内容提要  以案例指导司法实践是我国最高法院的习惯做法。案例指导制度是对案例指导予以规范化的结果。指导司法实践的案例具有事实上的约束力，案例指导制度下的指导性案例也具有“应当参照”的法律效力。实务界对于“应当参照”的法律效力有不同的解读，由此导致司法实践中出现了一些混乱现象。指导性案例应当被赋予司法解释的法律效力。

　　关键词指导性案例应当参照法律效力司法解释

　　伴随着我国司法改革进程的提速，案例指导逐渐由实践变为制度。2005年10月26日，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）.》.（下称《改革纲要》），明确提出要“建立和完善案例指导制度……最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的指导规则等”。2010年11月26日，最高人民法院制定了《关于案例指导工作的规定》 （下称《案例指导规定》 ）。2015年5月13日，最高人民法院又制定了《.〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》 （下称《实施细则》 ）。自2010年11月26日《案例指导规定》施行起至2018年6月20日，最高人民法院共发布了18批96个指导性案例。由此标志着我国案例指导制度正式建立，且已通过指导性案例来指导司法实践。

　　自2005年10月26日的《改革纲要》提出建立和完善案例指导制度以来，指导性案例的效力问题一直是学术界和实务界关注和争议的焦点。《案例指导规定》对此有所涉及，其结果非但没有消解争议，反而使争议越来越大。从趋势上判断，对这个问题的争论还会持续下去。指导性案例的法律效力到底是一个什么问题？为何引发广泛关注？指导性案例应当具备何种法律效力？带着这些问题，笔者从指导性案例的实然与应然的双重视角进行考察，期待对我国案例指导制度的完善有所助益并求教于诸位方家。

　　一、 效力与法律效力之界分

　　按照《现代汉语词典》的解释，效力作为名词，是指事物所产生的有利的作用。参照效力的该含义，法律效力就是指法律所产生的有利作用，但作为法理学上的核心概念，法律效力并未形成统一的见解。其中代表性的观点为法律效力有广义和狭义之分：从广义上说，不论是规范性法律文件，还是非规范性法律文件，都对人们的行为发生法律上的约束和强制作用；从狭义上说，法律效力仅指法律的生效范围，即法律对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。

　　有学者在批判这种代表性观点缺乏逻辑上的严整性，以及狭义上的法律效力所论仅为法律效力的生效范围，而非法律效力概念本身的基础上，指出：法律效力是指内含于法律之中的对法律规范调整对象产生作用的能力，有内部效力与外部效力之分。内部效力是指在国家体系内部，不同板块法律之间的效力合作和不同层级法律之间的效力关系；外部效力是指法律对其调整对象的作用能力。法律的调整对象既包括人，也包括事项。而人和事项只能存在于特定的时空之内，故此法律的内在逻辑效力也就需要深入一定的时空之中，才能对人的行为和事项发挥作用。既然如此，法律的外部效力就逻辑地转化为其效力范围问题，即时间、地域、对象、事项四个维度的效力。正是在区分法律效力的内部效力与外部效力的二元基础上，有学者用法哲学的言语把法律效力刻画成是法律从规范的静态存在走向实践的动态存在的内在根据。在这个意义上，指导性案例的法律效力是指内含于指导性案例之中的、对类似案例发挥指导作用的能力。

　　词汇学上的效力与法理学上的法律效力差异明显，主要体现在前者重在“效”上，“效”即“有利作用”，而后者重在“力”上，“力”即“约束力” “强制力”和“能力”。如果将“效力”做全面、均衡的解释，则其应指具有有利作用的约束力或者能力， 即“法律效力”应指法律具有有利作用的约束力或者能力。效力与法律效力之间系一般与特殊的关系，效力为一般概念，法律效力为特殊概念，是效力在法律领域的应用。

　　本文之所以在开篇研究效力与法律效力，其一是为下文研究考察指导性案例的法律效力奠定法理学基础，提供分析工具；其二是效力与法律效力的二元界分为考察和分析案例指导制度建构前案例指导实践的作用提供分析框架。

