内容提要 电信诈骗犯罪与传统诈骗犯罪相比，受害者更多，社会影响力更大，因此对于一些犯罪团伙，可以认定为犯罪集团的应从重处罚。诈骗罪既遂的标准应采取“失控说”，在财产所有人对财产失去控制之前参与犯罪的，构成共同犯罪，之后参与的构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪 ; 认定中立帮助行为构成帮助犯的，应结合主观、客观方面同时考虑，而网络平台和电信运营商有能力监控可疑信息而不作为的，应认定为帮助犯 ; 明知的范围应为“明知他人实施犯罪”，而不必知道具体的犯罪种类或细节，再结合证据及行为人自身情况综合考虑主观是否明知。

　　关键词 电信诈骗 犯罪团伙 中立帮助行为

　　一、电信诈骗团伙是否成立犯罪集团

　　电信诈骗犯罪具有侦查难、固定证据难、追赃难、追逃难等特点， 与传统的诈骗犯罪相比，对社会造成的危害和继续犯罪的危险性都更加严重。因此，针对电信诈骗犯罪的特殊性，我们有必要探讨是否将这种犯罪团伙认定为犯罪集团，从重处罚。以徐某玉案为例，2016 年8 月 19 日，山东临沂的徐某玉高考后被南京邮电大学录取，开学前她接到了一通自称是发放助学金的电话。之后，徐某玉将准备当作学费的 9 900 元打到了罪犯的账户，发现被骗后，徐某玉和其父母当晚就去了当地派出所报案，在回家的路上，徐某玉突然晕厥，经抢救无效死亡。此案后经审查，认定罪犯陈某负责租房屋，购买信用卡、手机卡等， 从罪犯杜某手中购买了五万余条高考考生的信息，雇佣郑某、黄某冒充教育部门工作人员对考生实施电话诈骗。法院判决，陈某构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪，数罪并罚；郑某明知陈某实施诈骗行为， 且为陈某转移赃款，系事先有通谋的共同犯罪，而后又介绍取款人，应为诈骗团伙全部诈骗行为承担责任，系主犯；黄某在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；熊某、陈某生、郑某聪、陈某地受陈某或郑某的指使，参与了部分犯罪，获得相对少量的抽成，在共同犯罪中起次要作用，依法认定为从犯。《刑法》第二十六条第二款规定 :“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”一是在人数上，在该案中，有专门购买公民信息人员、开卡人员、拨打诈骗电话人员、转账人员、取款人员等，各个犯罪分子互相配合，合作分工精密，犯罪分子为三人以上；二是在犯罪目的上，这个犯罪团伙有着共同的目标，就是通过非法途径获取公民信息，冒充工作人员拨打诈骗电话，取得被害人的信任，非法获得财产；三是陈某从杜某手中购买公民信息五万余条，徐某玉只是被拨打诈骗电话的其中一人，这个犯罪团伙会不断地拨打其购买的其他电话，并且犯罪团伙分工明确、紧密配合，形成的组织较为稳定，符合规定的犯罪集团的特征；四是电信诈骗受害者人数众多，公民财产损失巨大，并且有一名受害者死亡， 社会影响力极大。因此综合以上几个方面，笔者认为本案的电信诈骗犯罪人员是可以认定为犯罪集团的。

