内容提要   民间借贷是一种常见的经济形式，广泛存在于民间。司法实践中民间借贷案件数量不断增长，正确处理该类案件有助于化解社会矛盾，促进社会和谐。本文从民间借贷的司法认定、民间借贷的特点、民间借贷的形式出发，探究在《民法典》以及新的司法解释下， 民间借贷的法律适用、法律衔接问题，以及司法实践中民间借贷的认定难点和出现的问题，并且提出笔者自己的建议。

　　关键词   民间借贷 认定 建议

　　一、民间借贷的司法认定

　　（一）民间借贷的定义

　　根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020 年第二次修正），民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。民间借贷是在自由市场经济下民事主体之间进行的资金融通的行为，从传统社会的自然人之间的借贷， 到商业社会下非金融机构主体之间的资金周转，民间借贷已成为商业社会中非常重要的经济行为之一。根据最高人民法院关于民间借贷的法律定性，民间借贷具有特定的主体性，即民间借贷纠纷案件是在排除金融机构的金融业务之后市场主体之间自发的金融借贷行为。需要特别注意的是，关于小额贷款公司是否具备民间借贷的主体性， 司法实践中法院等司法机关参考了中国人民银行与中国银监会联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》，根据该规定，实践中倾向性认定小额贷款公司并非金融机构法人，故而小额贷款公司从事资金融通业务应定性为民间借贷行为。

　　（二）民间借贷的特点

　　根据法律规定，民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间（包括其他组织之间），一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按照约定支付利息的民事法律行为。提供金钱的一方为出借人，接收金钱的一方为借款人。民间借贷的主要法律特征有以下几个方面 ：一是它是一种民事法律行为，借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。二是出借人和借款人的合意行为，借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。三是民间借贷关系成立的前提是借贷标的物的实际支付。借贷双方是否形成借贷关系，除了对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或者其他有价证券交付给借款人，因为民间借贷合同系实践性合同，只有完成交付，借贷关系才算正式成立。五是民间借贷可以有偿也可以无偿。民间借贷双方当事人可以约定借款利息，也可以不约定利息。

　　由此可见，民间借贷法律关系成立由形式要件和实质要件两方面构成。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借贷合意的形式 ；实质要件即款项的实际支付。二者缺一不可。其中，支付款项这一实质要件最为关键。仅仅存在形式要件而缺少实质要件不能构成借贷法律关系，但存在支付款项的事实而缺少明确的外在形式，如借条、借款合同则可以构成借贷法律关系，这种情况多为口头协议。借款合同非要式合同，但系实践性合同，以支付款项为必要构成要件。

　　（三）司法实践中几种常见的借贷形式

　　司法实践中民间借贷的形式多样，主要有以下几种 ：（1）企业集资型借贷。企业集资型借贷主要分为企业集资和社会集资。企业集资，主要是企业向股东、职工借债或以入股方式筹措资金，以满足生产经营的需要。社会集资，主要是一些规模较大的民营企业由于暂时资金周转不灵，面向社会进行季节性集资。还有基层政府出面融资，是指为保证行政区域属下的重点项目建设正常进行，以政府的名义向特定对象集资。（2）低利率互助型借款。这种形式也是司法实践中最常见的“帮困济贫”，主要是城乡居民、个体私营企业主之间用自有闲置资金进行的有偿或者无偿的相互借贷行为。借贷双方往往是亲属或者朋友关系，基于相互信任、相互熟悉，由口头约定或者打借条的形式，约定借款金额、期限、利息等，用于临时性资金周转，资金从几百元到数万元。这种借贷方式期限灵活，利益微小，主要解决生活生产需要。（3）不规范的中介借贷。这些中介公司对外公开的身份是“投资咨询”“投资顾问”“投资管理”公司等，他们借助于正规中介机构的融资行为或以非正规中介机构进行民间借贷。还有，民间注册成立担保公司，为企业、个体私营主、自然人借款提供担保。（4）发放高利息型借款。这种借贷的融资主体主要是个体及民营中小企业，以关系和信誉为基础，筹措资金多用于生产资金的周转。资金相对比较富裕的个体户和中小企业主，在暂时没有新的资金投向的情况下，为了给闲置资金寻求新的出路，向一些资金匮乏且又急需资金的企业及个人提供高利息借款。

