即工作时间、工作地点、工作原因。（1） 工作时间。工作时间不仅包括法律或者用人单位规定的工作时间，还包括为了工作而从事的前期准备工作和收尾的时间。同时，把“上下班途中”理解为工作时间、工作地点的合理延伸而认定为属于工伤事故发生的范畴。（2）工作地点。主要是指工作发生的地域范围，一般是工作的单位，由于工作的种类繁多，事故发生的地点也就各种各样， 难以统一。但是一般情况下工作地点包括用人单位的固定地点、出差时的工作地点、上下班途中的事故地点。（3）工作原因。是指事故的发生是由于工作原因造成的，也可以理解为为了维护用人单位的利益而遭受的事故伤害。工伤认定的标准应该结合各地的实际发展境况而定。一般情况下，在工伤认定标准制定时都是倾向保护劳动者的， 这也是无可厚非的。“上下班途中”可以理解为工作时间、工作地点的合理延伸，但是我们在这样想当然地理解时，却忽略了工伤认定的另一个标准，即工作原因。“上下班途中”发生的事故符合了工伤认定的时间与空间标准，但如果不是工作原因而引起的事故，不是在用人单位的掌控下发生的，却要让用人单位承担工伤责任，这对用人单位是否合理呢？毕竟在劳动关系中，用人单位和劳动者在法律上是平等的。劳动法作为协调劳动关系的基本法律，自然也不能过度向劳动者倾斜，以牺牲用人单位的利益来实现劳动的利益，否则就会导致对企业的不平等和劳动关系双方权利与义务的失衡，影响企业投资的积极性和经济的发展。

　　（二）上下班事故认定工伤规定的演变

　　2010 年 12 月，国务院颁布了修订后的《工伤保险条例》。该条例第十四条规定，劳动者“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。《工伤保险条例》规定的这种特殊的工伤形式，就是本文所讨论的“上下班途中工伤”，也有学者将其简称为“途中工伤”。最早正式确立上下班途中工伤制度的法律法规和部门规章是 1996 年原劳部颁布的《企业职工工伤保险实行办法》，之后由国务院 2003 年出台的旧版《工伤保险条例》继承。后来国家曾经一度考虑过要废除上下班途中工伤制度，在 2009 年公布的《工伤保险条例修正案（送审稿）》中也删去了上下班途中工伤的规定。但是因为社会各界反对声音较大，遂在 2010 年颁布的新版《工伤保险条例》中做出重大修改并予以保留。

　　二、境外立法经验及启示

　　（一）境外立法经验

　　1. 日本法的规定。日本在 1973 年《劳动者事故补偿保险法》修订前规定，劳动者在上下班途中受伤，因为受伤不是在工作过程中， 所以不属于工伤①。在《劳动者事故补偿保险法》修订后才有条件地将其认定为工伤。日本规定：“对上下班途中的灾害，原则上系‘非职业灾害’。如果要被认定为职业灾害，则须具有职业遂行性或职业起因性。具体而言，有三种情形：（1）使用公司专用的交通工具上下班时；（2）途中顺道从事职务上的事务时；（3）休假日受命特别出勤往返途中。”只有符合以上三种情形的途中事故才可以认定为工伤， 并且由劳动者举证。可以看出，日本法后来把“上下班途中事故”认定为工伤，但是其认定的标准还是非常“苛刻”的。

