浅论民事诉讼中的法官释明制度
浅论民事诉讼中的法官释明制度
立案二庭 杨林
在民事诉讼中，法官的释明不仅有助于增强法院与当事人之间的沟通与交流，弥补辩论主义的缺陷，也有助于防止突袭性裁判，促进案件审理的实质公正，提升司法的公信力。释明范围的扩大化已成当今民事诉讼发展的普遍趋势。完善我国有关的法官释明规范，是民事诉讼法继续修改的一项重要内容。文章首先对法官释明的含义进行了本体解析，其次分析了我国法官释明制度的立法和司法现状特别是现存的问题，再次详细阐述了我国法官释明制度的应然规范，最后简述了不当释明的规制。法官进行不当释明后，存在因程序违法而在二审或再审程序中发回重审的风险。全文共 9690字。
以下正文：
“法官释明”的概念近几年受到了理论界和实务界的关注,尤其是在实务界,审判人员对释明权问题更加关注,已说明我国的民事审判方式改革取得了实际效果，笔者现就民事诉讼中法官释明权的问题谈谈自己的一管之见。
一、法官释明的本体解析
（一）法官释明的含义
1.法官释明的概念
所谓法官释明是指在民事诉讼中，当当事人的主张或陈述不明确、不充分，或者有不妥当的诉讼主张和陈述，或者所举的证据材料不足以证明其主张而误以为可以证明其主张等情形时，法官通过对当事人进行告知、提示、发问等方式予以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和证据进行充分辩论的行为。
2.法官释明的特点
第一，释明是法官的一种诉讼行为。释明的主体是法官，并且是法官的一项职责和职权，其贯穿于诉讼的全过程。
第二，法官的释明行为是在特定情形下做出的。法官的释明行为只有在因为当事人诉讼能力欠缺可能影响案件的实体处理结果时才主动做出的。
第三，释明行为的外在表现方式为法官对当事人的发问、提醒或启发。
第四，释明的目的是为了促使当事人将诉讼主张和事实陈述补充完整，将不当主张予以排除，将不充分的证据补足。
3.法官释明的性质
在我国民事诉讼法学界，关于法官释明的性质有三种学说，即“权利说”、“义务说”、“权利义务结合说”。权利义务说是目前的通说，认为释明兼具权利和义务性质，它既是审判权的一项重要内容（即诉讼指挥权的一部分），也是依法保护当事人诉讼权利的法定义务，例如日本学者谷口安平认为：“释明在某种程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度是则为违法。”由此我们认为释明是法官的一项审判职责。一方面，权力是有边界的，有权力必有职责制约，否则权力易被滥用。另一方面，在民事审判中，法院受理民事纠纷，启动审判权，并对案件依法做出裁决。依据法官不能拒绝裁判的原则，审判程序一经启动，法官有责任也有义务对案件做出裁决。释明是民事案件审理过程中的重要一环，法律规定法官应当释明，否则法官应承当相应的责任。
（二）法官释明的价值分析
每一种制度的存在都有其价值所在，民事诉讼中的法官释明制度也是如此，其具有实现司法公正和效益两种价值。
第一，有助于实现司法公正。法官释明制度的设立，一方面确保了诉讼当事人能够充分参与到诉讼活动中来，积极行使辩论权，有助于案件事实的查明，从而实现原被告双方对判决结果的接受。另一方面，程序公正的要素包括五个方面：“司法者的中立性、程序的平等性、程序的参与性、程序的自治性和程序的公开性。” 法官在诉讼中以中立公平的态度对原被告双方在案件事实和适用法律方面给予合理的引导和指挥，从而保障了当事人诉讼地位的平等，并通过公开审判依据的事实资料和法律法规，增加了司法的公开性。
第二，有助提高诉讼效率。在民事诉讼中，释明制度的有效运行，可以增加当事人对法院裁判的接受程度，减少了当事人的上诉和申诉，节约了国家的诉讼成本。对当事人来说，不但可以节约诉讼费用，更重要的是减少了时间上的诉累。
二、我国法官释明制度的现状
（一）我国法官释明制度的立法现状
1.释明制度的产生与发展
在我国，从建国后至1982年《中国人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布的30年间，民事诉讼目的是查明案件事实，实体优位，程序仅仅具有工具价值，超职权主义的诉讼模式使得法院的释明没有存在的必要。即使该法规定了当事人的处分权、辩论权等权利，但是法院对民事争议的审判是不受当事人请求限制的，所以法官释明并无用武之地。1991年《民事诉讼法》的颁布，在诉讼模式上仅仅是量变，庭审方式仍是纠问式，当事人仍处于被动地位，所以没有规定法院释明制度的必要。
