内容提要 人身拘束型民事自助行为的限度要件与时间要素密切相关，个案中拘束行为的合限与否须结合时间要件与行为后义务的履行综合判断。我国刑法对非法拘禁罪单纯时间犯的规定与刑民规范对拘束行为性质界定发生冲突，不利于公民自助权的行使。在刑民交叉案件的处理中，缓和的违法判断一元论具有合理性，有助于个案中对作为民事正当化事由的自助行为、拘束失当所致的侵权行为及犯罪行为的性质界定。

关键词 刑民交叉 人身拘束 民事自助

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）侵权责任编第1177 条将自助行为纳入民事正当化事由之列，此举为司法实务中自助行为抗辩之援用提供了实定法依据，亦符合典型大陆法系国家（如德国）的通行做法。相较《德国民法典》而言，我国《民法典》除未将自助行为置于总则规定之外，还以“在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施”对展开自助行为的行为方式进行了概括。依学界与实务界通说观点，典型的人身拘束行为（如餐馆不允许拒付饭费的用餐人离开、车主扣留无票乘车者）亦应被包含在“等合理措施” 中，故本文将此种类型的自助行为称为“人身拘束型民事自助行为”。

须注意，私力救济作为现代国家公力救济原则的例外，具有天然的滥用倾向，须以严格的限度要件与行为后义务防范其逾越限度。在合限与否的判断方面，财物型自助行为（如扣押未付饭费者的手表、自力拆解妨碍道路通行之措施），因财物具有价值明显、易于计算的特征，行为人扣留、拆解相对人财物之价值是否超出或严重超出其欲所救济权益之价值便容易通过赋值计算判断，因而并不具有典型的研究意义。然而至于人身拘束型自助行为，则因其欲救济的权益与相对人人身自由之间无法进行赋值比较，且人身自由乃是“人格活动的基础， 且为一种使命”的重大法益，其合限与否的判断较财物型自助行为更为困难且重要。

进一步而言，在符合自助行为目的要件、情势要件与手段的前提下，人身拘束行为违反限度要件将致侵权、犯罪。但由于我国《刑法》对非法拘禁罪客观方面之时间要素并无明确规定，且行为人被评价为不法的行为整体之中尚包含行为初期符合自助行为之构成的正当化行为，因而导致失当行为是否构成侵权抑或犯罪难以判断。且即便人身拘束行为在合理限度之内，倘若拘束时间较长，也易发生刑民规范如何适用之争论。在该类案件的裁判中，司法者须考量“刑法和民法的规范适用是否相互影响以及在何种范围内相互影响”，故属刑民交叉案件。综上，本文的任务在于为司法实践中发生的人身拘束型民事自助行为及其失当所导致的侵权、犯罪案件之性质界定问题提供初步的裁判思路。下文首先探讨自助行为之限度问题。

二、讨论的前提 ：人身拘束型民事自助行为之合限性判断

自助行为的限度要件要求行为人所为之自力救济应符合均衡性要求。广义的限度要件是指“民事自助行为的手段应当与要达到的目的保持合理的比例关系，不得失衡”。而笔者则认为在手段要件与限度要件两相独立的前提下，限度要件不包含与“手段择选”相关的内容，于人身拘束型民事自助行为之中则仅考虑时间要素即可。个案中自助行为之合理边界的划设，对于不法样态之认定起到决定性的比照作用，倘若将不法样态之持续过程喻为一把标尺，自助行为之合法界端即为“零”刻。笔者就司法实践中人身拘束型民事自助行为之合限型判断问题提出几点意见 ：

（一）“立即请求国家机关处理”与限度要件关系之厘清

我国《民法典》以“在必要范围内”对自助行为可为之程度作出限制，尔后又规定“但是，应当立即请求有关国家机关处理”，并将其作为判断自助行为越限与否的关键性因素。亦有学者认为应将“立即请求国家机关予以处置”归入民事自助行为之构成要件。但此结论适当与否可以以一例检视 ：乙于甲的饭店用餐后发现未带现金及其他与餐费相等值的物品，甲遂阻碍乙离开，在攀谈过程中甲发现与乙系未曾谋面的表亲，甲遂予乙免单、放行。甲的行为系前述典型的“餐馆不允许拒付饭费的用餐人离开”之自助行为，而当甲放弃其对于乙的债权时，却再无“及时请求国家机关予以处置”之必要，未请求国家机关处置也不能否定甲前行为构成民事自助行为， 因而不妨将“应当立即请求有关国家机关处理、应即时向法院申请处理”之规定视为行为后义务。但需要注意的是，倘若自助行为人不愿意如前例甲一般放弃债权，此时自助行为人在拘束相对人后应当及时请求国家机关予以处置，否则构成限度失当。在此意义上，限度要件与行为后义务虽是并列要素，但是否履行“及时请求国家机关予以处理”的行为后义务是判断自助行为失当与否及程度的关键因素；反之， 未履行此行为后义务也不必然导致自助行为失当。

