内容提要权利入宪保护潮流的产生有经济层面、权利意识等方面的原因，对促进依法治国战略的实施有积极作用，但宪法保护权利不应泛化。探究宪法的起源可以看出，宪法产生于控权的需要，通过控权实现保权的功能。宪法作为根本大法，其修正有严格的程序和鲜明的时代背景，过多主张通过修宪来保护公民权利既不利于维护宪法的权威，也有损宪法功能的发挥。鉴于宪法的性质、立法技术等原因，公民的权利不宜过多地入宪保护。

　　关键词权利入宪.以法治国.控权

　　改革开放40多年来，我国在各方面都取得了巨大的成就，综合国力不断增强，国际地位不断提高，人们的物质、文化生活水平也在不断提高。经济基础决定上层建筑，随着我国经济的持续发展，加之依法治国战略的实行，公民的权利意识逐渐增强，对各种权利要求得到法律保护、救济的呼声日渐高涨。国内许多学者、专家也纷纷撰写文章、专著，以一个法律人的责任感，对公民的各种权利进行理论上的深度分析，呼吁国家通过法律予以保护。这是可喜的现象，表明我国公民的法治理念正在提升，“权利本位”的社会正在形成。然而，在这一可喜现象的背后也隐藏着令人深为担忧的趋势，那就是权利入宪保护的泛化。这一泛化潮流让人不得不质疑保护权利的方式、方向是否正确，很多学者在谈及某种权利的保护时，动辄就要求把此种权利写入宪法。“于是乎，宪法成了一个‘百宝箱’，什么崇高的、正确的、神圣的东西都往里装。”但当人们冷静下来仔细思考时，才发现不应如此。

　　一、 从宪法的控权本质来看

　　宪法产生于控权的需要。自人类有国家以来，国家机关与公民一直是国家政治生活中的一对矛盾统一体。公民权利与国家权力孰为第一位，如何处理二者关系始终是宪政的实质。约翰.·.洛克在《政府论》中认为：“自然理性告诉人们通过契约（宪法）组建国家，国家权力来自人们授予的自然权利，人们失去了一部分自然自由而得到了社会自由；国家权力是一种必要的恶，立法权、执行权和对外权要分开行使，相互制衡，使之不能侵犯公民权利。” “权力只有来自权利才具有合法性，人们之所以让渡部分权利给国家，是为了更好地实现自己的权利而不是要失去它。”因此，公民权利不是国家的恩赐，而是国家权力存在的合法依据，国家权力行使的最终目的应该是而且也只能是公民权利的实现。

　　综观世界宪政运动，宪法的产生源于控权的需要。在封建社会，君主的统治权虽然也要考虑人民的利益，但这只是一种恩赐，而不是义务。随着资本主义市场经济的发展，资产阶级为摆脱封建专制的压迫和束缚，不断掀起反对专制，争取民主、自由及平等的斗争，最后产生了旨在维护公民平等自由权利，限制和防范国家权力的高于一切权威的法律—宪法。因此，宪法从一开始便是为控制权力而产生和发展的。

　　二、 宪法通过控权来实现保权

　　在社会分化为普通民众（民间社会）与国家公共权力部门两部分后，社会利益资源便需要在这两者之间做出分配。国家公共权力部门由于其管理职能的需要，需拥有和支配相应的利益资源，但其能够支配的利益资源份额应同其职能活动相当，以能满足其职能需要为限。太少不足以支撑其正常职能活动，过多则减损民众被分配的份额，损害民众的利益。这犹如一个蛋糕，在首先对其一分为二时，如果左边切得多，右边就少了。

　　权力是一把双刃剑，基于人性的弱点，以及权力的自由裁量，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们一直到遇有界限的地方才休止。”

　　国家权力具有天然地演变为特权的本性，而在国家权力与公民权利这对基本矛盾中，一方权力的扩张必然意味着对方权利的缩小。国家权力的性质决定了必须对其范围、行使的程序等进行限制与监督，既要发挥国家权力对公民权利的保障作用，又要防止“国家权力一旦形成就极易反过来控制公民权利甚至奴役公民本身，使公民同国家机关及其官员之间政治上的主仆关系在现实生活中换位。”人类发明了化解这一矛盾的方法，即制定并实施宪法。通过发挥宪法的控权功能来实现保障公民权利的目的，而不是一味地将各项权利塞进宪法中。换句话说，宪法是限制国家权力、保障公民基本权利的国家根本法。

　　三、 公民权利入宪的疑虑—以美国宪法为例

　　既然宪法的本质在于控权，是通过控制国家权力来实现保护公民权利的目的，那么将公民各项权利入宪的主张就缺乏理论上的支撑。事实上，比起二百余年前诞生的美国宪法，我国1982年的宪法吸收了人类政治文明持续发展积累的诸多成果，对公民的实体权利做了较为全面的规定。宪法内容已经比较翔实，以至于“现行宪法的主要问题恐怕不在于规定得太少，而在于规定得太多”。因此，就公民实体权利的列举而言，美国宪法的“权利法案”与我国宪法相比甚至可以说是过于简陋。然而，美国宪法却是人们公认的较好的宪法之一，其发挥保护公民权利的作用和超强的稳定性都首屈一指。