从1996年开始，我国的民事司法改革不断深入，于是关于法官释明制度逐渐有了相关规定。1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第1条明确肯定了“举证须知”，第8条规定了：“在庭审过程中审判人员可以询问当事人。”最高人民法院在2002年月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了当事人完整意义的证明责任，规定举证时限为标志的当事人证据失权和诉讼请求失权制度，削弱了法院收集证据的职权，实现了职权主义向辩论主义的转变。这就为释明义务的设立提供了契机。
最高人民法院于2005年通过实施的《关于全面加强人民法庭工作的决定》第20条规定：“人民法庭应当根据当事人的文化水平、诉讼能力、是否委托律师等具体情况履行释明义务，指导当事人起诉时明确诉讼请求，并围绕诉讼请求进行举证。”
2007年全国人民代表大会通过了民事诉讼法的修改，其中也有释明内容的相关规定。其一，在审前程序中，第111条规定：“人民法院对符合本法第108条的起诉必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理。”处理的方式主要是由法官对当事人予以“告知”。第114条规定：“人民法院对决定受理的案件应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，后者口头告知。”第115条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”在审判程序中，第133条规定：“法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。”第134条规定：“宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。” 对于有给付内容的判决应当告知当事人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第215条的规定申请法院执行的期限为2年，并且应当告知当事人，此期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院于2008年实施的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”
2.我国法官释明制度规定的评析
随着我国诉讼模式的转变，也带了了新的问题，例如，当事人举证责任的加重，需要法官释明来弥补其诉讼能力上的缺陷；法官审前准备阶段的任务加重了，这就需要法官的释明来推动诉讼程序的进行，来弥补程序上的实际不足。当然，我国的民事司法改革中，对当事人诉讼主导地位的确立，也兼顾了法院对推动诉讼程序所起的作用。当前我国的释明制度主要存在以下不足：
第一，关于释明权规定的法律效力位阶过低。在我国，释明制度已经初具雏型，但是更多的是以司法解释的形式存在，而且在实践中，法官对释明权的行使早于立法。即使2007年新修订的民事诉讼法中有相关的释明制度规定，但是却存在零散性和不明确性的弊端。2012年国家又对民事诉讼法进行修改，但有关法官释明的修改几乎没有进展。所以只有在立法层面上，进行系统性的规定，才可以使法官有法可依，从而真正发挥法官释明权的应有效用。
第二，释明权的适用范围、行使原则、行使方式等欠缺明确规定。尽管司法解释中涉及到举证时限、举证责任分配、拟制自认、变更诉讼请求等方面的内容，但是这些规定都是零散性的列举规定，尚有其他的情形没有明确规定，使得法官难以把握。从大陆法系国家的释明制度看，各国一般将事实和法律问题都做了明确的规定，但是在我国相关规定中并无法律观点方面的释明。
第三，释明权不当行使时欠缺相应的救济机制。“没有救济就没有权利”，所以要实现释明制度的规范，必须明确规定哪些属于应当释明的范围，哪些属于可以释明的范围，违反释明需要承担什么样的责任。在救济机制方面，应制定相应的法律规定。