　　二、 指导性案例法律效力之争议

　　自2005年10月26日《改革纲要》提出“建立和完善案例指导制度”至2010年11月26日《案例指导规定》施行前，学界研究的重点是指导性案例的指导效力。在指导效力的概念之下，有几种不同的观点：一种观点主张指导性案例具有事实上的约束力；另一种观点认为指导性案例具有司法解释的效力；还有一种观点认为应当建立中国的判例制度。

　　在《案例指导规定》施行之后，指导性案例法律效力问题成为学界关注的焦点，研究成果纷呈，研究的广度和深度也令人振奋。这一时期指导性案例法律效力的研究有两个突出的特点：一是将指导性案例的效力与法源或法律渊源相关联；二是采用新的分析工具进行证立。第一个特点就是将指导性案例的法律效力转化为法源问题，即指导性案例是否为我国的法源？在这一概念之下，有三种不同主张：一是“正当法源说”或者“权威性依据说”；二是“准权威性依据说”；三是“事实上的法源说”。第二个特点的代表是雷磊博士采用“法源的双层构造理论”证立了指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。同时，指导性案例的分量低于制定法与司法解释，并受诸多现实和制度因素的影响。泮伟江博士运用“认知理解”和“政策工具”作为分析工具，证立了指导性案例具有天然正当的法源地位。

　　以上关于指导性案例法律效力的争议都未严格将效力与法律效力的区分作为标准。“事实上的拘束力”是“效力”意义上的意旨，还是“法律效力”上的意含？《改革纲要》只是提出要建立和完善案例指导制度，但未制定《案例指导规定》，也没有发布指导性案例，何谈指导性案例的法律效力？在这个意义上，所谓指导性案例具有“事实上的拘束力”自然不是法律效力意义上的，而是效力意义上的意旨，即指导性案例不是从事实之中产生的效力，而是指其在“在事实上有拘束力”。“指导性案例具有司法解释的效力”是将指导性案例的效力类比于司法解释的效力。司法解释的效力源自全国人大常委会的授权，是有法律效力的。由此反推，指导性案例亦应具有法律效力。但是，自2005年10月26日《改革纲要》提出“建立和完善案例指导制度”至2010年11月26日《案例指导规定》施行前这一阶段，还没有关于指导性案例法律效力的专门规范，因此此种言说是建立在混淆效力与法律效力，将效力混同于法律效力的错误逻辑基础之上的。至于建立中国的判例制度并由此制度赋予指导性案例以法律效力的主张属于立法论，在未有制度设计的背景下，按照效力与法律效力之界分的二元观点，此种观点可以归入效力的意旨范畴。

　　“正当法源说”或者“权威性依据说”是说指导性案例具有如法律般的法律效力，该观点当然是在法律效力层面的意含。但是，众所周知，关于指导性案例之效力并无法律上的依据，并非我国法源的种类，也非权威性依据。规定指导性案例效力的《案例指导规定》不是司法解释，而仅是最高人民法院的司法文件。司法文件不是司法解释，不具有法律效力，不能直接引用，也不能与法律、行政法规等并列作为裁判依据，但可以在说理部分引用作为说理依据。

　　“准法源说”介于效力与法律效力之间，既有效力的意义（即有事实上的约束力），也有法律效力的意义（即规范的意义）。这种观点既关照若将指导性案例定位于事实上的拘束力，则导致指导性案例成为多此一举，又关照若将其定位于权威性的依据，则会有突破我国以立法为中心的成文法制度底线的风险。

　　三、 判例与案例之效力

　　众所周知，英美法属于判例法。在英国，一般情况下，判例“仅是指法院做出的与手头待决案件在法律上有显著的可类比性的先前判决”。其中，同类性质上级法院的先前判决，除非在事实或法律的某个显著点上有区分，皆为必须遵循的约束性判例，其他的先前判决则是说服性判例。在严格意义上，判例“仅仅指有约束力的相关案件或者判决中具有实质约束力的那部分内容”。在美国纽约州，判例一词有多种用法，但在最为严格的意义上则是指同一司法辖区内上级法院和同个上诉法院有约束力的判决。法院通常赋予这些判例以决定性的权威价值，尤其是在诸如合同、侵权和财产这样一些普通法领域，更是如此。