（二）合限型判断的两个侧面 ：时间要素与行为后义务

行为以时间与空间为构成要素，但在人身拘束型民事自助行为的合限性判断中，空间要素（受自助行为构成之行为手段要件规制）并 不重要，原因在于 ：讨论人身拘束行为失当与否的前提是，该行为在行为主体、行为对象、行为手段等空间要素方面是正当的。倘若行为人以 “拘禁”为手段，无论时间长短，其违法性是显然的；倘若行为人以“拘束”为手段，法律承认其在合理时间限度内的合法性，那么针对时间要 素的探讨对于人身拘束行为的性质评断便具有意义。依惯常思维，拘 束时间越长意味着自助行为逾越限度的可能性越大，但笔者认为拘束 时间的长短并不必然决定拘束行为是否越限。不同于财物型自助行为， 人身拘束型自助行为欲所救济的权益与相对人人身自由之间无法进 行赋值比较，如在拒付饭费之情形下，难以凭借相对人所未付饭费之多 寡而决定可为拘束行为之长度，其特殊之处在于合理限度之判断应紧 密结合“立即请求有关国家机关处理”的行为后义务的履行。统而言 之，人身拘束型民事自助行为的失当原因在于拘束时间过长，而拘束时 间过长的原因则在于未立即请求有关国家机关予以处理。

以江苏省高级人民法院审理的王某军与中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司、蔡某燕机动车交通事故责任纠纷一案（以下简称“王某军案”）为例，案中“再审申请人王汉军驾驶无号牌电动三轮车与再审被申请人蔡某燕驾驶的小型轿车发生追尾碰撞后，未主动与蔡某燕协商赔偿，反而驾车逃逸，蔡某燕在尾随过程中双方未有言语上的交流，未对王某军驾驶的电动三轮车采取逼停、超车等危险驾驶行为，也未与电动三轮车发生摩擦和碰撞，此后王某军发生二次事故。最终法院认定“蔡某燕行为并无不当，不承担赔偿责任”。在王某军案中，江苏省高级人民法院总体上支持了中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司与蔡某燕关于自助行为之主张，拘束行为人虽未将相对人扣留在固定某地，但尾随的行为亦构成对相对人人身自由之限制，且该行为符合自助行为之目的要件、情势要件及对象要件，属于本文论述之人身拘束型民事自助行为。自助行为人蔡某燕对相对人的拘束时间约等同于追击尾随时间。在本案中，蔡某燕在请求国家有关机关处理（拨打 110 求救电话）后，直至国家有关机关工作人员到达现场作出处置之时，二者间存有较长的时间间隔。但笔者认为，在有关国家机关未来得及进行接管处置的情况下，对于相对人的拘束亦是权利自救所必要的，因此即便拘束行为持续时间较长，但自助行为人及时请求有关国家机关进行了处理，亦不影响对其自助行为的性质判定。

三、从正当化事由到民事违法 ：人身拘束行为失当所致之侵权

我国对于自助行为过当导致侵权的规定见诸《民法典》第 1177条第 2 款 ：“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”自助行为所致侵权一般表现为自助过当（即迟延请求有关国家机关处理）。依前文所述，本文所探讨的由人身拘束型民事自助行为失当所引发的民事侵权问题仅限于该类案件中自助行为人违反限度要件的部分，且限度失当等同于时间要素失当，时间要素失当则以未“立即请求有关国家机关处理”为断。

（一）人身拘束行为失当所致侵权的样态表现

具体言之，拘束行为过当所致侵权情形可粗略分为三种。第一种侵权样态为拘束行为（时间）超过合理限度，但在构成犯罪之前放弃拘束相对人。第二种侵权样态为拘束行为（时间）超过合理限度，但在构成犯罪之前请求有关国家机关处理，即未“及时”履行行为后义务。以上两种侵权样态存在较大的相似性，发生原因皆可被概括为自助行为人在拘束状态形成后，依客观情势其有能力寻求公力救济时但惰怠，导致相对人人身自由受限制的状态不合理延长。

