无处安放的爱——在家事审判实践中对隔代探望权保护的若干思考

摘要：随着我国社会生活,特别是家庭结构的深刻变化，离婚率、留守儿童、失独家庭逐年上升，隔代探望权的问题会越发凸显,隔代探望纠纷也必然会成为司法实践中不可回避的问题。但目前我国对此并没有明确的法律规定。本文从保护隔代探望权的原因、实践中的困境以及隔代探望权的确立做出了详细陈述。

　　一、保护隔代探望权的原因

　　在我国，探望权一般被界定为指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。而隔代探望权将探望的主体扩大至（外）祖父母。为什么要保护隔代探望权，笔者认为首先应当考虑子女最大利益原则、法律逻辑，同时结合我国隔代抚养的现状以及国情。

　　（一）子女最大利益原则。探望权制度是涉及儿童利益的重要制度，在当今世界上，许多国家在适用隔代探望权时以此项原则作为重要考量标准。美国《州际儿童探视法》中规定，坚持子女最大利益原则，通过制定法的形式赋予了祖父母的探视权。德国在《民法典》以子女利益本位为前提，规定了（外）祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利。《澳大利亚家庭法》第64条也规定:“在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中，法院应首先考虑子女的福利。”其实，在我国法律和审判实践中亦体现了在对与子女最大利益原则的保护。例如，《继承法》中关于“遗腹子”（即胎儿）的继承份额预留制度；在离婚案件中，对于需要哺乳照顾的两周岁以内的婴幼儿，一般判决由母亲抚养的情形居多，对于 10 岁以上的儿童，征询其自己的意见等等。

　　对于未成年的儿童健康成长来说，家庭的稳定性、完整性至关重要。如果之前儿童主要与（外）祖父母一起生活，感情甚或超越父母，当发生重大变故时，父或母一方丧失监护能力或死亡，作为不直接抚养儿童一方父或母的父母，即（外）祖父母，应当以有利于未成年人成长、子女最大利益原则为基础， 可以代位行使探望权。  

　　（二）法律逻辑一致。探望权是亲权的一种具体表现形式，涵盖探望、联系、会面、交往、短期共同生活等内容。从民事权利体系的角度来讲，父、母以及（外）祖父、母的探望权都属于身份权的范畴。父母的探望权具有基础性地位，直接来源于父母与子女之间的身份关系，属于亲权。（外）祖父母的探望权属于亲属权的范畴，亲属权派生于、依附于亲权，同时亦是对亲权的有益补充，特别是在亲权不行使或无法行使时，亲属权的作用尤为重要。例如，我国《婚姻法》第 28 条规定，在父母已经死亡或父母无力抚养的情况下，有负担能力的祖父母、外祖父母对未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务；再例如，我国《继承法》第 11 条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。此条法律赋予（外）孙子女在父或母先于（外）祖父母死亡情形下有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利。根据上述条文可见，当未成年人的父母死亡或丧失抚养能力，是打通（外）祖父母与孙子女与（外）孙子女权利义务通道。基于上述法律逻辑，当父母丧失监护能力或死亡后，（外）祖父母代替丧失监护能力或死亡的子女行使探望权于法于理并不相悖。

　　（三）家事案件的特点和当代国情的影响。家事审判的伦理性决定了其必须接受风俗和伦理等公众观念的支撑。自古在中国的文学作品中对于家庭幸福的描述就是“四世同堂、天伦之乐、含饴弄孙”等等。中国式的家庭传统决定了（外）祖父母对于（外）孙子女，本身就有难以割舍的亲情。如果无视这种公众心理需求，割裂了这种亲情之间的风俗、伦理的纽带，必然让人们难以接受。