　　二、帮助取款人的刑事责任分析

　　经统计，截至 2015 年 8 月，关于电信诈骗犯罪的裁判文书共有144 份，其中 62 份是涉及帮助取款人刑事责任认定的案例。在这 62 个案例中，有 50 个将帮助取款行为认定为诈骗罪，12 个认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。问题在于何种情况下应认定为诈骗罪，何种情况下应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。《刑法》第二十五条规定 :“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见，构成共同犯罪必须具备三个条件：第一，共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；第二， 必须二人以上具有共同的犯罪行为；第三，从犯罪的主观方面来看，必须二人以上具有共同的犯罪故意才构成共同犯罪。虽然取款行为并没有直接参与诈骗行为中，但是这种取款行为给了实行行为人极大的心理上的支持，因此只要是参与事先共谋的行为，就应认定为诈骗罪的共犯。而事后通谋的窝藏、包庇行为，不构成共同犯罪，因为这种事后的行为与危害结果的发生没有因果关系，因此要认定为诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，关键之处在于认清实行行为的终止之时。就电信诈骗犯罪而言，明确诈骗罪的既遂标准才能判断帮助取款人行为的性质。对于区分诈骗罪既遂与未遂的标准，刑法理论界存在着占有说、失控说、控制说、失控加控制说、损失说几种观点。简而言之，占有说认为行为人实际占有骗得的财物即为既遂；失控说认为财产所有人或占有人丧失了对财产的控制为既遂的标准；控制说认为行为人获得对财产的实际控制为既遂的标准；失控加控制说认为财产所有人或占有人实际失去了对财产的控制并且行为人实际控制财产为既遂的标准；损失说认为只要财产所有人或占有人实际遭受到财产损失即为既遂的标准。刑法理论界的主流观点是控制说，但受“犯罪的本质是法益侵犯”这种观点的影响，越来越多的学者赞同“失控说” 的观点。在一些诈骗罪中，失控说和控制说对受害者的保护效果是相同的，财产所有人或占有人对财产失去控制，同时行为人取得了对非法获得财产的控制。但是在其他电信诈骗犯罪中，受害者可能将财产错转给了别的账户，这时受害者已经遭受到损失，但行为人并没有实际控制财物，如果采取控制说的观点，则不能保护受害者已经损失的利益。失控加控制说只是控制说的另一种说法，二者并无本质不同， 行为人控制了财物，那么被害人必然是失去了对财物的控制，因此应采取失控说的观点。而损失说与失控说也并无本质上的区别，被害人对财产失去控制也就是受到了损失。基于上述分析，笔者把“失控说” 作为判断诈骗罪既遂和未遂的标准，由此我们也可以认定帮助取款行为为共犯的标准。在电信诈骗犯罪案件中，被害人将钱款转入他人账户后，即视为诈骗罪既遂，如果帮助取款行为是在这一时间之前加入电信诈骗犯罪中，可对实行犯提供帮助和心理支持，促成结果的发生， 视为电信诈骗犯罪的共犯；如果是在转账之后参与犯罪，并且事前无通谋，则可以独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　三、电信诈骗犯罪中中立的帮助行为

　　据公安部有关数据统计，全国电信网络诈骗案件每年以20%～ 30% 的速度增长，其原因之一就是科技越来越发达，犯罪分子利用高科技手段修改来电显示号码，他人为犯罪分子提供广告宣传、通信传输、电话卡和银行卡服务等。然而，要认定提供服务者为帮助犯则有一定的困难，因为提供服务者可能只是正常的业务行为，但是这种行为可以被犯罪分子用于诈骗。在德日刑法理论中，将这些表面上无害或者正常但是对结果的发生却有着促进作用的行为称为中立的诈骗帮助行为。现在的问题是中立的帮助行为是否成立犯罪，在什么情况下构成犯罪。对于这个问题，刑法学界主要通过限制中立帮助行为被认定为帮助犯的范围和角度进行探讨。刑法学界主要存在以下几种观点：一是主观说，认为基于确定的故意而实施的中立的帮助行为才能成立可罚的帮助。笔者认为主观说是存在问题的，不考虑客观构成要件，而首先考虑主观方面，是不符合逻辑的，并且行为的客观性并不会因为主观的不同而发生变化，这种忽视了客观方面只考虑主观方面的做法容易导致主观归罪。二是客观说，主张应从中立的帮助行为是否符合帮助犯的客观构成要件的角度进行判断。有学者认为，判断构成帮助犯，应结合是否制造了法禁止的危险、基于利益衡量是否有更优越的利益需要保护、是否违反了注意义务等方面考虑。对此笔者认为，制造了法所禁止的危险，就符合帮助犯的客观构成要件，无须考虑更优越的利益和违反了注意义务等方面。三是折中说， 主张应综合考虑主观方面和客观方面来认定中立的帮助行为是否成立帮助犯。有学者认为，客观上应考虑中立的帮助行为是否具有明显的侵犯法益性，即是否给主犯提供了心理、行为等方面的支持，主观上要看行为人是否对他人实行犯罪有明确的认识，当行为人的中立帮助行为所造成的危险超过了一般社会观念所允许的程度时，应认定为帮助犯。笔者认为，认定中立帮助行为成立帮助犯，应同时结合主观方面和客观方面考虑。首先，行为人主观上对他人实行犯罪应有明确的认识。这一点在最高法、最高检和公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中也有所体现。《意见》第四部分第三条规定 :“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1. 提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通信工具的；2. 非法获取、出售、提供公民个人信息的；3. 制作、销售、提供‘木马’程序和‘钓鱼软件’等恶意程序的；4. 提供‘伪基站’设备或相关服务的；5. 提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的……”泰国也对电信运营商需要承担的义务做出了严格的规定，即电信运营商对垃圾短信必须过滤、拦截，如果对用户的设备发送了大量垃圾信息而没有拦截，运营商须承担相应的责任。基于此，网络服务平台和电信运营商作为服务方，是有能力承担社会责任的，只要平台及时对信息进行监控和监听，并且对可疑信息进行处理，就能有效防止部分诈骗案件的发生。笔者认为，为电信诈骗犯罪提供技术服务的网络平台，只要主观上明知，就可以认定为帮助犯。中立的帮助行为应对结果的发生有实质的促进作用，即行为与结果之间有因果关系，如果行为人的行为对结果的发生虽然有促进的作用，但是该行为可以被替代，那么也不能认定为帮助犯。比如司机送犯罪分子到目的地实施犯罪行为，若事前无共谋，则不能认定为帮助犯，虽然这些行为起到了促进作用，但是这些行为是可以被替代的，并没有提升犯罪行为的法益侵害性。而在电信诈骗犯罪中，网络平台和电信运营商有着不可替代的地位。这些服务平台作为有影响力的大企业，公民本能地会对他们产生信赖感，并且这些服务平台是有能力和技术监控和拦截虚假信息的。如果检测到可疑信息而不阻断其传播，能够履行其义务而不履行，对虚假信息进行了推广，比如网络平台不对信息的真假进行鉴别就进行推广，使得用户被诈骗，那么此时服务平台就可以被认定为帮助犯。