（二）我国法官释明制度的司法现状
1.我国法院对释明制度的司法探索
关于我国民事诉讼中的法官释明问题，虽然在立法上尚不完善，但是各地法官则陆续开展了有关释明权行使的司法实践活动。早在2006年上海市高级人民法院颁布的《民事诉讼释明指南》中在释明权的行使原则、释明范围、释明行使限制以及释明行使时间方式等方面做了详尽的规定。在《最高法关于民事诉讼证据若干规定》公布实施后，最高人民法院民事调研小组结合审判实践的具体情况，曾起草过《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》，其中第7条进一步明确了释明权的范围；最近的成果是浙江省高院于2009年年底制定实施的《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》。各地法院进行了大量的司法探索，例如，青岛市中级人民法院在立案大厅专门设立了诉讼指导台，协助当事人正确地进行诉讼；北京市第二中级人民法院推出了“诉讼举证规范”，只要当事人在法院立案，就会拿到一份《民事诉讼举证须知》，告知当事人立案需要的证据、证据种类、举证责任分配、举证实现和举证不能应当承担的后果；山东省推广判前评断制度，将事实和证据认定情况、判决结论形成理由进行集中阐述，增强审判活动的公开性和透明度。
2.释明制度在司法运用中存在的问题
虽然各地法院在司法改革的过程中不断探索释明权行使路径与方式，但是我们仍然不能回避释明制度存在的司法问题。
第一，法官对释明权态度消极。在我国司法改革的过程中，职权主义受到弱化，有的法官会产生错误认识，将行使释明权视为职权主义。即使法官行使了释明权，但是只注重形式，不注重效果，释明权的应有价值无法得到发挥。释明制度中没有明确规定当事人因法官释明而败诉，法官是否需要承担责任，使得法官在行使释明权时存在顾虑。
第二，法官行使释明权时存在不当。一是，过度释明。由于我国的释明制度尚处于发展完善阶段，而且没有统一的标准。当法官不明了释明的真谛时，过度行使释明权，甚至存在利用释明权获利的现象；二是，错误释明。我国法官队伍素质层次不齐，对法律和案情掌握不准，就难免出现错误释明的现象。
总之，从以上所述的我国释明制度的立法和司法状况看，在立法上该制度的发展历史不长，立法不健全；司法上的不确定、不统一。所以我们需要针对这一现状去探讨重构该项制度的思路和举措。
三、民事诉讼中法官释明制度的重置
（一）民事诉讼中法官释明制度的理论基础
1.传统意义上法官释明制度的理论基础
（1）辩论主义与法官释明制度
辩论主义是指“只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能作为法院裁判的依据的一项制度或原则。”一般认为，辩论主义是释明权产生的前提，而释明权对辩论主义有补充和限制作用。因为辩论主义要求法院据以认定案件事实的诉讼材料只能由当事人提出，但事实上当事人的实际诉讼能力不同。为更好地发现案件事实，需要法官作适当的释明。在这一意义上，法官释明和辩论原则具有同一性，构成了对辩论主义的必要补充。同时，释明权强调的是法官要求当事人补充、说明其主张或证据的行为，所以释明权是辩论主义的例外，即是辩论主义的限制。
（2）处分权主义与法官释明制度
处分权主义是民事实体法上当事人意思自治原则在纠纷解决领域中的必然延伸，所以即使民事诉讼是公法范畴，仍然应当坚持处分权主义。具体来说处分权主义是指民事诉讼在何时开始、有何限度、持续至何时方面，当事人有主导权。一般认为，处分权权主义是释明权存在的前提，释明权是对处分权的补充。因为释明权就是在充分尊重当事人诉讼权利的基础上产生的，没有处分权就谈不上释明权，处分权是释明权的前提。同时处分权强调的是意思自治，即是说当事人无论如何行使诉讼权利，法院都不应当干涉，但是权利既具有滥用的本性，也具有不能充分行使的弱点。这就需要法院依照职权去引导处分权的正确行使，从而最大限度地保障当事人的诉讼利益。但是释明权是不能取代处分权的，否则又会陷入职权主义的漩涡。
2.协同主义诉讼模式下的释明制度
