股权代持法律规制研究

　　王  敏

• 股权代持基础理论分析

　　（一）股权代持的概念

　　总体上是以代持股权中的主观目的、客观表现形式和内容标的三方面构建起来的一种模式，同时学者们都认可股权代持属于一种股权投资行为其根本目的是为了获取经济利益。因此本文认为股权代持就是市场投资者为满足自身投资收益的需求，基于合法或非法的目的，通过签订代持股协议等方式以他人身份购买公司股权，凭借他人名义由他人行使股东权利承担股东义务的一种股权投资方式。

　　从根本上来讲股权代持属于一种基于双方合意的民事法律关系，名义股东和隐名股东为这一民事法律关系的双方主体。其中名义股东顾名思义就是被外界所知晓的股权所有人，但是隐名股东中的“隐名”二字，并不意味着公司以及其他股东并不知晓隐名股东的存在，而是指隐名股东的姓名不在股东名册、公司章程或工商登记材料中记载显露，是一种客观存在方式，与人的主观状态无关。[1]在此本文对由股权代持产生的名义股东和隐名股东两个主体概念，与冒名股东和实际控制人等概念做出区分，以期对股权代持问题的研究更加清晰和准确。

　　关于名义股东和冒名股东的区别，名义股东是指根据协议或其他方式代替实际投资人登记在公司股东名册或者工商登记上，享有股东资格并行使股东权利义务的人；而冒名股东是指在对公司出资获取股权时，以假借或者虚构他人姓名或名称的方式进行登记的人。首先名义股东与实际投资人之间是达成合意的，而冒名股东并未与被冒名的人达成合意，是在被冒名人不知情的情况进行，因此双方是否达成合意是两者最为根本的区别。同时名义股东只是在形式上作为公司股东，实际出资是由实际投资人完成，而冒名股东不仅在形式上充当的股东身份，同时也是实际出资的履行者。综上，在研究股权代持问题中关于代持主体上，名义股东与冒名股东是截然不同的两个概念。

　　关于隐名股东和实际控制人的区别，隐名股东是指实际投资人与名义股东达成合意并由其担任公司股东的人，而实际控制人这一概念规定在我国现行《公司法》第 216 条第 3 款中。[2]从法条表面释义上很容易让人将名义股东作为实际控制人的一种存在形式，从而认定隐名股东也自然不应当具有法律上的公司股东地位[3]，并在股权代持纠纷解决中也直接引用实际控制人的相关规定来加以规制，但本文认为这是两个不具有包容关系且相互独立的概念。首先从目的上来讲，虽然隐名股东和实际控制人都未记载于公司股东名册或工商登记上，但是实际控制人的概念主要体现在其对公司的控制权上，而隐名股东主要是针对股权产生的投资收益上而非控制权，这是两者最为根本的区别。其次在对公司的支配程度上，实际控制人对于公司的实际控制程度远高于隐名股东，隐名股东对于公司的控制只能通过名义股东进行行使且受到代持股协议中关于双方权利义务约定的限制，而实际控制人享有对公司直接的控制权且权利范围一般不受到限制。最后在概念的适用上，实际控制人往往属于上市公司信息披露中的概念，而隐名股东更多是针对有限公司而言的。综上，隐名股东和实际控制人分属于不同的法律概念，受到不同的法律规制，因此不能简单的将隐名股东划归到实际控制人的概念范畴内。

　　（二）股权代持的特征

　　股权代持其表现形式纷繁复杂，加之股权代持问题其本身牵扯的民事主体众多，导致了股权代持背景下产生的各方主体之间的法律关系也错综复杂，使得股权代持法律关系更加难以理解，但通过把握其内在的根本特征，有利于更好地去理解分析这一法律概念及其产生的法律问题。基于此，通过对股权代持行为的特征进行分析，其主要表现为以下几个方面：

　　首先股权代持行为以双方主体的合意为基础和前提，要想实现股权代持这一行为必须在名义股东和隐名股东自愿平等的基础上通过协商、谈判等方式取得双方的认可，并最终使代持双方主体的权益实现最大化。反之，如果一方是在受到胁迫的情况下进行代持行为，根据我国的相关法律规定，这种代持行为自始无效。

