代位权诉讼中次债务人能否行使抵销权

　　任建华    邱新华

　　摘 要  适于抵销的债权优先于普通债权，因而代位权不能阻却次债务人抵销权的行使。抵销权是形成权，代位权无法阻却形成权性质的处分权。代位权清偿原则并不改变代位权的债的保全属性，而债的保全属性将代位权所行使的权利进行了限定。因此，在代位权诉讼中应允许次债务人行使抵销权，因债权消灭而无法认定代位权成立，在具体处置中应该驳回原告基于代位权行使而提出的诉讼请求。

　　关键词    代位权   形成权   抵销权 

　　《人民司法》2019年第29期，登载了徐冰、吕明天“代位权诉讼中对次债务人主张互负债务抵销的审查”一文。该文提及的案例大致是这样的：原告公司曾向第三人公司（即债务人）出借款项，本案被告（即次债务人）欠第三人公司一笔款项，对该笔款项，邵某进行了担保。后原告公司起诉被告和邵某以及第三人公司，在本案一审期间, 邵某提出其可将对第三人公司的债权转让给被告用于抵销本案债权。法院最终认为，被告无权行使抵销权。该文观点代表了一部分专家学者的认识，认为在债权人代位权诉讼审理期间，次债务人向债权人主张与债务人互负债务相互抵销，如果法院认定代位权成立，则次债务人只能向债权人清偿，其抵销主张不能得到支持。 [1]该文观点，在代位权、处分权和抵销权诸多概念方面出现了认识偏差，故而得出了错误的结论。本文试图对该组概念进行厘定分析，澄清错误认知，以利于正确处理该类案件，他山之石可以攻玉，此文或有裨益于我们的民事检察监督。

　　一、理论溯源：适于抵销的债权债务优先于普通债权

　　抵销权分为法定抵销权和约定抵销权。在代位权诉讼中，如果在诉讼前已经约定抵销，则代位权成立就失去了实现实体权利基础。在代位权诉讼提起以后，因代位权诉讼的启动，债务人对该债权失去通过合意处分债权债务的资格，因而无法行使约定抵销权。一般来讲，研究代位权中次债务人抵销权行使的有关问题，都特指法定抵销权的行使。

　　《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同的性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据合同法的这一规定，法定抵销权可以定义为：在当事人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同时，以通知到达对方而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭的权利。法定抵销权是形成权，行使的结果是权利的消灭，依据一方当事人的意思表示即能发生消灭债权债务的法律后果。法定抵销权的法律效果也包含债务的清偿，因而法定抵销权的行使也是债务清偿的方法之一。

　　抵销制度的价值有两个维度，一是效率，一是担保。从效率维度来讲，通过抵销制度的设立，债权人自助地实现自己的债权，清偿自身债务，大大地降低了履行成本。从某种意义上，这些能相互抵销的债权债务，并不是真正意义上的债权债务，只是在会计学意义上的数字而已。通过抵销双方重新调整账目，实现债权债务的清零。从担保维度而言，抵销制度能够实现互负有债务的担保作用。在互负债务的当事人之间，每一方的债权实质上是另一方的担保资产，类似于优先性留置权。通过抵销，可以使自己的债权即时实现，而避免债权安全困境，从而发挥了担保债权实现的功能。

　　在代位权诉讼中，谈及法定抵销权，主要涉及其担保价值的实现。在某种意义上，代位权是债务人的普通债权人实现债权的一种制度。行使代位权的债权人，其债权只是普通债权,和具有担保功能的抵销权所指向的债权比较而言，具有清偿上的劣后性。

　　二、权利剖析：代位权不能阻却次债务人抵销权的行使

　　在代位权诉讼中，《合同法解释（一）》第十八条规定了次债务人的抗辩权，第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但有种观点认为，《合同法解释（一）》第十八条规定的抗辩主要是指债务不真实，债务人未怠于履行权利，已超过诉讼时效等的抗辩。[2]这一观点对《合同法解释（一）》第十八条作了限缩解释。为何要进行限缩解释，该文作者认为，合同法解释（一）第二十条规定所指的法院认定代位权成立，并非指通过法院的认定创造了代位权，而是指法院认定债权人主张的代位权自债权人主张之时成立。故虽然合同法及相关司法解释没有明确规定代位权诉讼审理期间，次债务人能否主张抵销以及其他债权处分行为，如能否向债务人履行债务、与债务人协议延长到期债权履行期限等，但因为债权人已经提起了代位权诉讼，并有极大可能被法院认定自债权人主张代位权时成立，在此之后的债务人与次债务人之间的抵销等债权处分行为将导致债务人对次债务人的债权消灭或未到期，从而直接或者间接影响债权人代位权的行使，相当于允许债务人与次债务人自主处分财产，债权人代位权制度设定的目的便落空。[3]