　　二、民间借贷的法律规范梳理

　　1.民间借贷的法律规范沿革。

　　随着《民法典》以及相关司法解释的生效，民间借贷法律规范更加完善。民间借贷作为我国多层次信贷市场的重要组成部分，以其形式灵活、手续简便、融资快捷、成本合理等特点深受市场青睐，也因其牵涉面广、影响广泛而成为立法规制的重点。相关法律规范主要参见《民法典》《合同法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法［2015］18 号，以下简称旧规定）《最高人民法院关于印发〈全国民商事审判工作会议纪要 〉的通知》（法［2019］ 254 号，以下简称九民会议纪要）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020 年第一次修正）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020 年第二次修正），以及其他相关司法解释等，另外还有司法判例、地方法院工作指引等，可以作为裁判参考。

　　2.大幅度下调民间借贷利率。

　　根据《民法典》以及新司法解释的规定，民间借贷的利率、保证方式、保证期间等几个重要方面均发生了改变，需要在司法实践中予以重视。

　　根据民间借贷旧规定，民间借贷的最高年利率确定了 24% 与36% 为基准的两线三区，分以下几种情况 ：1. 民间借贷双方约定的年利率不超过 24% 的，约定合法有效，予以支持 ；2.   民间借贷双方约定的年利率超过 24% 但不超过 36% 的，24% 至 36% 部分的利息属于自然债务。如果借款人已经支付该部分利息的，借款人不得要求出借人返还 ；如果借款人还未支付该部分利息的，出借人只能要求借款人按照年利率的 24% 支付利息，超出部分不予支持。3. 民间借贷双方约定的年利率超过 36% 的，超出 36% 的部分不受法律保护，如果借款人已经支付了该部分的利息，可以要求出借人返还超出 36% 的利息 ；如果借款人尚未支付利息的，出借人只能要求借款人按照 24% 支付利息，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020 年第一次修正）的规定，民间借贷的利率以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月 20 日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限。以 2020 年 4 月至 8 月按月发布的一年期贷款市场报价利率 3.85% 的四倍计算为例，民间借贷利率的司法保护上限仅为 15.4%，与旧规定24% 相比，大幅度降低民间借贷的司法保护上限，促进民间借贷利率逐步与我国经济社会发展的实际水平相适应。

　　3.民间借贷的举证责任。

　　民事诉讼案件举证责任分配遵循“谁主张，谁举证”原则，即谁主张案件积极事实的发生，谁即对此承担举证责任，而主张消极事实的一方对此则不承担举证责任。在民事诉讼中，尤其是侵权类案件中可能存在举证责任倒置或自证消极事实等特殊情况，但是在民间借贷纠纷案件中，实践案件表现为法官普遍严格适用“谁主张，谁举证” 原则，较少出现例外情形。关于民间借贷纠纷案件的举证责任分配， 最高人民法院为法律实践提供了明确适用依据，即出借人需要以借款原因、事由等事实原因和借款借据、收据、欠条等实物证据证明借贷关系的存在。如债务人抗辩已经偿还借款，则需要对其主张提供证据证明，需注意此处并非举证责任的倒置或转移，而是从债务人角度提出本证的要求，依然遵循“谁主张，谁举证”原则。

　　民间借贷的双方当事人通过签订借款合同、出具借条或者达成口头约定等方式达成借贷合意，依据这一合意订立民间借贷合同。民间借贷合同在合同的分类中是一种实践合同，需要以出借人向借款人给付借款为生效要件。因此民间借贷合同的成立和生效是两项不同的事实，需要不同的证据加以证明。在民间借贷纠纷中，出借人和借款人均负有举证责任，只是双方需要证明的具体事实有所不同。出借人应当对双方达成的意思表示用真实有效的借款合同负担举证责任，并对合同中约定的借款金额、期限、利息等事项进行举证，以证明双方存在合法有效的债权债务关系。出借人不仅需要证明借贷关系的存在， 还需要通过这个行为使自己的主张成为法院判决的基础，以此获得诉讼的胜利，维护自己的合法权益。与此同时，债务人在民间借贷纠纷中，需要对自己已经还款或者部分还款的事实提供证据，用以证明债权关系消灭或者部分消灭，一般表现为向法官出示收据或者还款记录。

　　三、民间借贷司法实践难点

　　随着民法典以及民间借贷司法解释（2020 年第二次修正）的实施，笔者将现阶段办理民间借贷案件中遇到的问题作如下总结。 为了方便论述，作如下假设 ：民间借贷发生在 2020 年 8 月 20 日之前，出借人于 2020 年 8 月 20 日之后起诉，甲系出借人，乙系借款人，丙系保证人，当事人未约定保证方式。