　　其次股权代持行为在履行出资方面主要以资金为主，由于隐名股东为实际出资人，根据我国《公司法》第 27 条的规定[4]，同时股权的获得必须以转移其财产所有权为前提，且根据《物权法》的相关规定不动产的所有权转移以登记为要件，由此可能导致隐名股东在出资过程“显名化”，所以在选择出资方面上多以货币出资为主，一般不以不动产或者土地使用权的形式进行出资。再次股权代持中权利主体的多重性，根据我国《物权法》的相关规定，股权属于物权的一种，具有排他性，根据我国一物一权的原则，一个物权客体上只能存在一个权利人主体。而由于股权代持具有名义股东和隐名股东两个主体的特殊性，导致股权代持纠纷中名义股东和隐名股东两个主体的权利归属，和股东资格认定的判断及区分难度进一步加大。[5]

　　最后股权代持行为的存在具有争议性和法律关系的复杂性，隐名股东和名义股东相分离符合契约自由的精神，其本身并不具有违法性，同时根据法无禁止即自由的法律原则也使得股权代持在一定意义上属于合法范畴。但是隐名出资的行为不仅违背了公司出资的公示公信原则，也破坏了股东之间的信赖保护原则，更甚至在一些领域的隐名出资俨然已经具有了非法属性。除此以外，虽然在股权代持中隐名股东和名义股东可以事先将可能出现的法律问题加以约定，但在涉及隐名股东与公司主体，以及与公司的有关的经营主体之间的法律关系时却缺少有力途径进行规制，由此导致后续出现司法纠纷时，造成相关主体的法律关系难以认定的状况。

　　二、股权代持理论学说分析

　　为了更好地分析股权代持的法律问题，厘清股权代持的法律性质必不可少，因此对股权代持法律性质的界定研究显得尤为重要。根据当前学界关于股权代持的法律性质的研究主要包括三种观点即：信托关系说、股权代理说和股权合伙说。

　　（一）股权信托关系

　　国内外众多学者将股权代持界定于信托法律关系，根据我国《信托法》第 2 条的规定[6]，信托属于一种介于委托人、受托人和受益人三方结构中的行为，但究其本质是对财产所有权和收益权的分离。根据信托关系中的相关规定，在信托主体上，股权代持中的隐名股东就是信托财产的委托者，名义股东就是信托财产的受托者，而受益者此时往往与委托人是同一主体；在信托客观内容上，隐名股东的实际出资就是信托财产，通过名义股东购买公司股权的形式独立于名义股东和隐名股东的固有资产成为公司财产，由此具备了信托资产的表现形式和特征；最后在法律关系形成的方式上，信托关系和股权代持都是基于双方主体真实意思表示而达成合意的，两者具有高度的相似。

　　（二）股权代理关系

　　除了上述股权信托说还有不少学者认为股权代持属于一种代理法律关系，我国《民法总则》中第 7 章规定了代理行为，其内容就是代理人以被代理人的名义实施法律行为所产生的法律效果由被代理人承担的法律关系。我国代理根据授权主体分为委托代理和法定代理两类，股权代持可属于其中的委托代理。

　　（三）股权合伙关系

　　除股权信托说和股权代理说还有学者将其界定为合伙法律关系，合伙是指有两方或者两方以上的民事主体共同出资、共同经营、共担风险的一种行为，以合伙内部的多方主体签订合伙协议从事法律行为[7]，其主要分为显名合伙和隐名合伙。其中关于隐名合伙的主要是指，合伙的一方只进行出资并获取经济回报而不参与到实际的经营活动当中去，在责任的承担上也仅是以自身出资为限。[8]

　　三、我国股权代持立法规制现状及其问题分析

　　根据《公司法》的相关规定、《公司法解释三》的相关规定、《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》的相关规定、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的相关规定，基本明确了我国股权代持的立法规则及运行规制，总体上来讲缺乏一定的系统性，并且现有规定较为笼统缺乏实际操作性，难以满足实际生活中司法实务的需要。

　　（一）股权代持法律性质不明确

　　不论是我国《公司法》还是《公司法解释三》以及相关的部门规章都未对股权代持的法律性质作出明确规定，由此导致在我国司法审判领域法官无法做出对其做出明确定性。在徐美艳与黎惠琼股权转让纠纷一案中法官在认定双方股权代持的基础上构成委托合同关系依据《合同法》第 401 条和第 404 条作出了裁判，从而这在一定意义上法官是将股权代持法律关系看作代理关系进行了处理。

