恶意好评刷单行为构成何罪

　　邱新华

　　2014年，淘宝店主董某雇佣刷手谢某恶意在竞争对手智齿公司南京分公司的网店中，使用同一账号短期内大量购买商品并给予好评，致使该网店被淘宝平台以实施虚假交易为由给予商品搜索降权的处罚。法院最终认定恶意好评刷单的行为构成破坏生产经营罪。[1]浙江省义乌市人民法院审理被告人钟某犯破坏生产经营罪一案，于2018年5月14日作出（2018）浙0782刑初596号刑事判决，以破坏生产经营罪判处被告人钟某有期徒刑二年零三个月。[2]对于恶意好评刷单行为构成何罪，在司法实务和理论界均有争议。笔者试图通过刑法解释学进行分析阐明，以明晰此罪与彼罪的定罪路径。

　　一、恶意好评刷单行为解释为破坏生产经营罪“其他方法”符合罪刑法定原则

　　有论者认为，解释刑法条文时必须遵守严格罪刑法定原则，根据同类解释的原则，由于机器设备、耕畜均属于生产经营的工具（有财物属性的经营资料），其他方法也应当是针对生产经营的工具来进行破坏的方法，而搜索排名并非生产经营资料。恶意好评刷单的行为，将其个人定为破坏生产经营罪中的“其他方法”，是违反刑法解释的原理和规则的。[3]该文论者认为其他方法应该和毁坏生产设备、残害耕畜一样，是对有形的物质资料进行破坏，否则就违背了同类解释的原则。在这里，该作者狭义地抽取了两种行为方法所破坏的具体对象，即有形的生产经营工具，将其作为“其他方法”必须包含的属性，也就是说“其他方法”破坏也必须是针对生产经营工具这类对象的，在逻辑上犯了以偏概全的错误。

　　破坏生产经营罪的客观行为方面，刑法条文分别列出了“毁坏机器设备”“残害耕畜”和“以其他方法”破坏生产经营三种情形。值得思考的是，刑法条文的这种表述，在外延上是一种什么样的逻辑关系，也就是说破坏生产经营行为和上述三种情形之间在外延上是一种部分包含关系还是全部包容关系。从文义解释的角度，“以其他方法”应该是“毁坏机器设备”“残害耕畜”之外的所有破坏生产经营的行为，也就是说“以其他方法”涵摄了除“毁坏机器设备”“残害耕畜”之外的所有破坏生产经营的行为，即破坏生产经营行为和分则条文所描述的三种情形之间是全部包含关系。在内涵关系上，分则条文所述三种情形和破坏生产经营行为之间的关系为种属关系，也即三种情形的类属均为破坏生产经营。三种情形的同质性，也表现在都属于破坏了正常的生产经营的行为。

　　由于三种情形和破坏生产经营行为在内涵上属于种属关系，在外延上属于全部包含关系，在毁坏生产设备和残害耕畜中所能抽象提取的同质性的类属应该是破坏生产经营行为，而非破坏生产经营的工具的行为。因而，“其他方法”应该是除了毁坏机器设备和残害耕畜以外的所有破坏生产经营的行为。判断恶意好评刷单行为是否属于“其它方法”，关键看其是否破坏了生产经营。在雨花台区法院所判的董某谢某案中，在该店铺被处罚前，通过“淘宝搜索”获得的订单额一直稳居第2位；在该店铺被处罚期间及被处罚前后，除“淘宝搜索”外，从其他渠道获得的订单金额均相对较为稳定，唯独从“淘宝搜索”获得的订单金额出现了剧烈波动，每日订单额从被处罚前的数万元骤降至数百元甚至数十元，处罚撤销搜索排名恢复后又回升至数万元。[4]恶意好评刷单行为毫无疑义地破坏了对手公司的生产经营并造成了实然的经济损失，虽然并不是侵害的有形的生产工具，也符合“其他行为”要求的内涵属性，且从外延上应包含于破坏生产经营行为之中。因而，这一认定并不违背罪刑法定原则，也不违背刑法解释的原理和规则。

　　二、恶意好评刷单行为符合破坏生产经营罪的构成要件特征

　　恶意好评刷单行为，是指行为人出于打击竞争对手等个人目的，雇佣或组织人员集中并大量地购买电商商品，在交易成功后刷好评，使得该电商信用水平迅速抬高而被电商平台认为异常，从而触发平台评价系统，被平台给予商品搜索降权的处罚，最终破坏了电商的正常经营，并给电商带来损失的行为。从犯罪构成要件来分析，这一行为符合破坏生产经营罪的要件特征。具体来说，从犯罪的主观要件方面看，破坏生产经营罪在主观要件上规定为“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏……”，恶意好评刷单行为是行为人出于打击竞争对手等个人目的，这种主观要件是直接故意，同时也符合目的犯的特征。行为人目的和动机都非常明确，直指破坏受害电商的正常经营，都满足破坏生产经营罪在主观要件方面的特征。从客观方面看，破坏生产经营罪的客观行为是破坏机器设备、残害耕畜或者“以其他方法”破坏生产经营。恶意好评刷单行为是一种主动攻击受害电商，令其招致电商平台惩罚的行为。这一行为是破坏电商正常经营的行为，应该被涵摄进破坏生产经营行为的以“其他方法”破坏生产经营之中，符合破坏生产经营罪客观方面的特征。从主体要件看，危害破坏生产经营罪的主体是一般主体，恶意好评刷单的犯罪主体也完全符合这一特征。在客体要件看，或者从侵害的法益来看，破坏生产经营罪被列侵犯财产罪一章中，其侵犯的客体或者说损害的法益是社会主义的财产关系，这种财产关系的物质表现是各种具体的财物。恶意好评刷单行为使电商遭受了损失，对电商的生产经营造成了破坏，因而符合破坏生产经营罪的客体要件特征，属于破坏生产经营罪所要保护的法益。

