规范与规制：车损物业责任的逻辑进路

　　厚德顺 王涛

　　物业服务是居民正常生活的重要保障，此间难免会出现涉及物业的财产损害现象出现。关涉物业服务企业的财产损害一般来讲可分为物业违约责任、直接侵权责任以及安责义务。但在最新的《物业管理条例司法解释》当中并未明确规定物业服务企业的安责义务。实践中多采用侵权责任法的相关规定进行裁决。学术界也有学者认为2008年的司解征求意见稿中关于物业的安责义务义务在最终的定稿中进行删除，“表明最高法并不支持赋予赔偿权利人的请求权”。[颜雪明：《从实务角度看物业服务司法解释的亮点与不足》，载《法律适用》2009年第7期，第23页。]但在地方法律文件当中却有相关的规定，如上海高院《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》第11条：“物业服务合同所以约定的安保服务，仅指物业管理企业为维护物业管理区域内的公共秩序和物业使用的安全，而实施的正常防范性安全保卫活动”。

　　所谓的物业不作为行为不能归类于安责义务，理论上的安责义务仅限于空间的控制者与活动组织者。纵观近几年的判例，针对物业的责任问题出现责任断定疑难的问题。就判决结果而言，大多数法院支持了业主的请求，然而随着社会的变迁，各种外在条件混合的情况下，这种判决是否能够适应当下公正这一永恒主题的要求，尚需深思。再者，诸如外来车辆停放所导致的财产损害，小区物业是否应当担责，财损风险是否出现转移等也是当下亟需解决的问题。

　　一、现状具象：车损情形归类及问题的提出

　　实务中车辆损害的情由不一，各地市判决结果也大相径庭。因此，在确定责任归属之前，需对财产损害的情形进行归类。以裁判文书网的102份裁判文书为样本，对现实中的案例进行类比，寻找其存在的共性并分析所产生的原因。

　　（一）车损情形：多类因素混杂

　　1、依据造成损失之原因不同。第一，业主自身失误。主要包括车辆钥匙丢失、忘记锁车门、忘记关车窗、车辆停放位置错误。例如东营中院（2009）东民四终字第31号判决，业主在钥匙丢失并通知物业的状况下，车辆依然失窃，业主进而起诉物业公司，请求承担赔偿责任。第二，可明确的第三人侵权。其所指意为能够明确指认侵权人之情形。实践中主要包括：已抓获盗窃者的情形、可以确认对车辆造成损害的侵权人情形。第三，不能明确的第三人侵权，即侵权人难以确定的情况。

　　2、依据造成损失之对象不同。涉物业损害赔偿类案件之损失对象主要指的是，在该小区内造成损失的车辆之所有权是否属于业主所有。其一，业主拥有车辆的所有权；其二，该车辆属于小区业主亲友，系业主临时借用；其三，该车辆系业主租赁使用。

　　3、依据财损产生之临界状态不同。侵权类财损之临界状态迥异，所致后果需衡量要素存在差异。一般而言，财损产生下状态的划分依物业合同之履行为表轴——在财损发生之时，业主已按合同约定缴纳物业费用、拖欠物业费用即含是否具有正当性抗辩两种情况。

　　A：按时缴纳物业费用    B：拖欠物业费用

　　（二）裁判具象：结果和依据的迥异乱象

　　从裁判文书的结果来看，存在物业责任定位不清、责任分配不合理、责任形态不一致、援引法律条文混乱、特殊情形的外来要素不予考虑等现象。

　　1.物业责任定位不清。从样本文书说理部分来看，对物业责任的认定模糊，表现为含糊其辞、前后表述不一致。如有的文书中表述为“物业或具有一定责任，以赔偿业主一定损失为宜”，那么，该物业是否应当承担责任？从行文之间并不能非常明晰的认定，其前后的表述存在自相矛盾。

　　2.责任分配不合理。区域判决差异的最大表现是有的法院支持业主的诉讼请求，有的法院则认为无论从侵权角度还是合同角度，物业均没有承担责任的根据。持两种观点的比例差异较大。（如下图示）

　　3.责任形态不一致。不同地区的法院对物业责任的形态持不同观点。有的法院认为车辆受损是由于物业没有尽到安保义务，应当依据《侵权责任法》第37条承担侵权责任；有的法院认为尽管物业合同中没有明确规定车损的赔偿问题，但保证业主的财产安全是合同的基本内在要求，应承担违约责任；有的法院认为这并不完全属于侵权责任或违约责任而是责任的竞合。