　　另一方面，再加之近三十年来，我国推行计划生育政策，有效的控制了人口过快增长，为中国的前行减少了人口爆炸的风险。与之同时，独生子女的情况越来越普遍，但是一旦发生意外，对于丧失生育能力的 “失独老人”来说，孙辈成为最为重要的精神寄托。而且现代生活中，中青年人的工作压力同样使得老年人在子女抚养方面发挥了很大的作用，(外)祖父母照料(外)孙子女日常生活的情况越来越普遍，他们之间已经建立起一种实质性依赖关系，虽然不能代替亲生父母，但实际履行着照看（外）孙子女的职责，此种情形下以父母单方面来否决隔代探望权，则未免不公，并且不符合现代家事立法的精神。对于此情形下的儿童来说，这种“隔代情”在(外)孙子女的成长中也越来越重要，祖孙感情在某种程度上甚至会超越母子、父子情，当父母一方丧失监护能力或死亡时，保持（外）祖父母和孩子之间的联系，可减轻因家庭不完整给未成年子女带来的不利影响，抚平心里创伤，利于子女利益最大化，保障他们健康成长。随着家庭结构在当代的变化，在独生子女、失独老人、农村留守儿童等社会系列问题之下，应当考虑老年人和儿童的合法权益和他们所处的社会处境。

　　二、实践中的困境

　　随着对隔代探望权的需求度越来越高，其中不乏产生争议诉至法院的情形。

　　［案例 1］： 全国首例跨国隔代探望权”案，原告丁某夫妇系小文的祖父母。小文父母离婚后跟随其父生活，但实际由丁某抚养。变更由其母白某抚养。然而，白某却不允许小文与其祖父母联系。丁某夫妇无奈之下诉至法院，要求行使探望权。法院审理认为，保护了丁某夫妇的的探望权。［案例 2］“江苏首例隔代探孙权”案：徐某夫妇的独生子小徐与倪某结婚。婚后小徐却意外身亡。但倪某已怀孕并产下一名男婴，后倪某拒绝老人的“探孙权”。无奈之下老人将倪某告上法庭，法院作出判决支持了徐某夫妇的探望权。［案例 3］（张某夫妇案）：小张系张某夫妇的儿子，其与王某结婚后育有一子。后小张死亡，孩子由其母抚养，且不允许张某夫妇探望孙子。无奈之下张某将王某诉至法院。法院审理认为，孙子年龄尚小，强行探望会影响孩子成长，未支持张某夫妇的探望权。

　　上述是关注都较高的三个真实的案例，由此可见在司法实践中对于隔代探望权的认识存在较大的差异。我国的《婚姻法》第38条对基于亲权产生的探望权给予了确认，但对亲权所派生的亲属权范畴内的探望权却没有做出规定。这种立法的空白使得特殊情形下亲权缺失后，亲属权难以实现。在行为规范的层面，根本人们无法从现行法律规定中直接得知（外）祖父母是否享有探望外孙子女的权利，在裁判规范的层面，亦没有明确、统一的规则指引法官判断(外)祖父母的隔代探望权。仅靠法院引入公序良俗、 公共道德、法律精神文化传统以及法官的自由裁量权来解释隔代探望权的合理性，具有很大的不确定性，使得隔代探望问题的审判实践难以形成统一的裁判规则，甚至出现“同案不同判”的现象。

　　三、隔代探望权制度的确立与限制。

　　隔代探望权争议日益成为较为普遍性的问题。我们如何在司法实践中实现隔代探望权的保护，笔者认为，隔代探望基于子女最大利益原则、法律逻辑、社会背景等角度考虑，应当作为一种相对独立的权利样态予以承认和尊重。但绝非是祖父母、外祖父母随意行使权利的令牌，隔代探望权的主张往往与直接抚养子女的父或母一方在生活安宁权上存在权利冲突，故而对隔代探望权而言不能作绝对化的理解，如何确立和限制隔代探望权，笔者认为可从以下几个方面着手：