　　上述判例的定义中已隐含着其有约束力的根据。据学者的考察，司法判例约束力基本上源于统一司法管辖权制度和法院的审级制度。上级法院的司法判例对下级法院的后续裁判构成法律上正式的或者强制性的约束力，这并非基于其是上级法院的司法裁判，而是基于上下级之间的审级构造，即上级法院对下级法院具有司法监督权，可以直接改判与上级法院相冲突的判决，以维护其司法判例的权威。因此，英美国家的判例法是法律渊源，也就是法定依据。

　　从大陆法系的历史和当代司法实践观察，参考和援引先例的情况普遍存在于德法这样的欧陆国家。正如一位现代法国学者所言：“在一个法典化的体系中，司法判决的权威性可以概括为两个方面：其一，在理论上，司法判决不是法律渊源；其二，在实践中，情况绝非如此。事实上，先例就是一种法律渊源。”在德国，一系列相关联的案例构成有约束力的法律，并且被当作习惯法看待。一位美国学者在比较大陆法系国家法院与美国法院对待判例的态度后指出：“.（大陆法系国家的）法官的活动受判例的影响，判决案件也常常参考案例。不管革命思想对判例的作用如何评价，在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。”

　　对于这种现象，自然生发原理做出了有力解释：司法判例是先前的既定判决，作为类型化司法裁判活动的结果，其对后来的判决，出于人们的因循、模仿、跟从而为的原因，会具有自然而然的、事实意义上的影响力；基于事物生存竞优、主体理性选择的道理，在后裁判者会自觉自愿地关注那些有职业声望的同行的裁判，倾心于那些内在质地良好的判例。这是社会领域的自然现象，也是司法裁判领域的必然现象。

　　在2005年10月26的《改革纲要》提出“建立和完善案例指导制度”之前，最高人民法院早已把案件指导作为上级法院指导下级法院审判活动的重要手段，在审判实践中发挥了重要作用。例如，1953年的五六月份，最高人民法院就曾总结各地审判实践中的典型案例；鉴于当时成文法不完备的状况，1956年召开的全国司法审判工作会议明确提出：“要注意编纂典型案例，经审定后发给各级法院比照援引。”党的十一届三中全会以后，随着《民法通则》和《民事诉讼法》等重要法律相继施行，最高人民法院在调查研究的基础上，针对审判工作中出现的适用法律问题，通过下发典型案例指导全国法院的审判工作。据统计，1983—1988年，最高人民法院先后以正式文件的形式发布了293个案例，其中就包括“对审判一些在改革开放中新出现的民事、经济案件提供范例”。

　　1985年向海内外公开发行的《最高人民法院公报》 （下称《公报》.）问世，其中发布的案例是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案例中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。这些案例具有典型性、真实性、公正性和权威性等特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。《公报》发布的典型案例已成为全国各级法院审理同类型案件的重要参考或借鉴的依据。

　　以此为契机，最高人民法院的案例指导工作也进入了一个新的发展阶段。自2014年4月30日起建立人民法院案例月度发布制度。根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》 （下称《规定》）第2条第1款的规定，最高人民法院在互联网设立中国裁判文书网，统一公布各级人民法院的生效裁判文书。最高人民法院所属各庭室通过连续出版物等多种载体发布指导案例，用以指导全国的审判和执行工作。据不完全统计，最高人民法院的连续出版物主要有刑事审判第一庭至第五庭主办的《刑事审判参考》、民事审判第一庭编的《民事审判指导与参考》、民事审判第二庭编的《商事审判指导》、民事审判第三庭编的《知识产权审判指导》、民事审判第四庭编的《涉外商事海事审判指导》、行政审判庭编的《行政执法与行政审判》、立案庭编的《立案工作指导》、审判监督庭编的《审判监督指导》、执行工作办公室编的《执行工作指导》和研究室编的《司法研究与指导》等10种。《最高人民法院关于加强应用法学研究的通知》 （2005年5月31日法〔2005〕64号）中就做好《人民法院案例选》的编辑出版工作指出：《人民法院案例选》是最高人民法院中国应用法学研究所编写的具有较高研究水平的案例丛书。《人民法院案例选》自1992年下半年由人民法院出版社出版发行以来，已成为我国改革开放以来出版时间最长、出版册数最多、影响最为广泛的案例著作，也是构建我国指导性案例的重要平台。此外，最高人民法院在其主管的《人民司法》和《人民法院报》上也登载案例。

