家事审判中弱势群体的权益保护

　　家庭是社会的细胞，婚姻是家庭的基础，婚姻、家庭关系的稳定与否，直接和间接地都会影响到社会的稳定。随着”闪婚”、“闪离“已成为时下的新兴词汇,一向崇尚“家和万事兴”的古老中国,正遭遇着婚姻动荡的强烈冲击，离婚率的居高不下警醒着国民，由于离婚率居高不下，单亲家庭日益增多和贫困化，导致了未成年人违法犯罪比例不断攀升，如何在离婚案件中保护未成年子女的权益已经成为家事审判中一个不可回避的话题。因此在审理离婚案件时，对未成年子女合法权益的保护是我们必须正视的问题。如何有效地维护未成年人的合法权益，既关系到广大未成年人的健康成长，也关系到社会稳定和千万个家庭的幸福。为此，本文笔者拟就如何在家事案件中最大限度地维护未成年子女的合法权益一抒管窥之见，以期抛砖引玉。

　　一、何为家事案件

　　家事案件为涉及婚姻家庭方面的纠纷案件，归属于民事诉讼范围。家事案件的具体种类较多，主要表现为离婚案件、分居案件、监护权纠纷案件、探望权纠纷案件、抚养费给付案件、亲子关系案件、收养关系案件等。家事案件与普通民事案件有所不同，具有公益性、社会性和责任连带性的特点。家事纠纷的解决具有“前瞻型”特性，法官审理的重点问题不是如何化解此前的矛盾，也不单纯以追究当事人孰是孰非为目的，而是重在调整未来的人际关系，促使父母离婚或者分居后继续维持与子女之间的关系，并能够在自主合作基础上履行子女抚养计划。而普通民事案件的解决属于“回顾型”，法官重在处理当事人之间已经发生的纠纷，并不对当事人的未来生活关系作出安排。家事案件审理涉及的实体法主要包括婚姻法、继承法、收养法以及其他民事法律规范；涉及的程序法主要包括民事诉讼法等，另外还包括涉及少年审判及家庭暴力方面的行政法、刑法等法律法规。

　　（一）调查背景

　　儿童是父母双方生命的延续，不仅是家庭的重要成员，更是国家发展的希望和社会未来的主人。在现今社会，关注儿童健康成长，保护儿童重大利益，已经成为社会的共识。

　　联合国大会于1989年《儿童权利公约》第3条第1款明确规定，“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，倡导各缔约国履行国家职责，贯彻儿童最大利益原则，保障儿童的生存权、发展权等，促进儿童健康成长。“儿童最大利益原则”已在世界范围内得到多数国家和地区的承认，成为指导其立法和司法实践的最高指导原则和审酌标准。

　　（二）我国规定

　　作为联合国大会的常任理事国之一，我国非常重视儿童的事业，积极承担保护儿童的义务和责任。对儿童权益保障方面， 在我国的法律体系中，有《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)为根本大法，还有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)、《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)、《中华人民共和国义务教育法》等相呼应的未成年人法律保护体系,对未成年人的抚养、受教育及其生存、发展的基本权利已有根本的保障。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年的《婚姻法》进行了修改和完善。2001年修正的《婚姻法》和最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》颁布实施之后,我国已基本形成了调整和规范婚姻家庭关系的法律体系,为合法、正确和及时有效地解决家事纠纷,保护未成年人合法权益提供了依据。此外，还有诸如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《子女抚养问题意见》)等一些针对未成年子女权益保护的具体问题的司法解释。国务院2011年8月8日发布《中国儿童发展纲要（2011-2020）》，其指导原则部分再次重申“坚持儿童优先原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利”，“促进儿童健康、全面发展”。[1]这些法律法规与其它的地方性法规，共同构成了我国对未成年人合法权益的法律保护网。

　　二、来自审管数据的启示

　　2015年——2017年，临邑县法院共受理民事案件8519件，其中，受理家事纠纷案件共计 2845件，占全院受理民事案件33.40%。其中，离婚案件收案2691件，结案2660件，其中调解结案的为724件，调解率为27.22%，撤诉结案为609件，撤诉率为22.89%。离婚后财产纠纷收案61件，结案58件，撤诉结案9件，撤诉率为15.52%，调解结案17件，调解率为29.31%。抚养费纠纷为57件，结案56件，其中，15件调解，调解率为26.79%，8件撤诉，撤诉率为14.29%。2017年受理监护权纠纷案件1件，受理探望权纠纷案件2件，均已结案。