　　对电商来说，其商品的可搜索度是交易的重要机会和手段，是在网上赖以生存的无形生产经营工具，对搜索的降权，等同于对其生产经营工具的直接破坏，无异于在一个有形的商店门口垒一堵墙让潜在的客户无法找到这个商店，这个商店将会遭受实实在在的经济损失。如果这样的行为都不被认定为破坏生产经营的行为，显然与社会情理、商业事理相违背。在网络商业环境中，搜索是有价值的经营手段，甚至在一些平台上产生了搜索排名竞价的现象。也就是说出价越高，搜索排名越靠前，越容易被潜在的客户发现这个商品或者店商，可见搜索排名或者说被搜索权事关电商在网上的人气和交易的机会，具有实实在在的价值。

　　三、恶意好评刷单行为没有损害电商的商业信誉和商品声誉

　　恶意好评刷单行为虽然触发了电商平台惩罚机制，这些机制是电商平台内设的一种程序算法的结果，搜索排名降权的后果是交易机会的减少，是一种财产损失。事实上，在电商页面上显示的是好评的增加，信用积分也随之增加。商业信誉是社会公众对某一经营者的产品质量、经济能力、信用情况、履约能力所给予的社会评价，从而形成的消费者与商家之间的信赖关系。商品声誉通常指社会公众对一种商品在性能、品质、效果方面的评价和赞誉，对一种商品可信赖的程度。商业信誉和商品声誉都是一种社会公众的评价和赞誉，或正方向的社会评价，影响了一个企业或者商品的社会认可度，信赖度和可接受性，对人们选择行为具有实质性的影响。由此可见，商业信誉和商品声誉具有公众性、评价性和赞誉性特征。商业信誉和商品声誉是一种公众的良好评价，或者说公众认可的美誉度，而损害商业信誉或商品信誉必然是降低了商品在公众中的信誉或者声誉，也就是说公众评价降低。

　　在恶意好评刷单中，我们看不到任何公众评价降低的情况。在某种程度上，如果一位消费者进入了该电商的页面，所看到的是好评如潮，会增加或者说强化消费者对该店的喜好或者说偏好。对电商做出否定评价的只有算法，而且惩处的结果也只有电商自己知晓。因此，无论从何种意义上，恶意好评刷单对电商的商品信誉、商品声誉没有任何影响。而且在电商被复权后，其经营会直接进入良性状态，并不需要行为人道歉、恢复名誉或者经有关部门对行为人做出违法的制裁以正视听，来修复被损害声誉或者信誉。从电商平台算法设计指标的角度，这一规则只是为了防止电商获得不正当的竞争优势，其目的是打击虚假交易，是电商平台的一种管理措施和手段。恶意好评刷单行为所引发的搜索降权只是涉及电商平台和电商之间管理关系，并不涉及电商和社会公众之间的认可信赖关系，也就是说不影响商业信誉。

　　四、恶意好评刷单行为不符合损害商业信誉、商品声誉罪的客观行为要件特征

　　最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第74条，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉，涉嫌下列情形之一的应予立案追诉……利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品信誉的……。《刑法》第二百二十一条损害商业信誉、商品声誉罪规定，“捏造并散布虚伪事实、损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该罪的行为特征是捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。

　　捏造是指无中生有、凭空编造或以小夸大引人误解地虚构事实。虚伪事实，指贬低毁坏他人商业信誉、商品声誉的虚假情况，指的是对商业信誉和商品声誉具有损害作用的负面信息。而恶意好评发表的内容却恰恰相反，都是赞赏性的好评。在恶意好评行为中不存在捏造的情形，都是真实的交易，都是貌似公允无碍的感观性的好评。我们将这些好评称之为捏造信息，显然不妥。另外就是散布，指的是当众公开传播，这些信息确实在互联网上能够被很多人浏览。就恶意好评行为而言，散布可认为有之，但捏造虚伪事实则无之。网络上的行为天生具有瞬间传播的特点，网络上的发布一般情况下均构成散布的特征。利用网络进行的攻击行为，关键看是否存在捏造虚伪事实。如果不存在捏造虚伪事实的情况，则不符合该罪的客观行为要件特征。

　　有论者认为应对虚伪事实作适当扩张解释。[5]但按罪行法定原则，刑法具有谦抑性的品质，在法律解释上不能适用扩张解释，只能进行文义解释和缩减解释。罪刑法定原则是限权和制约原则，不仅限制着国家刑权力的随意发动，而且制约着刑法解释的解释限度。只有如此，才可以确保刑法人权保障机能的实现。[6]刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤。惟刑法之制定恪守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法律之结果而创立新的犯罪。此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。[7]罪刑法定原则限定了刑法解释的边界，即使按照目的扩张性解释理论，也必须在文义射程范围之内，不能违反扩张解释的基本要求。把好评扩张解释为捏造虚伪事实，在本质上突破了概念的射程范围，无法通过扩张解释将其纳入毂中。扩张解释的前提是同一类属可做类推，且不能是反对关系。比如，你不能把好人这一概念无限扩张，而将坏人涵摄其中。将虚伪事实扩大解释，从而把恶意好评作为恶意负面评价，违背了刑法解释的原则，在刑法解释学上是无法成立的。

　　结    语

　　刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法，足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[8]刑法的歉抑性是全面性的，特别在刑法解释中应该充分体现。基于此，恶意好评行为不能解释为损害商业信誉的行为，而是属于破坏生产经营的行为，以破坏生产经营罪涵摄其行为具有正当性。

　　（本文作者：邱新华，系山东省临邑县人民法院党组书记、院长，四级高级法官，联系电话13583495826。）