　　自2005年10月26日的《改革纲要》提出“建立和完善案例指导制度”之后，我国的案例指导实践与案例指导制度齐头并进，且其数量及规模均大大超过后者。此种现象被学者归纳为案例的自发性运用。

　　上述事实充分说明：案例指导作为一种法律现象，在我国的存在和发展早已是不以人的意志为转移的客观事实，案例指导工作在当前也不再是一个理论层面上能否做的认识问题，而是必须做以及如何做得更好的实践性问题。

　　长达50余年的案例指导实践充分表明：司法案例有巨大的供给需求，案例之中隐含的规则和法理为此后的裁判提供了司法规则，成为司法解释功能的有益补充。同时也为判例的自然生发原理家族提供了新成员，这不仅是判例具有影响力或效力的根据，也是我国司法案例对司法实践具有指导效力的原理。诚如有学者所言：所谓的英国经验主义传统、保守主义文化基础等，作为社会生活现象其实并不独为英国人所有。在很大程度上说，任何人类活动都是有经验和因循的，也是理性的，只是在英国人那里表现得更为显著而已。由此推断，案例指导司法实践的做法不仅不会因案例指导制度的构建而停止，反而会持续不断地发挥作用。

　　四、 指导性案例实证的法律效力

　　据学者考察，司法判例制度化的途径有两种：一是惯习；二是创制。惯习是指在一定的制度背影和框架下，基于各种约束条件在人们的行动上表现出来的惯习。英美法上的判例，以及大陆法上的绝大多数判例，都以司法惯习的方式存在，我国案例指导的司法实践也是司法惯习的结果（从司法案例的自然生发原理可以有逻辑性地导出这个结论）。创制是指通过制定专门的规范性文件或者通过专项的法律规定进行明确的制度创设。典型的如《德国联邦宪法法院法》第31条的规定，其中第1款规定：“联邦宪法法院的所有判决对联邦和州的所有宪法机构、所有法院和政府机关具有约束力”；第2款规定：“在一些案件尤其是宪法法院宣布法律规则无效的案件中，宪法法院的判决具有制定法的效力，它们被公布在《联邦制定法登记》上，对全体公民都有约束力。”

　　《案例指导规定》明确界定了指导性案例，赋予指导性案例以“应当参照”的效力。该规定的出台标志着案例指导制度化的开始，也是指导性案例具有法律效力的起点。如果说此前的司法案例仅具有事实上的效力，那么随着《案例指导规定》的实施，指导性案例具备了法律效力。但从比较法上看，最高人民法院通过自己制定的规范性文件创制指导性案例并赋予其“应当参照”的效力，这种做法很少，甚至绝无仅有。

　　至于如何解读指导性案例“应当参照”的效力，前文已经交代。在笔者看来，指导性案例的“权威依据说”缺乏最基本的法律规定的前提，在我国没有制度前提。若将其定位于“事实上的拘束力”，则与案例指导的制度化目的相悖。因为，案例指导制度化的主要意义是规范化，是就事物的设定和运作所做的规范性安排，是在事物中注入规范性的因素，结果就是赋予指导性案例以规范效力，即法律效力。而“事实上的拘束力”是司法案例按照自然生发原理所当然具备的，若其在规范化后仍具有事实上的拘束力，则不是多此一举又是什么呢？

　　“准法源说”介于效力与法律效力之间，既有效力的意义（有事实上的约束力），也有法律效力的意义（有规范的意义）。这种观点认为：若将指导性案例定位于事实上的拘束力，则导致指导性案例成为多此一举；若定位于权威性的依据，则会突破我国以立法为中心的成文法制度底线。这种理论言说尽管逻辑严密、符合中国的制度背景和司法实践，但是由于过分重视案例指导制度与现有制度的衔接，以及过度夸大对司法实践的作用，而错失或者遮蔽了案例指导制度系司法改革产物的背景。指导性案例在司法实践中的命运给这种理论当头一棒。