　　当前在处理离婚案件时对未成年子女保护上的缺失

　　离婚案件是一个复合诉，在解决夫妻双方的婚姻关系上还涉及未成年子女的抚养问题，而客观的讲，离婚案件中夫妻双方都或多或少的存在一定的过错，离婚案件无胜诉方，但未成年的子女是必然的“败诉”方。因此，我们更要加强在离婚案件中对未成年子女权益的保护，使未成年人能够健康成长。

　　1、监护权归属方面

　　我国《婚姻法》第36条中规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。”“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这是我国婚姻法对子女监护问题的原则性规定。

　　实际上，我国《婚姻法》仅仅规定了未成年子女因离婚由父母何方抚养的原则，而对监护权的归属未作明确规定，这是由于现行《婚姻法》没有监护制度的规定，以及由于现行立法对父母离异后未成年子女只用“抚养”而未使用“监护”一词造成的。我国《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”从上述法条可以推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，并在未成年人造成侵权行为后，多一个赔偿责任主体，一定程度上保障第三人的权益。但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。

　　监护是一种权利，也是一种义务。不能与子女共同生活的一方，由于无法进行具体的实时的哺育、教育、监管，无法很好地行使监护权。这在一方面使得立法的初衷无法实现，另一方面也使离异父母双方的权利义务不明晰。在此规定下往往会出现，孩子有了问题就各打五十大板的处理结果。另外，即使未能与子女生活的一方愿意并积极履行监护权，已经离婚的父母对子女抚养问题也往往容易出现意见分歧，进而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，这也是对未成年人造成损害的一种情形。

　　2、抚养权归属方面

　　最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中只规定，“考虑十周岁以上的未成年子女的意见”。 对于10周岁以下子女的意见则不作参考依据。绝大部分处理这类案件的法官不会与这些幼儿见面，就作了判决。确认抚养人的原则是有利于被抚养人，显然机械地从父母双方的角度来作出抚养权判决是不合理的。

　　3、探望权设定方面

　　虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律缺乏明确具体的规定。可以说探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白，但其过于原则化的规定在判决书中使用非常困难。问题主要集中在探视的时间、地点和方式，以及中止探望权的情形等种种问题，在案件的审理中尚无一个成熟的处理意见，只能依靠法官自由裁量，而现在各级法院一般实行审执分开，审判人员与执行人员认识、理解的不一致亦是发生争议的多发点。而一旦发生争议均有未成年人父母作为法定代理人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。另外，我国法律于探望权的规定偏重于父母利益的保护，对子女利益的保护是欠缺的。未成年人的权利主体地位没有在法律中充分体现。由于忽略未成年子女对探望的意见，结果往往无法切实保护被探望子女的权益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望，使得本应成为探望权主体之一的子女成为任他人摆布的客体。

　　4、财产权保护方面

　　我国目前有关未成年人财产权保护的法律规定，散乱分布于诸多法律之中，没有形成较为系统、完备的法律体系。离婚案件中，对夫妻共同财产进行分割应如何体现保护子女利益于法无据，适用法律存在一定的困难。虽然我国《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益原则判决。”但对于离婚时如何“照顾子女利益”未作具体规定，也无配套措施。而且，相关的司法解释也未涉及此问题。我国《婚姻法》同《未成年人保护法》对于未成年人的财产管理并未设具体的条文予以调整，这不能不说是立法的空白和疏忽，在我国并未以“亲属法”之称谓来界定调整亲属身份关系的法律，实际上《婚姻法》则承担着亲属法的重任，因此父母子女关系作为亲属关系之不可忽视的重要内容，其中父母对于子女的监护职责包括了对于未成年子女财产的管理，而关于未成年人财产管理的制度并未在现行的《婚姻法》中有具体的体现，即便是涉及未成年人利益的《未成年人保护法》也未对未成年人的财产管理作出相应的具体规定，这不能不说是现行立法之上的滞后表现。正是由于立法上的空白及缺陷，致使未成年子女的财产得不到法律的应有保护，尤其在父母离婚分割共同财产时，常常忽略未成年子女的财产或将属于未成年子女的财产混入夫妻共同财产一并分配，从而侵害了未成年子女的财产权。

　　所以，仅有如上之规定，已远远不符合时代发展之需要，而对于未成年财产的保护应该借鉴外国立法的模式，形成更为完整和体系化之保护，并且从立法技术上考虑更有可操作性的条文，并且应从身份关系的角度入手，从亲属法的角度来审视未成年人的财产保护问题，以家庭为纽带，以国家为后盾，多方面、多层次地对未成年人的财产进行保护，以适应社会发展的需要，以谋求未成年人利益得以最大限度之保护。