现代法官释明权已由法官单向引导当事人，以弥补辩论主义中当事人诉讼能力不足为目的，走向了法官与当事人共同讨论交流，以达成共识为目的。释明权制度的这种理念于协同主义诉讼模式是相适应的。
释明制度有效地客服了当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的弱点，发挥了二者的长处。释明制度产生于职权主义诉讼模式，有效地补充了当事人主义的缺陷。但是随着诉讼制度的发展，释明制度的价值不再局限于对当事人主义缺陷的补充与修正，而是有效地实现审判权与诉权的互动与合作。释明制度与协同主义诉讼模式就具有了天然的契合性。
在协同主义诉讼模式下，协同是指法官和当事人相互合作，共同发现案件事实，有效地实现纠纷的解决。一方面，法官通过行使释明权协助当事人共同发现案件事实。另一方面，法官释明权的正确行使，改变了由法官垄断法的适用问题，使得当事人有权利获知法官适用法律上的意见，并实现了法官与当事人之间进行法律上的讨论，如此既保障了当事人的程序参与权，也可以使当事人对法官的法的判断权施加一定影响，使诉讼结构能够得到有效的平衡性运转。
现代的诉讼制度，实则是法官、原告、被告之间，通过诉讼主张的提出和证据材料列举实现信息的交流与反馈。这就需要三方之间的交流，使得信息在三角型框架内循环整合，以实现案件事实的最大限度的还原，如此形成的合乎正义的裁判结果更容易被各方所接受。
（二）民事诉讼中设置法官释明制度的范式选择
1.法官释明制度的理念
法官释明制度的理念与社会主义和谐社会密切相关。和谐社会提倡公平正义和司法为民，而公平正义是民事诉讼的基本价值，释明制度所追求的价值目标也是公平正义，所以释明制度同样属于和谐社会建设范畴。同样，法官行使释明权的目的在于对当事人进行诉讼指导，使双方的诉讼能力得到平衡，减少诉累，节约司法资源，实现对弱势群体的司法救济。所以释明制度是一项既符合现代司法理念、体现法治精神，又能指导方便群众诉讼的为民制度。
2.法官释明制度的原则
笔者认为，法官释明制度应该遵循下列原则：
（1）公开原则
审判公开是民事诉讼的基本原则，公开不仅包括向社会公开，更重要的是向当事人公开，这是落实监督机制和保障法官中立地位的重要手段。在释明制度中坚持公开的原则必须在因不同的场合而应作出相应的调整，在法庭辩论期间，行使释明权是在当事人均在场的情况下（诉讼缺席除外）；在庭审之外进行的释明应当坚持书面形式，从而方便对方当事人的查阅，保障了诉讼的透明公正。从公开的内容上看，包括法官心证的公开和法官法律见解的公开。
（2）中立原则
现代的诉讼原则要求的是法官居中裁判，保持中立。因为在实际诉讼能力上，当事人之间是存在差异的，正是在这种情况下充分发挥释明制度的内在价值，去协助当事人发现案件事实，保障诉讼权利的实现，确保当事人的实质平等。法官保持中立的态度，可以赢得当事人的认可和对司法权威的信服。在释明制度中，法官依据法律规定和案件的具体情况对当事人进行客观适当的释明，不偏向于任何一方，实现程序公正。
（3）平等原则。既可能向原告释明，也可能向被告释明，还可能向第三人释明，法官要做到：对诉讼法律关系的相关当事人释明;向一方释明的，应当告知对方。
3.法官释明制度的规则
（1）释明制度的一般规定
第一，释明的对象一般限于阐释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项，但是不得违反辩论原则和处分原则。
第二，释明的适用阶段，释明贯穿于诉讼的全过程，主要集中在立案、送达、证据交换、调解、开庭、庭后等阶段适时进行。
第三，释明的方式，笔者认为，释明的方式应采用口头形式和书面形式，口头形式包括发问、告知和说明；但是具有下列情形的应当采用书面形式，具体包括：（1）诉讼主体瑕疵或有遗漏的；（2）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的；（3）指定举证期间及告知逾期举证的法律后果；（4）举证责任的分配；（5）重新指定举证期间的；（6）拟采用自认规则，对当事人的意思作出强制认定的；（7）其他可能对当事人权利发生失权效果或者影响案件处理结果的情形。
（2）程序性事项的释明