　　四、关于明知的认定

　　如上文所述，成立共同犯罪在主观方面必须要求二人以上具有共同的犯罪故意。但电信诈骗犯罪案件中，诈骗集团内部分工精细，有专门的幕后指挥人员、开卡团伙、拨打诈骗电话组、群发短信团伙、转账团伙、取款团伙等。各个犯罪团伙互相配合，形成了庞大、严密的犯罪集团，使电信诈骗活动有很强的专业性和很高的效率，而且电信诈骗通常具有跨境性的特点。进行诈骗活动的犯罪分子为了逃避抓捕， 往往将诈骗窝点设在国外或境外。在境外租用临时服务器，由幕后总指挥人雇佣其他人，侦查人员抓捕的取款人、转账人往往是底层的犯罪分子，他们之间分工明确，互相配合，仅通过电话联系，并不清楚其他犯罪嫌疑人的情况，侦查人员很难查清其他犯罪嫌疑人。在这种情况下，侦查机关很难查清他们之间是否有共谋。电信诈骗案件频繁发生，为了适应社会的发展、打击电信诈骗犯罪，2016 年 12 月 19 日，最高法、最高检和公安部联合发布了《意见》。《意见》中第三部分第五条规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪追究刑事责任。事前通谋的，以共同犯罪论处。”第四部分第三条规定 :“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……”明确了成立共同电信诈骗犯罪的主观要件是明知，不再是一般规定中的共同犯罪的故意。对于明知的范围，《意见》规定是“明知他人实施电信诈骗犯罪”，笔者认为这种范围较为狭窄，实际应为明知他人实施犯罪，而不必知道他人实施的是电信诈骗犯罪和具体的活动细节。因为电信诈骗犯罪操作过程非常复杂，如果需要认识到是电信诈骗或者包括具体细节，则很多犯罪分子将不能被认定为帮助犯而无法处罚；对于具有概括的故意的帮助犯，如果要求其明知犯罪的种类，则也将无法处罚；对于如何判断行为人主观明知，笔者认为应采用行为人标准说，因为期待可能性的理论起先就是为了对具有人性的弱点的行为人进行救济，所以自然应以行为人标准为基础，即结合行为人的年龄、受教育程度、行为的次数和手段、是否曾因电信诈骗受过刑事处罚等情况来认定行为人主观是否明知，如是否帮助他人取款存款，没有正当理由而收取高额费用等。对当事人最大的人文关怀就是捍卫其“说话”的权利，在证据方面，应根据被害人陈述、证人证言、其他犯罪分子的口供等方面综合认定。