　　那么，当年美国的制宪者为什么疏于对公民权利做详细规定呢？让我们回顾一下美国的制宪过程：1787年费城制宪会议上，弗吉尼亚州的代表乔治.·.梅森提出，宪法中应列入保障公民基本权利的“权利法案”，但却遭到绝大多数制宪代表的反对，该建议在提交表决时，竟以10.：.0的结果被制宪会议否决。这一投票结果是如此压倒性地一致反对将公民权利载入宪法，仅仅是这个结果就足以引人深思。我们当然不能菲薄当年制宪者们的自由和民主思想，因为他们是刚刚经历了一番反抗专制和压迫的风雨洗礼的人，是打碎专制枷锁向往自由的人，他们之所以反对以公民权利入宪，想必有充足的理由。也就是说，在他们的思想之中，有股忧思的潜流，那就是如果没有立法技术上的支持，徒然以宪法笼统地规定公民权利，反而达不到保障公民权利的结果。

　　借鉴美国开国先人的顾虑，结合我国的现实情况，笔者不赞成将公民权利写入宪法，理由如下：

　　（1） 在宪法中规定公民权利面临着无法克服的立法技术难题。理解这个问题，似乎又要回到宪法的根本目的上，这就是宪法应该规定什么？或者说，宪法的基本内容是什么？宪法是限权之法，美国宪法是人类历史上第一部明文限制政府权力的法典，有限政府是公民自由的前提。权力之恶是较为普遍的人类感受，早在我国古代就有“苛政猛于虎”的感喟。然而，如何纾解权力之恶，始终是一道难解的政治题目。宪法作为精心设计的应对方案，其基本内容主要是针对权力的具体设置和规范，而不是直接体现公民权利的宣言书。即使要在宪法中直接规定公民的各项权利，在技术上也是不可行的。因为，公民权利是源，国家权力是流，从量的方面说，公民权利是无限的，国家权力是有限的。公民权利是一个开放的、不断发展的体系，从权利的历史发展来看，权利的清单一直在不断扩充。在近代宪法所列举的公民权利中，多为财产权、人身权这样的自由权；到了1919年魏玛宪法以后，各国的宪法文本中开始大量出现社会经济权利；在二战后，战争的教训让人们普遍认识到了公民基本权利在社会生活中的重要价值，从而将尊重人权、追求和平的价值观提升到前所未有的高度。二战后形成的宪法文本中关于公民权利的规定得到进一步扩大，体系更加庞大。因此，社会现实需要的变化促使公民权利向前发展。正如英国学者詹宁斯教授指出的：“ 这些权利（指公民权利）的确切内容取决于舆论和社会的结合状况。若宗教之间是易于冲突的，则需要保护那些信仰不为多数人接受的宗教的人。若教育是通向完美生活的途径，则免费教育也许会成为一种义务。如果生产资料不能平等地分配，那么生存权就可能成为最迫切的要求而被提出。”

　　正是在此意义上，对有限的国家权力做出规定是可能的，而对无限的公民权利做出规定是困难的，也是缺乏可行性的。特别是对公民的各种实体权利而言，宪法不可能做到罗列无遗、面面俱到，而如果遗漏或疏忽某项公民权利，就是对宪法精神的极大伤害。

　　（2） 由于在立法技术上无法克服对公民实体权利规定的不周延性，势必容易让人们形成对宪法的误解和错觉。

　　正如笔者前文所述，有些人会错误地认为，只有宪法规定的权利公民才能享有，而宪法没有规定的，即使不能说公民就不能享有，最起码似乎说起来不理直气壮，因为宪法上没有，或者说没有宪法依据—这也是权利入宪潮流泛化的原因。这种观念如此普遍，以至于一般公民持如是观，国家机关乃至很多法官、学者也如此认为。我们在现实中经常可以看到这样的事例：一些法官常常以某项公民权利无宪法、法律依据而拒绝当事人的维权请求。这一误解的最好例子是公民迁徙权，我国1982年的宪法对此未像前几部宪法那样做出规定，于是有人惊呼，宪法取消了公民的这项基本权利。这些人似乎认为，公民权利只是宪法赋予的，予夺在于宪法。殊不知，宪法只是确认公民权利，而既不能增添也不能减少公民权利。正如英国著名宪法学家戴雪认为的，英国宪法不是个人权利的渊源，而是个人权利与自由的结果。这一点实际上是对“天赋人权”理论的运用，就是说，个人权利是人生而有之的，不管宪法是否规定，它都是存在的，是一种应有权利；而宪法是公民与国家签订的一种契约，从这个意义上讲，宪法则是个人权利与自由的结果。宪法是也只能是对国家权力做加减乘除，一部宪法如果能够随意克扣公民权利，那也就不能称为宪法了。因此，我国1982年的宪法未对公民迁徙权做出规定，并不能得出取消了这项权利的结论。在逻辑上做这样一番推论固然成立，但是普通的公民往往会产生有悖于逻辑的错误观点。这种错觉和误解是与“法无禁止即自由”格格不入的，因为任何宪法都不可能囊括所有公民权利。

　　（3） 宪法既然已经对国家权力做出规定，为其划定了范围，那么宪法再去规定各种公民权利就是多此一举，有重复累赘之嫌，因为“权力行止之处即是权利”，权力边界之外就是公民权利的领地。根据人民民主原则，人民通过选举程序将权利转让给政府，宪法在对这些经由人民转让的权利一一做出明确列举后，就成为人民授权政府的权力清单，实际上也是一个明白宣示：宪法所未授予政府的权力，即剩余权力，皆为人民所保留。