第一，针对当前法院向当事人告知诉讼权利义务时流于形式的弊端，法官除向当事人送达诉讼风险提示书、权利义务通知书和廉政监督卡外，还应当就当事人有疑问的事项做必要的说明，并经释明贯穿在整个诉讼的过程中。
第二，对原被告，法官应当要求当事人提供准确的送达地址，并告知送达不成功的处理方式。
第三，对起诉状中所列当事人存在瑕疵时，法官应当告知当事人在瑕疵所在并要求当事人在指定期限内予以变更。经过释明，当事人仍不纠正的，法官则可依法处理。
第四，对追求的当事人，法官应当向被追加的当事人说明追加的理由和诉讼权利义务。如果原告放弃对被追加的当事人主张权利的，法官应当告知其放弃的法律后果，并将相关情况记录在案。
第五，法官依职权做出的程序性决定，如中止诉讼、终结诉讼等决定后，当事人异议的，法官应当做出必要的说明。
第六，法官应当对财产保全方面向当事人做好相关的说明。
第七，在调解案件中，法官做好调解方面的释明工作。
（3）诉讼请求及法律问题的释明
其一，实践中，存在着当事人所提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确的现象，从而影响了法院的审判和当事人实体权利的实现。所以法官需要针对当事人诉讼请求瑕疵的情形，做不同的释明：
第一，当事人诉讼请求不明确时，法官应当要求当事人将诉讼主张陈述清楚，但是应当以了解当事人的真实意思为限。
第二，当事人的诉讼请求不充分时，法官应当根据案件的具体情况，告知当事人相关的法律规定，经过告知，当事人仍然坚持原诉讼请求的，应当尊重当事人的处分权。
第三，当事人的诉讼请求不正确时，法官应当告知其不争取的原因和相应的后果，告知当事人可以变更诉讼请求，经过告知，当事人仍不变更的，可以根据案件情况依法做出处理。
其二，诉讼过程中当事人主张的法律关系性质与法院认定的法律关系性质不同时，如何处理的问题，分两种情况处理：
第一，当事人主张的法律关系性质明显有误时，法官可以即时释明，告知当事人可以变更诉讼请求，并告知即使变更也不意味着必然胜诉。经法院释明后在当事人拒绝变更诉讼请求的情况下，法院一般也不应径行在判决中变更诉讼请求的基础，因为这样做就剥夺了对方当事人就此辩论的权利，属于程序违法。此时，法院应裁定驳回原告的起诉。
第二，当事人所主张的法律关系性质存在较大争议时，法官难以认定的情况下，应当谨慎释明。
其三，当事人的请求权基础不明确或存在竞合情形的，法官应当告知当事人做出明确的说明或选择。经过释明，当事人不做出相应的说明或选择的，法官可以依法做出处理。
其四，当事人的诉讼意见不明确或自相矛盾时，法官可以要求当事人陈述清楚，或经过法官归纳和总结后，由当事人确认或补充。
其五，当事人对法律用语、概念和其他法律事项不能理解或者存在疑问时，法院应当随时进行解释。
（4）事实和证据问题的释明
在审判实践中，法院一般采取举证通知书的形式对当事人进行举证指导，但举证通知书一般仅具有告知当事人最基本、最原则的举证事项，从而出现有的当事人不能根据具体个案来判断自己的举证责任，最重要的是随着审理程序的进展，诉讼重点可能会发生变化，举证的必要性和证明要求也会发生相应的变化。
第一，对当事人的举证责任，法官除采取举证通知书的形式外，还可以针对具体案件，明确告知当事人举证责任分配原则。对举证责任承担有异议的，法官应当明确告知其理由，并告知不服从举证责任分配的应当承担的法律后果。
第二，法官可以根据案件和当事人的具体情况，向当事人释明要件事实所要达到的证明要求。如果当事人提供的证据不能达到证明要求，或者无法到达明显优势时，法官可以要求当事人继续提供证据。
第三，在证据交换中，法官应当允许当事人相互之间了解对方的诉讼主张和提交的证据，使双方当时能够充分的举证和质证。对在证据交换中当事人认可并记录在卷的证据，法官应当在庭审过程中予以说明，告知当事人可以以此作为定案的根据。
第四，当事人向法院申请调查证据，法官经审查认为不合法法律规定的条件的，应当向当事人说明理由，并告知当事人按照规定的时间自行收集，如果在举证期限满前不能提供的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。对于当事人应当申请法院调查证据而未申请的，法官可以询问双方当事人是否需要法院收集证据，但是不能告知具体的某项证据。