　　2. 法国的规定。在工伤认定标准中，《法国社会保障法典》第411 条第 1 款规定：“无论其原因如何，所有因劳动的事实或在劳动的场合所发生的事故，都被认为是劳动事故。”这是目前笔者了解到的关于劳动事故最为宽泛的概念，即只要和劳动存在这样或那样联系的事故都可以认定为劳动事故。然而，为了防止无限制地扩大概念的适用范围，最高法院对其进行了一定限制，即只有当劳动者处于雇主的权威之下的时候，所发生的事故才能被看作劳动事故。反之，劳动者若脱离了雇主的权威，则丧失劳动事故的保护②。因此，法国劳动事故的认定标准是此事故和劳动之间应该有某种联系。这种联系也是比较松弛的因果关系。法国的工伤事故主要衡量了用人单位的作用，职工之所以发生工伤事故，其行为是在雇主的支配下。这也符合一般的雇佣关系理论，即谁受益谁承担风险。法国是明确规定“途中事故”作为工伤保护的国家，但是其对途中事故的保护要弱于一般本质意义上的劳动事故，其根源在于法国具有特殊的工伤保险制度。在法国，上下班途中的事故是作为工伤保险的附加保险，并建立了专门基金，其工伤待遇标准要比工作过程中的工伤待遇标准要低一些①。同时，法国针对途中事故认定也存有两个标准：地点和时间。其中地点必须是指劳动者在劳动地点与特定地点之间的特定地点，如劳动者的主要居所、劳动者的有一定稳定性的次要居所、通常用餐的地方等；时间也必须是往返途中所不可缺少且尽可能短的时间。当然，行程也应该与劳动的执行有关，这是前提条件。因此，法国对上下班途中事故虽然界定为工伤，但在保护上与传统意义上的工伤事故是有区别的，并且对上下班也有明确的地点与时间的限定。可以看出，法国把上下班途中理解为工作时间的合理延伸，在理论上认定为工伤，采取的是比较宽泛的认定标准。但是，法国把上下班途中事故认定为工伤的责任都归为政府，用专门的基金支付，并不是用企业缴纳的保险基金支付的，即这部分工伤待遇并不占用雇主的分摊金，企业并未承担任何费用，而是完全由政府承担的。

　　（二）境外立法对我国的启示

　　我国出于对职工权益的倾向性保护，在罗列工伤情形时把上下班时间内受到的机动车伤害事故也纳入工伤保护范围，《工伤保险条例》第 14 条明确规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……

　　（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。”因此我国是以罗列的形式把“上下班途中事故”明确认定为工伤。但是这种情形在各国立法上都是很少有的。由于我国现行的《工伤保险条例》没有对工伤认定标准给予明确的定义，从而产生了实务操作的各种问题。

　　根据国外的经验来看，对上下班途中事故的认定都是有保留地予以认可。究其原因是在立法中给企业方面做了一定考虑。针对上下班途中事故工伤认定应该确定一种新的理念，即用社会法的理念，在政府的参与协调下，达成企业和职工的权利与义务的平衡。

　　三、我国现行法律规定的不足

　　在工伤认定范围的界定上，我们仍要考量这样的立法理念：“范围过宽的工伤界定，使工伤保险基金难以承受，威胁工伤保险制度的运行；范围过窄的工伤界定难以起到保障劳动者在遭受职业伤害后的基本生活。”“上下班途中事故”能否不加限制地认定为工伤，应该从效率与公平方面综合考量，要从政府、用人单位、劳动者三方利益去权衡，而不是其中的任意一方独自抗衡。

　　现行规定与我国《劳动合同法》不协调。根据《劳动合同法》第四十条第一项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的， 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是，如果被认定为工伤或患职业病，则用人单位就不能解除劳动合同，以便保护劳动者的合法权益。这就是《劳动合同法》第四十二条第二项的规定，即如果劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照该法第四十条的规定解除劳动合同。其结果就是，如果一个职工被认定为工伤（当然本意上的事故除外），用人单位除了要承担其工伤保险待遇，还要继续“扶养”这个受伤的职工，即使这位职工对企业没有任何价值。我们并非说企业无须承担社会责任，但企业的根本目的还是追求利益最大化，这是无可厚非的。

　　我们可以进一步分析，如果将“上下班途中事故”不加限制、不充分考虑用人单位利益，全都认定为工伤，必会严重加重用人单位的负担。再加上当前交通事故发生率居高不下的形势，必将增大劳动者工伤事故的发生率。那么这些劳动者工伤被认定后，如果被确认丧失或者部分丧失劳动能力，即使在规定医疗期满后，仍不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作或者用人单位没有合适的工作安排给受工伤伤害的劳动者，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位又不能解除劳动合同，那么用人单位该如何安排这样的劳动者？根据目前法律的规定，这些职工是要由用人单位“养起来”的。可见，这样的结果仍会使目前的工伤保险制度重新陷入企业保险制度的弊端之中，必定会影响企业的发展动力。