　　1.保护保证人的权益还是出借人的权益？

　　问题 ：依据民法典的规定，当事人之间没有明确约定保证方式， 则丙系一般保证人 ；依据旧法规定，当事人之间没有明确约定保证方式，则丙系连带保证人。由此可以看出，民法典更有利于保护保证人 的权益，而旧法更有利于保护出借人的权益。我国法律的溯及力遵照 “从旧兼从轻”的原则。从保护出借人利益的角度，应该适用旧法，推定丙为连带保证人 ；从保护保证人利益的角度，民法典更有利于保证人，应该适用民法典，推定丙为一般保证人。

　　建议 ：进一步明确 2021 年 1 月 1 日之后起诉，民间借贷发生在此之前，应该怎样推定保证方式。

　　2.保证期间如何确定？

　　问题 ：根据民法典第六百九十二条规定，保证期间没有约定或者约定不明的，自主债务履行期届满之日起六个月。该规定与旧法不同， 按照旧法，保证期间没有约定或者约定的时间早于或等于主债务履行期限的，自主债务履行期届满之日起六个月；保证期间约定不明确的， 自主债务履行期限届满之日起两年。保证期间的推定方式如何适用法律？适用旧法还是适用民法典？

　　建议 ：该问题与问题一相对应，建议进一步明确保证期间的推定方式的法律适用问题。

　　3.民家借贷法律应适用民间借贷司法解释（2020 年第一次修正）还是民间借贷司法解释（2020 年第二次修正）？

　　问题：出借人于2020 年8 月20 日之后、2021 年1 月1 日之前起诉，民间借贷发生在 2020 年 8 月 20 日之前，出借人主张按照起诉时四倍的 LPR 计算利息，是否支持？按照年利率 24% 主张利息，是否支持？

　　建议 ：第一种情况，支持出借人主张按照起诉时四倍的 LPR 计算利息，适用民间借贷司法解释（2020 年第一次修正）；第二种情况， 支持 2020 年 8 月 20 日之前，按照年利率 24% 计算利息，2020 年 8 月20 日之后按照起诉时四倍的 LPR 计算利息，适用民间借贷司法解释

　　（2020 年第一次修正）和民间借贷司法解释（2020 年第二次修正）。

　　4.已经支付完毕的利息如何抵扣

　　问题 ：借款人乙已经偿还了一部分借款，出借人甲主张按照起诉时四倍的 LPR 优先抵扣利息，剩余的抵扣本金。是否支持？出借人甲主张按照年利率 36% 优先抵扣利息，剩余的抵扣本金。是否支持？

　　建议 ：该情况与问题三相对应。第一种情况，支持出借人主张按照起诉时四倍的 LPR 计算利息，适用民间借贷司法解释（2020 年第一次修正）；第二种情况，支持 2020 年 8 月 20 日之前，按照年利率36% 计算利息，2020 年 8 月 20 日之后按照起诉时四倍的 LPR 计算利息，适用民间借贷司法解释（2020 年第一次修正）和民间借贷司法解释（2020 年第二次修正）。

　　5.借贷双方仅有银行流水如何认定借款与还款？

　　问题 ：甲乙之间存在大量的资金往来，只有部分借款有借条，对于借款人乙向出借人甲的转账，甲主张系偿还之前借款，乙主张系偿还该笔借款，如何认定？

　　建议 ：进一步明确举证责任分配原则，按照举证责任原则认定转账的性质。

　　四、完善民间借贷相关制度的建议

　　当前形势下处理民间借贷纠纷案件，不仅要求有扎实的法学理论功底，还要熟练掌握现行法律法规、司法解释等规范性文件，深刻把握司法政策的精神及其适用。

　　1.完善相关法律法规制度。

　　我国相关法律部门应该尽量制定有效的规范民间经济借贷的法律法规或者管理条例 , 及时引导民间经济借贷在法律的范围内正常运营。对于很多欺骗民众资金的违法者坚决给予打击、取缔 , 用来确保我国民众的经济利益 , 维护社会的安定团结和金融秩序。如若想要创新经济投资方法 , 应该鼓励引导中小型企业进行投资 , 进而可以减少民间借贷纠纷。在现行法律运行过程中，针对民间借贷纠纷案件实务认定难 度增加、当事人息诉服判难度大等情况，可以依据科学的原则，对现行《商业银行法》《民法通则》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国合同法》《婚姻法》法律制度中与民间借贷举证责任、追加程序相关的内容进行统一设置、完善处理。强化程序立法及规则制定，保证关于民间借贷纠纷案件司法实践工作顺利开展。如针对民间借贷纠纷中夫妻共同债务认定难度大的问题，可以对非举债夫妻中一方为共同被告的追加程序进行进一步优化完善，逐步形成系统的夫妻共同债务确认体系。