　　4、援引法律条文混乱。即便是对于同样判定物业需要承担责任的不同判决，其依据的条文并不相同。相比较而言适用《侵权责任法》第37条、《物业管理条例》第36条占多数，而《合同法》总则适用较少。

　　5、特殊情形的要素考量欠缺。车损的发生条件是多种多样的，完全规范的模式并不存在。因此，按照标准模式的审判思维是较为危险的。但在样本裁判中，考虑特殊情形要素的数量仅占5.7%，如此一来，严重影响了裁判的公正性与严肃性。一般而言，特殊情形的要素主要包括：地点要素——是否是在开放式小区；权属要素——受损汽车是否为业主所有；履约要素——是否拖欠物业费用。特殊要素是防止自由裁量权滥用的重要制约，也是责任分配公平的重要保障。

　　（三）原因探析：规定相对分散、模糊、交错重叠

　　新的物业管理条例及其司法解释对该问题并没有详细的规定，其主要内在精神是体现物业的服务意识。与《物业管理条例》相较，《侵权责任法》第37条和《合同法》第107条条的原则性更强。为更清晰更直观的比较法条之间的规定，笔者将其放置于逻辑图表当中：

　　主要内容 原则性 适用

　　范围 援引

　　次数

　　侵权法37条 未尽安保义务，他人侵权，应当负补充责任 较强 较宽 多

　　合同法107 一方违约，应承担相应责任 较强 较宽 多

　　物业条例

　　第36条 未能履约，导致财损应赔偿 较弱 较窄 少

　　侵权责任法

　　第24条 双方均无过错，根据实际情况，分担损失 非常强 较宽 多

　　以上可知，在法律条文的选择适用的时候会发现相关的规定较为分散，范围较宽，内容上有交错重复的部分，选择上有一定困难；从法理学的角度而言其原则性强、规则性弱；从实务角度来看援引次数不一，对于公平责任而言具有滥用倾向。综上原因，这也是众法院物业责任性质认定以及责任承担不一致的外在表现。

　　二、责任确立：物业责任证成的规范

　　物业责任的问题在于当车损发生之时，物业是否应当承担责任？如果承担责任，那么，责任的性质如何？是否存在一定的比例分担？特殊情况下要素的考量占据多大比例？在规定较为模糊的情况下，又如何恰当的运用自由裁量？是否存在可抗辩的情形？

　　（一）风险与时效：责任证成的法理基础

　　确定性强的法理基础是划归责任分担的有效证明。根据合同约定与否可将其分为以下两种情况进行讨论：

　　1.物业合同约定的情况。由于物业合同大多是由物业公司拟定，因此，对于合同的条款详尽程度不一。若合同中规定了业主财损之责任承担方式，则直接根据合同条款进行赔偿分担即可。但大多数案例中极少有上诸规定，也由侧面证实了意定合同的便利、快捷，在法律行为之严谨、细致等面向存在缺失。

　　2.物业合同未约定的情况。此种情况下，大多数法院会将物业行为划归侵权。在样本裁判所涵摄的法律依据和说理论证也从侧面证实物业行为的侵权性质。而“侵权责任法应当对自由与安全进行均衡的、恰当的保护”[张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。]，事实上，它的所有的规则与制度都是围绕着这一目标而展开的。

　　损失的发生伴随着的是发生的可能性即风险。收益与风险的对等是经营的一般性理论，“物业收取一定的管理费用，其需要向业主提供保障安全的服务，服务的过程中发生风险，则物业需要承担风险的不利后果。”[刘贞磊：《物业服务提供者安全保障义务探析》，载《长春工业大学学报》2014年第1期。]

　　有损失则必有救济，而“迟来的正义非正义”。救济的实效性是当下司改关注的重点，也是衡量裁判公平与否的关键因素。在涉及到无法确认的第三人侵权或者第三人无偿付能力的情况下，业主的车损很难得到赔付。这导致因侵权人的不能确定而诉讼不能。受损者的救济途径灭失，显然这对业主而言有失公允。

　　因此，需要将物业公司作为上述难以及时救济情况下的责任承担“过渡者”，保留其追偿的权利。但其责任的承担并不是完全责任分担，否则物业负担过重，不利于良好的经济秩序的维护。