　　针对这一认识，笔者认为，代位权是需要司法确认的权利，债权人可以行使对债务人的代位权，并及于次债务人，是通过债权人向法院起诉，由法院判定取得代位权。在起诉之后、判决之前，债权人并未取得代位权，只是一个可期待的权利。但是这一权利也并非完全没有实体法上的意义。关于代位权的起诉，特别是起诉书的送达，对债务和被债务人而言，都具有债权人行使代位权通知的功能。在这一通知之后，债务人和次债务人的权利都受到代位权如同成立一样的限制，除非法院判决不成立，那么代位权所产生阻却后果也就自然失效，其欲产生的法律效果也不成立。但是如果抵销权成立的话，法院就不会认定代位权成立。因而代位权在诉讼中所衍生的阻却功能也就无意义了。由是之故，代位权制度设定的目的也就不会落空。也正因此，无法用代位权制度设立的规范目的这一理由来阻却次债务人抵销权的行使。

　　另外，这一观点似乎从代位制度规范目的的角度，对制度中的抗辩进行了限缩，将抵销权排除在外。这一观点实际上将抵销权行使当做了抗辩权。其实，抗辩权是程序性的权利，抗辩权行使所主张的抗辩内容应该是已经存在的权利状态，无论是权利障碍的抗辩还是权利消灭的抗辩。在抵销权尚未行使的情况下，抵销所引起的权利消灭的法律后果并未存在，因而不能作为抗辩权行使。同时，这一观点也认为抵销权是一种处分权，在代位权成立的情况下，对债务人和次债务人的处分权应做否定，否则无法实现代位制度的规范目的。处分权是在民事诉讼语境下的一种权利行使的表达方式，在实体法上并没有进行特定的概念化。现行民事诉讼法第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”民事诉讼的处分权是指当事人在法律规定的范围内，依照自己的意志安排和支配自己的民事权利、诉讼权利（包括诉讼资料），并产生相应法律效力的权利。[4]处分权分为实体权利和诉讼权利。处分原则是民事诉讼中贯彻私法自治的体现，也是当事人程序主体性原则的必然要求。就本文所涉及话题而言，也就是在代位诉讼制度下，因为代位权的存在，债务人对次债务人的实体处分权被阻却，但并不能否定次债务人的单方可以行使的处分权，次债务人的单方可以行使的处分权包含了程序性的抗辩权和实体性的抵销权。在民事诉讼中，处分权是当事人受法律保护的权利，当事人在没有权利障碍的情况下，有权行使处分权。在代位权诉讼中，否定次债务人和债务人合意的权利，是因为代位权诉讼结果将会溯及到代位权起诉之时，此时代位权的成立否定了债务人的处分权。但代位权的成立，进入代位权诉讼程序后,只能对债务人的权利进行代位，即债务人丧失了处分次债务人债权的权利，并不能否定次债务人可以单方行使的处分权。

　　抵销权是不经合意而固有的权利，具有单方性的特点，即以自己的主张来否定债务人权利的特点，所以，从权利性质上属于形成权的范畴。形成权是依照权利人单方的意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利，是对既有权利的行使的权利。之所以凭借一个通知行为，就能产生债权债务消灭的法律后果，本质在于适于抵销的债权是已经通过民事法律行为得到清偿的权利。

　　三、概念澄清：代位权的清偿原则并不改变代位权的债的保全属性

　　债权人代位权制度是合同法赋予债权人在债务人怠于履行到期债权，损害债权人权利实现时一种特殊的债的保全制度。债权人代位权突破了合同的相对性，允许债权人干涉债务人对其财产的自由处分，也一定程度上限制了次债务人对诉争标的的处分。[5]代位权制度始于法国民法。法国民法创设代位权制度的目的主要是为了弥补其民事执行制度的不足。[6]债权人代位权具有保全债权人债权的功能，“责任财产之增减，与债权人之利害，息息相关，因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时，法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少的权利，俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债权之获偿。此即保全制度之所由设也。”[7]代位权立法之目的，在于保持债务人之责任财产。[8]既然是为了保全财产，因而就要求这一债权具有财产的属性，是无法律障碍可以实现的财产。换句话说，债务人的消极行为必须是损害了债务人的财产，如果并未损害债务人财产的实现，并不减少债务人的财产，也就没有必要行使代位权。根据前述分析，因为可以抵销的债务或者债权，不会因一方的消极行为而减少一方的财产，因而不具有保全之必要性。