值得注意的是第三种侵权样态。依据前文，行为后义务的及时履行基本可以将拘束行为控制在合理限度之内，但在特殊情况下，即使“及时请求有关国家机关处理”也未必不会导致侵权。例如，自助行为人及时拨打 110 求救电话后，或由于公安机关的不作为导致拘束行为迟迟不能被移至国家有关机关控制之下，此时自助行为人虽不能及时获得公力救济，但不能以此作为长期拘束相对人之凭借。自助行为人应当在合理的期限内结束拘束行为，否则可能导致侵权乃至犯罪。

（二）实务中判定人身拘束行为失当所致侵权的应有考量

一般以为，能够引起行为人为民事自助行为的法益侵犯状况越严重，法律对自助行为人得为自助行为之手段及限度便可随之越丰富或宽泛，此点在财物型自助行为限度判断中体现的尤为明显。例如，自助行为人在紧急状态下得以扣押相对人之财物数量与自助行为欲所且应所救济的债权之多寡紧密相关。然而在人身拘束型民事自助行为的语境下，自助行为人能够合法拘束相对人的时间长短不与其欲所救济的权益状况挂钩。换言之，自助行为人在拘束相对人后，除非在合理时间内结束拘束，否则应不迟延地请求国家有关机关处理，否则即构成侵权。以最高人民法院公报公布的“陈某容等诉陈某甲等生命权纠纷案”为例，债权人陈某甲作为自助行为人对债务人陈某乙可为拘束之时间长短不因债权标的额的数量而发生变化。因此，在认定拘束行为是否导致侵权时，应当紧密结合行为后义务之履行情况而不能仅依赖救济权益之状况、拘束时间之长短作简单处理，当然在特殊情况下还应考虑公力救济是否及时介入纠纷。

文章以上部分以民法规范为视角，阐述了在司法实务中人身拘束型民事自助行为的合限型判断方法与人身拘束失当所致侵权之样态及裁判考量。但在某些案件中，自助行为人不可避免地须为拘束时间较长（或的确发生限度失当之情势）而构成非法拘禁罪之可能负责。在刑法承认非法拘禁单纯时间犯的语境下，将案件定性为民事正当化事由、民事违法抑或刑事犯罪便存在困难。

四、刑民交叉视野下自助行为、侵权及非法拘禁罪的性质判定

自助行为人为拘束行为后立即请求国家有关机关处理，直至国家有关机关实际介入，两者之间存在的时间间隔应是被合法的自力救济所允许的。但实际具案中，此时间间隔或因诸多个体性因素的掺杂而相对延长，如上引“陈某容等诉陈某甲等生命权纠纷案”中，陈某甲等人便因人民法院不在工作时间内而不得已延长对陈某乙的拘束时间。时间要素是判定人身拘束型民事自助行为合限与否的重要因素， 拘束时间的不断延长会引发对拘束行为的合法性拷问。

（一）非法拘禁罪单纯时间犯与自助行为、民事侵权间的界定难题

人身拘束型民事自助行为的合限型判断与时间要素紧密关联，以人身拘束为手段，加之时间要素的延展，仅就表面而言符合非法拘禁罪的构成要件，因而本文所谓刑民交叉中的刑事犯罪问题应围绕《中华人民共和国刑法》（下简称“《刑法》”）第 238 条规定之非法拘禁罪展开。

非法拘禁罪的客观方面表现为行为人“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”，侵犯的是相对人的人身自由。非法拘禁罪之“拘禁”与“拘束”文义共同含有时间要素，瞬时性的拘禁、拘束行为不会被认定为非法拘禁罪，因此客观行为及其所造成的被害人行动自由被剥夺的不法状态 必须持续一定的时间。对于行为人限制相对人之人身自由应达到何种程度才构成犯罪，相关司法解释给出了答复。2019 年 4 月 9 日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（下简称《意见》）规定：“有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百六十八条规定的‘以其他方法非法剥夺他人人身自由’。非法拘禁他人三次以上、持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。”该司法解释的出台以配合扫黑除恶斗争需要为背景《意见》全文中也多次出现“黑恶势力”“有组织的”等用语，但笔者认为该《意见》所称“软暴力”行为并不要求以“黑恶势力”为前置主体，也不要求“软暴力”必须是在“有组织”的情况下进行的，故可以适用于普通非法拘禁案件的审理中。