　　三、制度之司法完善

　　家庭是未成年人权益保障中最重要的“堡垒”，而在离婚诉讼中，未成年人作为弱势群体，往往会因为父母关系的破裂而使其权益难以得到保障，且从生活环境上对子女产生影响，若不能妥善处理也将有可能成为子女性格养成、思想变化、学习成长等的不利因素，成为离婚诉讼中最大的受害者，因此在家事案件中注重保护未成年人的权益是现实所需。家事审判改革，势在必行。

　　主导改革的最高人民法院审判委员会专职委员杜万华，在担任专职委员之前曾担任最高法民一庭庭长多年，非常清楚长期以来的“重裁判轻婚姻家庭关系修复”的家事审判之流弊。因此，他提出，家事审判改革的基本定位是维护婚姻家庭关系的稳定，依法保护未成年人、妇女、老年人的合法权益。

　　（一）完善立法并确立未成年子女“最大利益原则”

　　儿童最大利益是处理与未成年人有关的事务时首先应考虑的因素，世界许多国家和地区的婚姻家庭法立法都接受并遵循这一理念。1959年联合国《儿童权利宣言》提出制定法律时“应以儿童的最大利益为首要考虑”，1989年联合国《儿童权利公约》又提出了“儿童利益优先原则”，我国也十分重视保护儿童利益，1992年我国发布了《90年代中国儿童发展规划纲要》，要求各级政府和有关部门坚持“儿童利益优先”原则。2001年国务院发布了《中国儿童发展纲要(2001-2010年)》，《纲要》开篇就提出了“坚持儿童优先原则”，但是，我国现行法并未明确规定“儿童最大利益原则，”这不利于知道我国立法机关进行子女权益保护的统一立法，导致有些规定将未成年子女的利益与父母利益进行同等保护，有些规定将父母的意愿作为未成年子女权益保护工作的优先考虑。陈苇、谢京杰《论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立-兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善》，载《法商研究》2005年第5期。  为了更好地保障未成年子女权益案件的审理，同时履行我国政府签署的国际公约的承诺，在我国将来的婚姻家庭法及有关立法中，应明确规定以“儿童最大利益原则”作为处理涉及未成年子女人身财产权益案件的根本准则。同时，我国立法应规定父母、法官在处理离婚案件中涉及未成年子女权益的问题时，认定“儿童最大利益”应考虑的因素。[2]

　　1、完善对探望权的立法规定

　　探望权不仅为父母的权利，更是义务，父母以最大限度地保护子女的利益。在探望的时间和方式上，除考虑与子女共同生活一方的方便外，还应充分考虑子女的愿望。另外，探望权的主体不应仅限于父母，还可以包括祖父母、外祖父母以及其他与子女关系密切的人。另外，还应对探望权的执行上制定具体的操作性强的措施，从而充分的保护未成年子女的利益。

　　2、进一步明确未成年人的财产权利

　　各国立法多有规定未成年人财产管理人对于未成年人财产的使用权，因为使用权的行使体现了财产的使用价值，而如能更好地利用未成年人之财产，更大地实现其使用价值，符合“儿童最大利益”原则的精神。只是，仍然是由于亲权人和监护人作为管理人之不同，所以在使用权的行使上，有所区别。按照各国立法的经验来看，亲权人对于未成年人财产的使用要求其尽到与处理自己事务为同意的注意即可，而监护人则要求要尽到善良管理人之义务，并且监护人在使用未成年人的财产时，明确要求其仅得在为被监护人的利益时，才可使用被监护人的财产。

　　笔者认为，对于未成年人财产的使用权，首先，应当体现“儿童最大利益”原则的精神，因此应当要求管理人在使用未成年人财产时是为了被监护人的利益，无论管理的主体是亲权人还是监护人；其次，应当如其上管理权的规定一样，区分亲权人同监护人之间的注意义务，对于管理人为亲权人的以负有处理自己事务为同一的注意义务即可，而管理人为监护人的则要求其尽到善良管理人的注意义务。

　　第一，保护未成年子女所有的财产。《民法通则》和《合同法》规定，无民事行为能力人和限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬、赔偿费或者进行对其本人有利而不损害他人权益的行为，应予保护。其获得的财产构成家庭财产的一部分，不等同于夫妻共同财产。父母作为监护人，除将该财产用于其所有人正当用途外，不得侵犯其财产。在离婚案件中，应明确区分未成年子女的财产范围，对该财产的监管责任人加以明确。以便出现侵权后，权利人或者其他监护人维权。第二，出台司法解释，在分割夫妻共同财产案件方面，对抚养未成年子女一方的财产分割，给予相对确定的照顾范围，比如抚养孩子一方可以多分财产10%-20%，或者原有房产的居住权优先等，这样便于法官做出相对一致的判决.