　　2.建立有效监督管理体系。

　　根据我国民间经济借贷纠纷案件缺席和相关公告，判决表明这些案件比例逐年升高等特征, 相关司法部门一定要延伸经济案件审判的职能 , 增加我国民众的自我安全保护意识 , 进行诚实观念、经济市场投资风险意识以及经济保护意识等教育和培训 , 净化我国社会经济环境①。除此之外 , 还应该加大对于公开法庭的推行宣传力度 , 提高经济案件审判标准的示范作用。为了真正促使信用高的个体获得利益，可以征信信息全社会运用为目标，强化征信部门及相关机构协同合作，逐步构建全面信用程序共享体系。在这个基础上，为了进一步提高失去信用个体的失信成本，民间借贷纠纷司法实务处理机构可以与征信机构合作，综合利用专家听证会、座谈会等形式，为中小型企业或者微型企业投资项目论证提供科学的帮助，以便为项目长期的市场前景提供客观评价，降低因民间投资失败而导致的借贷纠纷案件。在全社会征信信息管理体系运用的基础上，基于社会信息系统化工程全民参与的特性，可以进行更加详尽的失信备案体系。以民间借贷失信为重点，进行恰当的失信惩处方案。并依托媒体平台，向区域社会公布民间经济活动中的失信事件。从置备产业、筹措资金、注册公司、出境等方面，逐步形成失信人员名单库，对其进行严格管制。同时针对民间借贷纠纷实务处理，司法机构可以结合自身工作经验，以虚假诉讼问题为重点，推进民间审判虚假借贷打击体系建设。利用更加公正、效率更高的民间借贷司法审判活动，引导公众坚守民间借贷道德底线及法律红线，为民间借贷纠纷案件实务问题的有效解决提供依据。

　　3.加强借贷合同风险规范。

　　社会诚信缺失是民间借贷案件数量居高不下的主因，有的债务人明知无偿还能力，但为满足经营或生活需要仍然借款 ；有的是为了将借款以更高利率转借他人，牟取中间的利息差额；有的以诈骗为目的， 许诺高额利息回报，举债时即无偿还意向。债务人到期无法偿还即到 处逃债躲债，许多债权人无法收回借款。因此，出借款项时，一要考虑 借款人的偿还能力，详细了解借款人的固定资产情况如何，银行流水 如何，是否有稳定的经济收入。二要对借款人的信用等级进行评估， 可以通过最高人民法院失信被执行人查询平台查询借款人是否属于 “老赖”，对有过赖账前科的“老赖”，切莫被朋友情谊或高利息蒙蔽双眼，落入诱惑的圈套。三要有担保人或财产抵押作担保。对于大额借 款，最好有担保人或者抵押物，确保借款人出现赖账或无法偿还债务 的情况下仍然可以行使担保权。

　　4.合理保障当事人的权利。

　　对于出借人而言，出借资金难以追讨，准备进入诉讼程序的出借人，应当尽量在起诉前了解借款人的资产情况，起诉时最好一并申请财产保全，防止借款人转移、隐匿、变卖财产，避免将来官司打赢后无财产可供执行。对于事实比较清楚，数额不大的债权债务关系，可以向法院申请支付令。对于借款人而言，案件进入诉讼程序后，应积极面对，不能逃避，积极应诉能够帮助法院查清事实，尤其是在“砍头息借条”“利息借条”等案件中，借款人积极应诉能够减轻甚至避免部分不合理甚至不合法的债务，减轻还款责任。对于被“高利贷”套牢的借款人，在借款利息的偿还中，若是转账偿还利息，需保留好凭证， 若是现金偿还需出借方开具利息收条或双方进行对账确认，取得相应的还息证据，在诉讼过程中能够说明事实，减轻自己的还款责任。