据此，可以认为非法拘禁罪单纯时间犯的客观方面为“限制他人人身自由三次以上、持续时间在四小时以上，或者累计时间在十二小时以上. 根据本文对人身拘束型民事自助行为的合限性判断及拘束失当而致侵权之认定的阐述可知，行为人在符合自助行为其他要件的前提下，限制相对人的人身自由且立即请求国家有关机关处理，除上文指出的拘束失当而致侵权的第三种特殊情况外，一般可以认定该行为属于为民事法律所容忍的自助行为，但个案中自自助之始至国家有关机关实质介入，二者可能存在较长的间隔。问题就在于，当此时间间隔超过十二小时时，以民法规范为视角，其或构成人身拘束型民事自助行为，属正当化事由，也或因限度轻微失当导致民事侵权 ；然而以刑法规范为视角，其符合《意见》中非法拘禁罪单纯时间犯之构成要件，则属犯罪。总结而言，当自助行为人对相对人拘束时间超过十二小时时，刑民规范之间产生不同的违法性判断结果，令公民无所适从。该类案件中存在着强烈的刑民法域冲突问题，属刑民交叉类案件，故笔者希冀借助主流的研究范式为自助行为、侵权及非法拘禁罪在实务中的性质判定提供思路。

（二）刑民交叉问题的主流研究范式

我国刑民交叉问题理论研究大致可分为刑民分界、政治国家与市民社会二元对立、个罪法益注释、法秩序统一视野下的违法性判断四种范式。下文首先对该四种范式作简要介绍。

1.刑民分界范式的立论逻辑是，刑法与民法之间有着可以具一标准便可区识的、相对固定的规制领域，之于民法，刑法调整的对象是 “行为脱逸社会相当性（违法性）的程度威胁到社会共同体的存续， 从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性”。所谓社会相 当性理论，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险 行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相 当，就应否定该行为违法性的理论。因此，符合社会相当性的行为不 应受到刑罚处罚，而脱逸社会相当性即危及社会（国民）共同体的行为则属犯罪。至于“行为是否危及社会共同体的存续”，则应依受特 定历史时期形成的同一道德、文化传统、价值观念的影响，特定主体、特定时期、特定社会中仍然存在的、为社会一般人所广泛认同的、健康 的伦理价值观念而定。

2.政治国家与市民社会二元对立范式欲在解决“政治国家高于市民社会”和“市民社会高于政治国家”的纷争问题，相应决定实体上采用“刑先于民”还是“民先于刑”之立场，现有研究成果更倾向于后者，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析，遵循“民事优先”的一般原则。民事优先原则意味着民事责任的承担方式倘若能够起到惩罚与预防之目的，则毋需启动刑法规制手段。

3.个罪法益注释范式有意打破刑、民两领域间保护法益的联结性，倾向于对刑法规定个罪所保护法益的封闭注释。易言之，民法所不予保护的权利、利益，刑法则可以保护，不再强调刑法高于民法的保障法地位。典型案例是，不法原因给付案件，甲将行贿款给付给乙，欲请求乙代为给付于丙，乙将行贿款据为己有，于行贿款此一非法利益， 民法不予保护，而“侵占罪成立说”支持者则认为刑法对于侵占罪的保护对象乃“经济的财产”，因而无论合法还是非法都可保护，此处可见个罪法益注释范式之真意。

4.法秩序统一视野下的违法性判断范式从整个法秩序角度出发，认为各部门法之间不应有矛盾，因而刑事不法以民事不法为前提， 如果民事上合法，则不会在刑事上认定不法。“法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都应当贯彻该原则。”法秩序统一决定了在违法性判断上应持违法判断一元论的立场。严格的违法判断一元论是指民事合法，刑事即合法，民事违法，则刑事亦违法 ；缓和的违法判断一元论是指民事合法即刑事合法，但民事违法不一定是刑事违法，达致刑事违法程度仍需要独立判断。显然缓和的违法判断一元论更为合理。