　　总之，根据目前我国工伤保险法律特别是支付工伤保险待遇的保险基金组成部分的规定，将“上下班途中事故”扩大解释认定为 工伤，会加重企业的负担，以致难以实现“分散用人单位风险”的立  法目的。在当前的经济状况下以及为经济社会长远规划，充分考虑 “职工在上下班途中的事故认定为工伤不利于发展经济和促进就业， 不利于企业提高安全生产经营水平的积极性和社会的公平①”还是有一定必要的。

　　四、完善我国相关法律法规的立法建议

　　（一）采用社会法调整模式调整上下班途中工伤问题

　　有效地调整上下班途中工伤问题，需要我国法律法规采用社会法三层次的调整模式。在社会基准法层面，应当使用相对强制性规范的形式，明确途中工伤认定标准和构成要件。在中观层面应当允许工会参与，与雇主通过集体协商的方式，用集体协议调整上下班途中工伤问题。而在个人契约层面，应实现工伤赔偿问题私法属性的回归，允许劳动者与雇主通过劳动合同具体约定上下班具体路线、具体时间段以及交通方式等。

　　（二）完善对上下班途中工伤认定的限制性规定

　　根据我国 2010 年 12 月修订的《工伤保险条例》第十六条，劳动者有故意犯罪、醉酒、吸毒、自残、自杀情形的，不得认定为工伤。修订前的《工伤保险条例》第十六条则规定，劳动者有因犯罪或者违反治安管理伤亡、醉酒导致伤亡、自残、自杀情形的，不得认定为工伤或者视同工伤。修订后的《工伤保险条例》放宽了对工伤认定的限制性规定，主要通过排除劳动者承担主要责任的交通事故工伤认定的方式进行限制。但是这种规定在学理上很难讲得通，在实践中也缺乏可行性，应当予以取消。笔者认为，对上下班途中工伤进行限制性规定的正确方式应当是采用类似 2003 年颁布的《工伤保险条例》第十六条的规定。在承认雇主补偿不究过失的前提下，将犯罪和违反治安管理的行为排除于工伤认定范围。或者进一步完善相关限制性规定，将无证驾驶、竞速驾驶、逆行驾驶等危险驾驶行为作为上下班途中工伤认定的除外情形。

　　（三）政府财政补助金纳入工伤保险基金中，分散企业风险

　　学者黄越钦教授的观点为：“社会法之目的端在对足以构成一个人生活威胁的危险之负担予以减轻；利用社会保险与社会补助、救助等手段发挥公力补充性的扶助功能，对于身心条件不利益者之生活破绽予以防止，其最终目的亦在于达成生活于社会中的人与人之间实质平等。”因而在工伤保险制度的设立中要发挥公权力的补充作用，让公权力也成为工伤保险法律关系的参与者。这种参与不是我国目前工伤认定是否成立的最后裁决者，而是成为职工工伤之后生活负担的主要承担者，即社会保障体系的一部分。因为劳动者的工作目的表面上是谋求生存，是为企业创造利润，但归根结底是为整个社会创造财富，为国家建设做贡献。社会上所有劳动者的个体利益之和实质上就是国家与社会的整体利益。而根据我国 2004 年《工伤保险条例》第7 条的规定，工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金组成。可见我国工伤保险基金来源中，雇主完全负担缴纳工伤保险费，政府财政补助没有纳入法定基金来源范围，但不排斥其他资金来源，如社会捐赠等。可见，我国政府财政是没有分担任何工伤风险的。如果用社会法的理念，考虑社会整体性，结合我国目前的经济发展水平以及财政状况，适当补助工伤保险基金还是具有一定可行性的。这样一方面能够使劳动者的权利得到更好的保障；另一方面也能够更好地分散企业的风险，符合《工伤保险条例》的立法目的。