【要点提示】

　　当前，受疫情影响，许多企业生产经营陷入困境，部分企业因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化而对部分员工调岗。调岗是对劳动合同的变更，非经协商一致或基于合同约定，单位一般不享有对劳动者单方调岗的自主决定权。如果确因实际经营需要或者劳动者不适岗等原因调整劳动者岗位的，则应当综合考虑工作实际、适岗能力、工资报酬等因素，在保障劳动者的知情权、表达权的情况下，通过公开、透明的程序进行调岗。

　　【案情】

　　2006 年 12 月 20 日，卜某某到金某公司工作。2019 年 11 月 20 日， 卜某某与该公司签订无固定期限劳动合同，合同中约定 ：卜某某在地处东营市广饶县的金某公司工作，金某公司在因工作需要调整卜某某工作岗位、变更其工作内容时可按照合理、诚信、协商的原则，依法进行，但双方应签订补充协议书加以确认。2020 年初因受疫情影响，金某公司的部分车间停产、减产，金某公司通过组织考试的方式进行人员调整，调整之前金某公司履行了告知义务，卜某某未竞聘成功原岗位。2020 年 9 月 1 日，金某公司召开调整工作会议，动员没有竞聘成功的人员到江苏某有限公司工作，卜某某与金某公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见，会议后卜某某未到公司上班。2020 年 9 月 15 日，金某公司电话通知卜某某下午到酒店召开会议，安排回公司上班事宜。2020 年 9 月 18 日，金某公司通过特快专递的方式将上班通知邮寄给卜某某，卜某某未签收，也未参加会议和回公司上班。金某公司给卜某某发放工资到 2020 年 9 月 20 日。卜某某在提起仲裁未得到支持的情况下诉至法院，提出诉讼请求 ：（1）依法确认金某公司于 2020 年8 月 27 日单方解除与卜某某的劳动合同 ；（2）依法判令金某公司向卜某某支付赔偿金 155 148 元 ；（3）本案诉讼费用由金某公司承担

　　【审判】

　　一审法院认为, 由于疫情影响导致金某公司部分车间停产，金某公司根据该情况在履行告知职工义务的情况下，进行定员定岗定薪考试考核，对全员职工的工作岗位进行调整，并不违背法律的强制性规定。卜某某也根据公司要求进行了选岗、考核考试，但未竞聘成功原岗位。卜某某提交了 2020 年 9 月 1 日金某公司召开人员调整会议的录音材料，在该录音材料中金某公司动员没有竞聘成功的人员到江苏某有限公司工作，卜某某与金某公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见，回家待岗。但在卜某某提交的录音材料中金某公司的人事主管称“从今天开始，你们这些人员已经不属于车间，属于集团公司人力资源部，要统一分配”，金某公司在会议中并没有辞退卜某某的意思表示。后金某集团于 2020 年 9 月 15 日通过电话方式通知卜某某参加会议，会议内容系安排卜某某等待岗人员上班事宜。金某公司在与卜某某就劳动地点、劳动岗位变更协商期间，并未向卜某某送达解除劳动合同通知书，且将其工资继续发放至 2020 年 9 月 20 日。卜某某提交的证据不足以证实金某公司于 2020 年 8 月 27 日单方违法解除劳动合同的事实，对卜某某要求确认金某公司违法解除合同并支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决 ：驳回卜某某的诉讼请求。案件受理费 10 元，减半收取计 5 元，由卜某某负担。

　　原告卜某某不服一审判决，向东营市中级人民法院提起上诉，二审认为卜某某要求金某公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　2020 年初的新冠肺炎疫情对大部分企业来说是一场劫难，虽然国家在税收、社保和基金等方面出台了减免和缓缴的政策，但仍对生产经营造成了不同程度的困难。企业为了节省开支可能要裁员，如果直接裁员，企业要支付经济补偿金，为此很多企业采取调岗或降薪等方式逼迫员工自己离职，导致大量员工的工作状态无法得到较好的保障。

　　国家相关规定在一定程度上支持企业与劳动者协商受疫情影响的延迟复工或未返岗期间薪酬的发放问题，建议企业尽量不裁员或少裁员。《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》( 人社厅发明电(2020)5 号) 第二条规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”生产经营困难的企业在尽量不裁员或少裁员的基础上，因生产经营状况确有需要对个别员工采取调岗相应措施的，应当如何调岗才属合法合理呢？

　　一般来说，未经协商一致的前提下劳动合同任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容。但为了加强用人单位的经营管理自主权， 法律规定除协商一致调整工作岗位外，在以下三种特定情况下用人单位可相应调整劳动者的工作岗位 ：一、劳动者患病或非因工负伤，在规定医疗期满后无法从事原工作，用人单位可为其另行安排其他的工作岗位 ; 二、劳动者不能胜任所从事的工作时用人单位可以对其工作岗位进行必要的调整 ；三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同内容。在调整工作岗位后仍不能胜任工作的或未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

　　另外，除了可以调整劳动者工作岗位的法定情形外，用人单位在公平合理的范围内，也可以行使适当的自主权 ：第一，看用人单位与劳动者签订的劳动合同中对用工自主权有无明确的约定。若合同明确约定了用人单位的用工自主权，用人单位应当按照合同约定行使其用工自主权，超出合同约定的仍需与劳动者进行协商。若合同未对用人单位的用工自主权有明确约定的，用人单位需举证由于生产经营需要或其他因素需要调岗 ；第二，调岗后劳动者的工资待遇应与原岗位基本相当。在未与劳动者协商一致的情况下，用人单位不得单方降低劳动者的工资福利待遇。同时，若调岗对现工作岗位地理位置进行变更的， 不得给劳动者照顾家庭、上下班的工作成本造成更大的负担 ；第三，调岗行为的作出不得具有侮辱性和惩罚性。用人单位需举证证明对劳动者进行的单方调岗是出于其经营的正当合理需要，不是因为其他不合理原因而进行调岗。

　　由于疫情原因导致用人单位生产经营状况发生变化确需进行调岗，又符合以上几个条件的，用人单位属于合法行使用工自主权，劳动者未到新工作岗位出勤，按照用人单位规章制度确属严重违纪的，用人单位可与劳动者解除劳动合同。本案中，金某公司根据实际情况在履行告知职工义务的情况下，进行定员定岗定薪考试考核，对全员职工的工作岗位进行调整，并不违背法律的强制性规定。卜某某根据公司要求进行了选岗、考核考试，但未竞聘成功原岗位，在公司没有辞退其本人的情况下，回家待岗，其提供的证据不足以证明金某公司单方违法解除劳动合同，因此诉求无法得到支持。