第五，对于当事人在举证期限届满后提供的证据，法院应当向当事人说明相关理由，对当事人拒绝对新证据质证的，法院应当告知可能承担的法律后果。
第六，在庭审过程中，对案件的审理结果明显起到决定作用的事项需要鉴定、评估、审计的，但是当事人未提出申请，法院应当告知负有举证责任的当事人不履行相关申请手续的，将承担相应的法律后果。当事人对法院委托鉴定、评估结论有异议的，法官应当告知当事人异议期，并告知逾期提出申请的法律后果。
第七，当事人在法庭辩论终结前撤回自认的，法官应当作出相应的说明。一是，对方当事人同意撤回自认的，法官应当告知撤回自认的法律过后；二是，对方当事人不同意撤回自认的，法官应当询问自认一方当事人撤回的理由，并告知对方当事人自认方有权撤回及撤回的法律后果。
（5）裁判的释明
第一，一审案件宣告判决时，应当告知当事人上诉的权利、期限、上诉法院，以及逾期提出上诉和逾期预交二审案件受理费的法律后果。
第二，对不具有强制执行内容的裁判文书，法官在宣判或送达裁判文书时应当做出相应的释明。
第三，对于保留诉权的判决或者当事人对裁判不能完全理解、有误解等情况时，法官应当根据案件的具体情况做出适当的说明。
4.不当释明的规制
（1）不当释明的概念
释明是法官的职权，如何来规制法官的释明权，进而避免因不当释明而出现的侵权现象。不当释明指的是违反释明范围或者违反释明程序，从而使当事人权利受到实质影响，导致诉讼结果与事实相违背，释明制度无法发挥实际功能的现象。
（2）不当释明的规制
不当释明行为会使当事人遭到利益上的损害，影响到当事人的实体权利和诉讼活动的顺利进行。如果某一权利在受到侵犯之后，被侵犯者根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么该权利的存在将毫无意义。故对不当释明进行规制十分必要。不当释明的规制包括事前保障措施和事后救济措施。
首先，避免不当释明行为的事前保障措施如下：
要想使法官释明得到有效的规范和运行，也是为了保障当事人的诉权，所以采取事前的保障措施可以有效地避免不当释明行为产生的负面效果。
第一，将释明权的行使内容、原则、方式、范围，特别是规定不得行使释明权的情形予以制度化。根据我国当前释明制度的立法和司法实践可知，释明权的运行尚存在不统一、不规范的现象。通过法律或内部条文的明确规定可以使法官在行使释明权时有章可循。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条已经对不得行使释明权的情形做了先行规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。 为划定释明范围的底线和限度，《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》也明确规定了两种释明禁止情形：一是权利抗辩释明禁止，包括：（1）法官可为当事人归纳诉讼主张和诉讼理由，但不得主动为当事人提出诉讼主张和诉讼理由；（2）法官发现当事人提出的诉讼主张和诉讼理由明显不当或者遗漏时，可告知当事人予以更正或者补充，但不得代为行之；（3）一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，法官不能帮助当事人提出反驳主张或者理由。二是不得作出与合议庭评议结论或者审判委员会决定不同的释明。
第二，严格选拔法官和培训法官，使法官能够胜任行使释明权的内在要求。释明制度是一项具有理论性和技术性的制度，法官的素质直接影响着释明权能否正确行使和恰当行使。所以推行法官职业化，是避免不当释明行为出现的有效举措。
其次，在完善事前的预防的同时，也应当完善不当行为的事后救济措施，因为如果没有事后的救济措施，那么一项制度就形同虚设。避免不当释明行为的事后救济措施如下：
第一，当事人的异议权。异议权是当事人诉权的一种，是指在诉讼过程中，当事人认为法院存在不当释明行为时，可以要求法官对其释明的合法性作出裁决。
第二，当事人的上诉权。法官放弃行使释明权或过度行使释明权而影响当事人的诉讼权利并可能影响公正判决的，应当成为上诉或再审的理由，二审法院查明属实的，应以违反法定程序，裁定撤销原判，发回重审。