　　据北大法律信息网统计分析，截至 2017年12月31日，最高人民法院共发布17批92例指导性案例，其中已被援引的指导性案例有60例，约占65％。从援引的方式上来看，包括明示援引、隐性援引及评析援引。明示援引是指法官做出裁判时明确援引了指导性案例进行说理，主要包括法官主动援引和被动援引两种情形。前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即在检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导性案例时，法官在裁判理由中对此做了回应。明示援引共涉及案件580例，占比约37％，包括法官主动援引的401例和被动援引的179例。隐性援引是指在审判过程中，在检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判时，法官对此在裁判理由部分未明确做出回应，但是其裁判结果与指导性案例的精神是一致的情况。隐性援引共涉及案件980例，占比约62％。评析援引是指裁判文书正文中并未提及指导性案例，但是在该案例后所附的专家点评、评析、补评及典型意义等中提到指导性案例的情况。法官评析援引共涉及案件11例，占比不到1％，包括3例发布前的案例评析援引和8例发布后的案例评析援引。

　　上述大数据分析结果表明：指导性案例的“准法源说”没有得到司法实践的肯定和支持。导致司法实践与规范表达背反的主要原因是指导性案例效力规定不明。

　　五、 指导性案例应然的法律效力

　　德国著名的法哲学大师古斯塔夫·拉德布鲁赫曾说过“能产生实质作用的，才是有效的”。将这句话反过来表述即“没有产生实质作用的，是无效的”。套用这句话，指导性案例在司法实践中没有发挥其应有的作用，说明指导性案例指导作用已失效，而其原因首推指导性案例的法律效力规定不明。四川省高级人民法院和四川大学联合课题组的问卷调查显示：法官中认为指导性案例具有“法律上约束力” 的占26.26％，认为具有“事实上拘束力”的占40.45％，认为用于判断优势证据的占16.24％，认为应当没有约束力的占15％。关于是否在裁判文书中引用指导性案例的问卷调查显示：认为应当引用的法官有234名，占17.12％；认为视个案情况而定的法官有524名，占38.33％；认为不引用的法官有559名，占40.89％；认为不清楚的法官有50名，占3.66％。两个问卷调查尽管不能直接画等号，但是两者之间存在一定的关联性。例如，持指导性案例具有“法律上约束力”观点的前者，与认为应当引用指导性案例的后者在人数和比例上大致相当，正因为后者认为指导性案例具有法律上的约束力，其当然在裁判案件中加以引用。同理，前者的“事实上拘束力”有无与后者的认为视情况而定是否引用的人数和比例也大致相当。

　　行文至此，指导性案例的指导作用未得以发挥的症结是对其法律效力的定位存在问题。发现问题是解决问题的前提，解决发现的问题是为了实现指导性案例的指导效力，实现“同案同判”。解决的路径大致有两种：一是立法论；二是解释论。

　　先看立法论。指导性案例“应当参照”的法律效力是通过规范性文件《案例指导规定》予以规范的，最高法院可以修改该规范性文件，将“应当参照”含义予以明确。建议参照司法解释的表述将其修改为“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时作为裁判依据，应当在司法文书中援引。”如此修改的理由同解释论的理由，在此不再重复。

　　再看解释论。若不考虑立法论的解决路径，则应考虑解释论的解决方法。对“应当参照”进行解释而产生的“事实拘束力说” “准权威依据说”在司法实践中已经失效或者失灵。在此情形下，须寻找一条新的解释路径，为指导性案例效力的恢复提供源泉。