笔者以为，刑民分界范式依靠“社会相当性”判断，除有标准过于模糊的缺陷之外，在对刑民规范规制边界模糊性地带的判定上同样力有不逮 ；政治国家与市民二无对立范式极大削弱了刑、民法域之间的独立性，将刑事违法性判断依附于民事违法性判断，抑或反之 ；法秩序统一视野下的违法性判断范式则过于强调刑法规范的独立性，忽视了刑、民规范之间的互动、沟通。因此，笔者于以上四种范式之中更加支持法秩序统一视野下的违法性判断范式，具体而言，更支持此种研究范式中的缓和的违法判断一元论。法秩序统一视野下的违法性判断范式关注到了一个国家诸部门法之间应保持内在的统一性，故而强调刑、民规范之间的动态交流，有助于司法实务中对刑民交叉案件的灵活处理。缓和的违法判断一元论的基本观点是 ：在刑、民交叉类案件中，对于前置法（民法、行政法等）认为不具有违法性的行为，刑法也不应认为该行为具有刑事违法性，否则会导致法秩序上的混乱。因此在具案处理中，“先民后刑”思维更符合案件的实体法判断过程；然而当前置法认为某种行为具有违法性，刑法上的违法性判断却不应依附于前置法，即“刑法上对行为违法性的所有认定，都要在民事或行政违法之外，再做一次违法性判断或者过滤”，因此一定程度上维护了刑法作为保障法的相对独立地位。

（三）缓和的违法判断一元论在自助行为、民事侵权与犯罪界定中的适用

首先，缓和的违法判断一元论认为前置法不认为某行为违法，那么该行为必然不构成刑事犯罪。当某种行为被视为民事权利的行使行为时，易言之民法规范不反对抑或提倡该种行为时，刑法规范再将其评价为具备违法性将带来极为严重的后果 ：部门法之间各行其是， 导致公民无法预见其行为所产生的法律后果，这在损害法律权威性的同时亦会导致一国法秩序的崩解。很难理解规制客体范围广泛的民法规范都认可的行为，会在规制客体范围相对狭窄的刑法规范中受到否定评价。结合本文论述主题，笔者认为如果某拘束行为通过人身拘束型民事自助行为的合限性检验（时间要素与行为后义务的履行），那么该行为作为自助行为的民事正当化事由的地位便应得到承认，且不需进行进一步的刑事违法性判断。因此，《意见》中对非法拘禁罪单纯时间犯的规定有失妥当，即即便自助行为人拘束相对人时间超过十二小时，只要自助行为人立即请求国家有关机关处理且继续为拘束是合理的，那么就不应受到否定性评价。在“陈某容等诉陈某甲等生命权纠纷案”中，债权人陈某甲在拘束债务人陈某乙后立即请求国家有关机关处理，但是有权处理该纠纷的人民法院尚未到上班时间，此时自助行为人陈某甲有理由继续对陈某乙为人身拘束，倘若不发生陈某乙跳窗逃走而致身亡的情势，此时间间隔很有可能超过十二小时。

其次，缓和的违法判断一元论认为，当某种行为受到民法规范的否定性评价时，刑法应保持其相对的独立性，需要对该行为再一次进行刑法上的违法性评价。具体到非法拘禁罪单纯时间犯，该罪的规范目的在于保护公民人身自由不受非法限制，那么其具体的违法性评价工具之一即行为人非法限制相对人人身自由达十二小时。根据上文对拘束行为失当所致侵权判断的论述可知，人身拘束型民事自助行为失限的绝大多数情形是由行为人未立即请求国家机有关关处理导致的。故笔者认为，对于侵权与犯罪的性质界定可以是否构成非法拘禁罪单纯时间犯为判定视角，即应为请求国家有关机关处理而不为之时，行为人始受违法评价，直至解除对相对人的人身拘束时违法状态结束，该时间间隔倘若超过十二小时，则该行为应被认定为符合非法拘禁罪之构成要件，否则只构成民事侵权。

五、结 语

人身拘束型民事自助行为关涉相对人重大人身法益，由此对以拘束人身自由为方式的自助行为是否符合合理限度以及对拘束失当行为之定性的判断应当谨慎。人身拘束型民事自助行为的限度要件仅与时间要素有关，当对其进行合限性判断时应紧密结合时间要素与行为后义务的履行情况。《意见》中对非法拘禁罪单纯时间犯的规定导致刑、民规范发生冲突，不利于公民有效行使其自助权利。刑、民交叉案件的处理应借助法秩序统一视野下的违法性判断范式中的缓和的违法判断一元论 ：当以权益自救为目的的人身拘束行为在合理限度之内，即便拘束时间超过十二小时，拘束行为也不应受到违法性评价 ； 人身拘束失当所致侵权与非法拘禁罪的性质界定可以刑法规范违法性评价为切入点，行为人应为请求国家有关机关处理而不为，直至解除对相对人的人身限制，倘若二者时间间隔超过十二小时，则应符合非法拘禁罪的构成要件，反之则仅构成民事侵权。