　　（二）探索建成未成年人民事特色审判制社会观护

　　观护制度最早起源于美国人奥古斯都对一名酗酒犯进行成功矫治后，开始的长达18年的观护工作，其主要是从事保释和扶助将被判处刑罚的人。后来，社会观护被逐渐引入民事审判。2010年最高人民法院《关于进一步加强少年法庭工作的意见》规定，要大胆探索实践探索社会观护等未成年人民事特色审判制度。福建省三明市中级人民法院也出台了未成人民事案件社会观护的相关制度办法，主要指审理涉及未成年人的抚养权、抚育权、监护权、人身健康等合法权益的未成年人民事案件中，运用社会力量，由人民法院委托或聘请的社会观护员对涉案未成年人的合法权益予以关注和保护，及时与有关部门进行沟通、协调、解决的一项工作制度。社会观护员由熟悉未成年人工作的人员担任，其职责分为三个阶段：开庭前对未成年人的家庭状况、生活、学习、成长环境、性格特征、权益现状等背景情况进行调查，并形成书面调查报告。庭审时，经法官通知参加法庭调查，宣读调查报告，由双方当事人进行质证。宣判后，对判决是否得到有效落实、履行以及未成年人权益是否恶化进行观察、督促和反馈，并对危害未成年人权益的行为进行适当的社会干预和提供援助。[3]

　　（三）心理疏导，为法官理性的裁判注入人文关怀

　　未成年人处于心智尚未成熟的阶段，心理教育对其健康成长至关重要。缺失良好家庭监护的未成年人往往存在各种心理问题，未来家事审判方式和工作机制改革的重点，应当放在修复疲累的情感上面，人民法院根据案件情况可以建议当事人及其遭受家庭创伤的人，特别是妇女、未成年人接受心理疏导。心理辅导员通过了解案件、访谈当事人、单位、学校、同学、邻居、同事，必要时对当事人进行心理测验等方式对当事人进行心理评估，并制作心理评估报告提交合议庭。让家事调查员、社工陪护及儿童心理专家等角色在未来的家事审判中发挥更多作用，同时，为法官的理性的裁判注入人文关怀的力量。

　　（四）增设家事调解顾问，实现家事案件调解业务专门化

　　针对我国法院离婚诉讼调解面临困难的问题，建议借鉴澳大利亚法院家事案件调解设立家事顾问制度的立法经验。澳大利亚《1975年家庭法》（2008年修正）规定，家事法院或者联邦法院的首席执行官有家庭顾问的职责，并且根据工作需要任命的法院官员、工作人员，或聘请专业从事儿童及家庭实务的心理学家或社区工作人员担任家事顾问，提供诉讼中的家庭咨询服务和家事调解纠纷服务，在家事诉讼中，一旦存在和解可能，法院有权立即中止诉讼，指令当事人参与调解等服务，无正当理由不参与或违反协议的，将要受到承担诉讼费用以及罚款等形式的处罚。可见，澳大利亚家庭顾问制度实现了法院的家事案件调解业务专门化。[4] 离婚纠纷调解的过程争议处理的主体是仍是夫妻双方当事人，这个过程中对未成年人的利益考虑较少，这不可避免对未成年的利益造成损害。笔者建议，我国人民法院亦可委任专门家事调解从业机构或人员担任家事调解顾问，为离婚案件当事人提供咨询和家事纠纷调解服务。对经家事顾问调解达成的离婚协议，法官须依法进行实质审查，在尊重当事人意思自治的基础上，促进调解协议结果的实质公平，关注弱者权益的维护。

　　结语

　　基于以上的分析，不难得出，对于未成年的保护不是可有可无的，而是势在必行的，而现实之中所呈现的未成年人保护问题，莫不是最好之明证。习总书记指出“十年树木，百年树人。祖国的未来属于下一代。做好关心下一代工作，关系中华民族伟大复兴。”在家事案件日益增多和复杂的新形势下，作为司法机关，应切实转变家事类案件审判理念，探索多元化解决机制。坚持儿童利益最大化为出发点，在借鉴外国立法的基础之上，不断完善现有的司法制度，才能给予未成年人全方位的司法保护。

　　[1] 《中国儿童发展纲要（2011-2020）》，人民出版社2011年版，第3页。

　　[2]陈苇、王鹍：《澳大利亚儿童权益保护立法评介及其对我国立法的启示-以家庭法和子女抚养（评估）法为研究对象》，载《甘肃政法学院学报》2007年第3期。

　　[3]论我国未成年人国家监护制度的完善 曾雪梅，女，福建省三明市中级人民法院法官助理，法律硕士。

　　[4]参见澳大利亚《1975年家庭法》第三章“家庭顾问”、第四A章“法院的管理”的相关内容，参见《澳大利亚家庭法》（2008年修正），陈苇等译，群众出版社2009年版，第61-67页、第92-99页。