　　（一）隔代探望权的行使仅限“代位型和代为型”。1．代位型。即父母一方死亡，（外）祖父母主张探望（外）孙子孙的情形，此种情形下是基于血缘关系的代位。夫妻一方死亡后，对子女的探望权主张由于主体不存在而丧失，死者的父母要求行使隔代探望权，实际上是代位行使已故子女的探望权，在法理上具备正当性。2.代为性。即在夫妻离婚后，不抚养子女的一方由于客观上的原因无法行使探望权，由（外）祖父母代为行使探望权。例如患有重病成为无民事行为能力人或被判处重刑无法行使探望权。在此种情形下当客观不能行使探望权的事由消除后，（外）祖父母的隔代探望权自然终止。

　　（二）隔代探望权的行使应尊重子女意愿和保障生活的安宁。

　　1.尊重子女的意愿。对于一定年龄以上的未成年子女应当更多的考虑其本人的意见以及态度，他们已经达到了对自身感情、社会的相应认知程度，如果其本人坚决反对，很难说法律确认这种隔代探望权的规定符合子女的最大利益。

　　2.在不影响被探望人生活的前提下。隔代探望权的行使需要直接抚养的父母一方协助和配合，因此隔代探望权的行使不能给直接抚养孩子的家庭造成额外的负担，影响其生活的安宁。每个自然人享有完全按照个人意志处理个人事物，维护个人空间不受他人干涉的权利。虽隔代探望权应当予以保护，但也不是绝对的。当出现不适当的情形，影响了被探望人的正常生活，应当予以探望中止。

• 审判实践中对隔代探望权的救济

　　1.加大法官的职权干预。基于家事案件的特点，隔代探望权案件的审理涉及的标的并非具体的物，而是一种抽象的“亲情实施的权利”，当事人能够提供的证据非常有限，尤其对于老年的当事人来说举证更为困难。在此种情形下，法官应全面了解具体的家庭情况，积极的对于知情人进行调查询问，保护弱势群体的正当合法权益。尤其是有专业家事审判庭的法院，利用专业化的审判团队，在案件中发现不利于儿童、老人权益时要及时处理。

　　2.运用多元化纠纷解决机制处理。隔代探望权纠纷的双方当事人原为非常熟悉的亲属关系、案件的标的是行为且涉及未成年人、老年人的的具体权益。归根到底还是当事人自己的家事，家事纠纷的特殊性决定了按照传统的办案方式，并不一定能够达到定纷止争，案结事了。利用多元化纠纷解决机制，建立专业家事团队，设置以温馨基调为主的家事调解室，通过与妇联、学校、村委会、街道办、共青团、工会等组织的对接，发挥社区工作者、社区调解员的力量，共同组成调解团队，利用多元化的路径，是解决此类纠纷的最好方式。

　　3.隔代探望权的执行。隔代探望权的执行标的并非具体的物，而是一项抽象的“亲情实施的权利”，与一般的财产类案件不同，它是持续性。民事诉讼法以及相关执行的规范所规定的强制措施，如查封、扣押和代为履行均很难直接适用。笔者认为，基于在隔代探望权案件的特点，一是要设立回访制度。实时监控探望执行的效果，并且在回访期间继续做当事人的思想工作，争取化被动执行为主动履行。二是多方合作协助执行。在执行过程中可以联合近亲属、社区干部、学校等，定期与法院交流，反应履行情况，并组织活动，加强感情的联络。三是，如多次调解协商后，任拒不履行，考可以虑将被执行人纳入失信被执行人名单，对其进行相应限制。

　　四、结语

　　家是最小国，国是千万家。家事纠纷的处理关系到家庭的和谐与社会的稳定。在我国这样一个自古重视亲缘的国度，赋予老年人隔代探望权不仅符合立法精神、中国传统道德，更是符合老年人、儿童的权益保护。通过确认隔代探望权，保障当事人应享有的合法权益不被侵害，还祖孙延续亲缘的空间。让孩子在长辈的关爱下健康成长，让老人在温情的环境中含饴抱孙！