　　这条新的解释路径就是把其解释为“案例解释”，并赋予其司法解释的效力，主要理由包括：

　　（1） 指导性案例由八个要素构成，其中最重要的是裁判要点。裁判要点是法院在裁判具体案件的过程中，通过解释和适用法律，对于法律适用规则、裁判方法、司法理念或者方法等问题，做出的创新性判断及其解决方案。它是对整个指导性案例要点的概要表述，是指导性案例的核心和精华部分。裁判要点的概括既不能过于抽象、漫无边际，也不能过于具体、就案论案，否则难以值得类似案件参照，因此类似案件参照指导性案例其实就是参照指导性案例的裁判要点，或者说指导性案例中对类似案例有指导效力或作用的是裁判要点。案例指导制度作为裁判规则的创设机制，指导性案例就是裁判规则的载体，裁判要点就是裁判规则的体现。这些裁判要点具备适用条件、具体行为模式和相应法律后果等规范逻辑要素，是典型的裁判规则。例如，最高人民法院1号指导案例：上海中原物业顾问有限公司诉陶某某居间合同纠纷案的裁判要点是“房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。”其中，“房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效”为适用条件（跳单条款），“当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息”为具体行为模式（非跳单行为），上述行为“不构成违约责任”为法律后果。这样的规则与抽象性或者规范性司法解释完全相同，因此尽管两者提供裁判规则的路径等不同，但是两者所提供的裁判规则完全相同，完全可以归为一类。

　　（2） 指导性案例八大构成要素之一为相关法条。如最高人民法院1号指导性案例涉及的法条是《中华人民共和国合同法》第424条，即“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。正如前文所言，裁判要点是法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念或者方法等方面问题，做出的创新性判断及其解决方案。可见，裁判要点就是对法律适用的解释，是对法条的细化。这与“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。规范性司法解释授权以及“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院做出司法解释”自身的规范性司法解释授权完全相同。

　　（3） 最高人民法院24号指导性案例应用频次最高，达399次。该案例的案由是“机动车交通事故责任纠纷案”，裁判要点是“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。大数据统计表明：该裁判要点在司法实践中还常被法官或当事人应用于案由为“医疗损害责任纠纷” “财产损害赔偿纠纷” “财产保险合同纠纷”和“生命权、健康权、身体权纠纷”等的类似案件中。据此说明：指导性案例的裁判规则具有普适性效力。此与规范性司法解释的规范适用具有普遍的一脉相承性。

　　（4） 最高人民法院案例指导制度的主事者公开支持该主张。最高人民法院胡云腾认为：“指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定的，其裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验和裁判规则，可以视为与司法解释具有相似的效力。因此，在司法实践中，指导性案例的裁判要点既可以作为说理的依据引用，也可以作为裁判的依据引用。”指导性案例的裁判要点像司法解释一样可以在裁判文书中引用，引用的顺序可以在法律、行政法规和司法解释之后。比如，某人民法院在审结一起国家工作人员受贿案件时，其裁判文书在引用刑法和司法解释相关条文后，认为有必要参照3号指导性案例的，就可以这样表述：“依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，参照最高人民法院3号指导性案例，判决如下……”

　　六、 余论

　　既往对案例指导制度的研究过分偏重其与英美法系和大陆法系判例法的差异性，而忽视或者偏废其与二者判例的同质性。前者的主要表现是：强调我国案例指导制度的中国特色、中国元素，认为我国的指导性案例不同于英美法系与大陆法系上的判例。后者的主要表现是：把英美法系和大陆法系的判例当作比较对象时，目的只是存异，而不是求同。

　　判例的历史是一面镜子，可以为我国的指导性案例提供借鉴；判例的历史是一个座标，为我国的指导性案例提供对照。只有求同，才能存异。求同即意味着无论是英美法系和大陆法系的判例，还是我国的指导性案例，都有同质性。一位美国学者对我国的案例指导制度以及当时已发布的56个指导性案例做了介绍和分析，将指导性案例与英美法系和大陆法系的判例进行了对比和分析，认为中国的指导性案例更接近于大陆法系。但普通法仍能为指导性案例提供借鉴，因为判例法的推理方法与指导性案例的类比方法相似，表现为在促进法律适用的统一性和可预测性方面，判例法与指导性案例的宗旨是相同的；在填补法律模糊性和空白方面，判例法与指导性案例具有相似的功能。在效力方面，基于司法判例的自然生发原理，司法判例对在后的司法裁判具有约束力和说服力。据此，我国的指导性案例即使不规范其约束力，其自然也当然具有约束力或影响力，并不以法律或者规范性文件的规范而受到影响。正因为如此，有学者明言：“如果一味地凭靠权利意志，必然造成制度化过程的消极后果，致使司法判例固有作用的发挥受到减损。”斯言极是。