　　有一种观点认为，代位权已经从债的保全转变为债的清偿。代位权的债的保全性质，其主要依据是入库规则。入库规则是指依据传统的债权人代位权理论，行使代位权取得的财产应先归入债务人的财产库，然后再由各个债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿，即入库规则系一种债的保全制度而非债的清偿制度。其强调债权代位权系保全债务人的财产，确保每个债权人能平等地受偿。[9]入库规则使得债务人的财产增加，间接地为了债权人的利益，保全中债权人只具有代理人的位置，因而债务人和债权人之间的法律上的处分权不能被债权人的代位所切断。代位权在立法过程中经历了从入库规则到对债权人清偿的演变。学者起草的“合同法”（建议草案）第七十二条第三款规定：代位权行使的效果归债务人。“合同法”（草案第四稿）第五十二条第二款也曾规定这一规则，即“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权”。1997年5月全国人大常委会法工委印发《合同法（征求意见稿）》，关于代位权有意见认为，“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权”的规定不切实际，建议修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人。”[10]《合同法解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。有观点认为入库原则强调的是结果平等，而清偿原则则是机会平等。从入库原则一变为清偿原则，是否就从保全功能转变为清偿功能，使次债务人的权利特别是抵销权灭失呢？

　　笔者认为清偿原则并未改变代位权制度的保全属性，清偿只是代位权行使的结果。这一制度的立法意旨本身，仍然是对债务人财产的保全，至于保全后由所有债权人按比例分配还是由行使代位权的债权人独得，只是基于对债权人行使代位权进行激励的考量，是对制度行使法律后果所进行的考量。如果以制度行使的后果来确定制度的法律属性，显然是对逻辑的悖反。在代位权属于债的保全理论下，代位权只能限制债务人处分权。除此之外，次债务人的单方面的处分权，特别是次债务人所享有的抵销权，完全可以无障碍的行使。

　　四、逻辑推论：本案代位权因次债务人行使抵销权而归于消灭

　　债权人代位权的成立条件是债务人怠于履行到期债权。这一债权应该是没有权利障碍的债权，在次债务人行使抵销权的情况下，债权发生消灭的法律后果。另外，代位权的成立还要受制于次债务人对债务人的抗辩权。在抵销权行使的情况下，债务人对次债务人的债权消灭成为业已存在的权利状态，就演变为次债务人的抗辩权。值得指出的是，根据法律规定,在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。在这里法律未对抗辩权进行限定，无论是构成权利障碍还是构成权利灭失，次债务人都可以行使。抗辩权是诉讼权利，其权利基础是已经行使并产生法律后果的实体权利或者法律事实。那种认为该抗辩仅是对债权真实性、已超过诉讼时效等的抗辩，并无法律依据，也缺乏法理支持。

　　如前所述，在代位权诉讼中允许次债务人行使抵销权的情况下，债务人和次债务人双方的债务互相抵销。在债务抵销后，次债务人就可以进行因为抵销而主张债务人债权灭失，最终导致代位权人权利灭失的抗辩。这样，抗辩权行使的结果，就产生了否定代位权的法律后果，也就是说代位权行使不能产生所期待的法律效果。本案中，原告小额贷款公司提起代位权诉讼，但朱某主张对材料公司互负债务行使抵销权，从而使得债务人与次债务人的债务相互抵销。在诉讼中，就形成了针对债权人代位权的抗辩权，该权利行使的结果，否定了代位权行使带来的法律效果。因此，本案因为代位权不成立，应该驳回原告基于代位权行使而提出的诉讼请求。

　　（本文作者：任建华，系山东省宁津县人民检察院党组书记、检察长，三级高级检察官，联系电话18505446551；邱新华，系山东省临邑县人民法院党组书记、院长，三级高级法官，联系电话13583495826。）