　　（二）股东资格认定方式不一

　　在我国《公司法》第 32 条中规定了股东名册上的股东可以根据股东名册或者工商登记行使股东权利，在此立法看来，名义股东是股权形式外观的所有者也应是股东资格的所有者，但是在司法案件实际审理过程中法官通常也会以实际案情进行认定，从而导致法官以隐名股东的实际出资或者公司事务的实际管理等因素，而认定隐名股东具有股东资格。

　　（三）股权代持相关主体的权益保障缺乏系统性

　　总体来讲《公司法解释三》对于股权代持中各方主体的权益保障不足，首先对于其实际履行出资的隐名股东仅可以基于股权代持关系向名义股东索取股权收益并无权获得其他权利，同时当股权被强制执行时也没有具体司法程序供其寻求救济，此外在隐名股东显名化获取股东资格上，明显将隐名股东作为公司以外第三人予以对待并未给予应有的优势条件；其次在关于名义股东权益保护上，因为名义股东仅是凸显其权利外观对于实际公司的管理和利益的取得并没有太多要求，因此在与隐名股东出现意见分歧，名义股东不在担任公司股东时立法应给予更为便捷容易的股东退出机制，而当前立法或者司法解释中并没有特殊的规定；最后在股权转让中善意第三人的保护上，《公司法解释三》也仅是规定可以参照适用善意取得制度，因此这种参照适用给善意第三人在受让股权时带来了极大的不确定性，此外当前在股权代持中善意取得制度的适用上学界也存在着争议，同时在如何适用物权法中善意取得的构成要件中并没做出具体规定。

　　四、我国股权代持问题法律规制完善的具体路径

　　（一）明确股权代持的法律性质

　　首先应当在《公司法》中明确股权代持的合法性，并基于前文列举的当前学界关于股权代持问题法律性质的主要几个学说，无论是股权信托说还是股权代理说亦或是股权合伙说，它们虽各有利弊，但都在解决股权代持问题上发挥不可忽视的实际效用，因此通过分析和研究，本文认为运用股权信托关系更加适合处理股权代持中名义股东和隐名股东的权利义务关系。

　　（二）明确我国股东资格的认定

　　本文根据前文的总结与分析认为以折中说为标准来确定股东资格的认定更为合适，其更加有利于保护股权代持中各方主体的权益。通过“内外有别”的方式进行认定，更加适应股权代持行为的现实需求。在内外界限的界定中可以规定隐名股东、名义股东、公司以及公司其他股东之间为内部关系，而与公司交易相对人、公司债权人以及善意相对人等民事主体的交易界定为外部关系。在内部关系中采取实质要件说，以实际出资的主体认定其股东身份；在外部关系中采取形式要件说，以股东名册和工商部门的登记来认定股东身份。但是由于司法实务中的案件错综复杂，所以在采取折中说的同时，立法还要为司法审判中可能出现的特殊状况留有一定的余地，使得法官可以根据实际情况进行裁判，从而实现实质正义。

　　（三）强化对股权代持协议的形式规范

　　代持股协议是对名义股东和隐名股东之间权利义务进行约束最为直接有力的文件，也是法院对于股权代持权属纠纷进行裁判的重要依据。因此加强对代持股协议的有效规范不仅有利于代持股双方权利义务的明确，也有利于司法裁判效率的提高，更为重要的是使得股权代持更加科学性、规范性和合法性。

　　（四）推行股权代持合同公证制度

　　在股权协议要式化的基础上，推行股权代持合同公证制度有利于司法案件事实的认定，也有利于代持双方主张诉求时权益得到保障。根据我国《公证法》第 11 条第 3 款的规定，股权代持属于可公证的内容，同时《公证法》第 36 条的规定，其可以直接作为认定事实的依据。由此当产生司法纠纷时，公证过的代持股协议可以直接认定为股权代持来进行实施提高司法审判效率。同时在公证过程中，公证员需要根据相关规定对代持股双方的代持行为、出资证明、是否自愿的事项进行核查，减少了代持协议中可能存在的法律问题，在此方面不仅有利于对法律知识薄弱的代持股双方提供法律保障，而且有利于代持合同内容得以更加完善，减少股权代持协议内容上存在的法律风险。最后代持股合同在公证过程中还可以关联到相关出资、抵押、质押等法律行为进行公证，避免了隐名股东的实际出资在名义股东获取股权后被随意处分的状况，以及隐名股东未履行全部出资的情况。