　　（二）责任性质：不同情形下的双向探究

　　为准确定位物业责任的性质归属，需要从约定与否和过错与否两个方向进行分析论证。现有的理论认为，物业责任是一种“安保义务”应当将其划归《侵权责任法》第37条，理由是“所谓的管理者具备对场地的控制力、预防风险的能力、国家有关规定公共场所的管理者有安全保障义务”[骆鑫、刘娅：《物业服务企业安全保障义务法律责任性质分析》，载《法制与社会》2014年第12期。]；此外，还有理论认为物业责任是属于约定义务或随附义务。

　　笔者认为上述三种观点具有一定的合理之处，但其并不能完全覆盖所有的车损物业责任的实际情形。原因在于：归类的过程中并没有考虑案例的实际情况，没有进行分类讨论，只是为了“整齐划一”强硬的将物业责任划归于约定责任或者法定责任。这显然是不合理的，应当将适用的前提条件纳入进去。

　　如上图示，有约定的情形属于约定义务，在约定不明的情况不能人为扩大解释，将其纳入约定责任的范围。因为合同要求的是明确具体，除另达成具体的协议之外不得“臆想”解释。所以，随附义务和约定义务的观点缺乏理论支撑。对于法定义务而言，“安保义务”貌似完全吻合，其实不然。此情形下的物业责任与安保义务相比具有相通的一面，但并不是涵盖或囊括的关系。其区别如下图：

　　适用场所 适用场所特征 列举涵盖 特定性

　　安责义务 宾馆、商场、车站、娱乐场所 服务性、开放性

　　否

　　物业责任 物业公司所服务的小区 相对封闭 否 是

　　《侵权责任法》第37条所列举的适用对象当中并不包括物业公司，且两者在服务对象的特定性方面差异较大。物业公司所服务的对象是签订物业合同并按时缴纳费用的业主；安责义务的适用对象并不确定，银行、商场的人流量较大，不具有特定性的特征。

　　此外，对于《物业管理条例》第36条而言，其适用的前提条件是“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定”，显然，该条文是以具有合同约定为基础的，不符合来源法定的要求。

　　那么，法定来源的依据是什么呢？笔者认为，鉴于对物业责任规定的模糊与分散，有必要对其进行重新厘定。仿照环保侵权、坠落物侵权等特殊侵权情形，在《侵权责任法》中设定“物业侵权责任”章节，以便于更好的应对审判实务中的问题。

　　由上可知，责任义务的来源有两个方面：一是物业服务合同的约定，二是相关制定法的规定。“因此，物业服务企业对业主的安全保障义务，既是合同义务，也是法定义务，是两种义务的竞合。在发生纠纷的时候，受害人可以根据实际，选择合同义务或法定义务作为物业承担责任的依据。”[杨立新主编：《最高人民法院<审理物业服务纠纷案件司法解释>理解与适用》，法律出版社2009年版，第97页。]

　　（三）责任形态：基于行为和因果的补充

　　就普通情况下第三人侵权而言，现存连带责任、不真正连带责任、按份责任和补充责任四种责任形态而言，物业公司的责任形态属于后者。但不同地方类似案例判决的不同，很大程度上是由于责任形态取舍的差异。存在差异的原因在于对物业公司之责任的独立性方面未进行有效判断。所谓责任的独立性指的是引发该责任产生的原因是否具备关联，是由独立的行为抑或关联行为引发。独立性的相对方是关联性，与关联性相一致的替代责任。

　　“替代责任也称转承责任或为他人行为的责任,是指一些侵权行为中行为人与侵权责任人并非同一人，即人们不是为自己的行为负责，而是为他人的行为负责。”[程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第25页。]界定替代责任的核心关键是不利后果的替代承受且承受之上位要素是两者之间的支配或影响关系。其构成一较完整的推理过程，而独立性特征则是关联的反向。

　　责任形态是对侵权行为的评价，侵权则是行为人对己方行为后果的补救。连带责任是对行为结果损害程度的完全赔偿，损害方有权依照该责任行使全部赔偿的请求权，对物业服务方而言显然有失公允。因侵权直接责任人是第三人而非物业。连带责任无意中扩大了物业服务方的行为责任，也即意味着是由物业的不作为是导致全部损害产生的原因，该推理结果亦有悖于财损事实之生成。作为连带责任的特殊形式，上述论证也适用于对不真正连带责任的否定。

　　补充责任在物业责任形态中占据主要地位，其以因果关系否定、过错是责任前提以及预防风险等理论为立论基点。有学者认为，业主车辆的损失是第三人侵权所导致，因此，物业行为与结果之间并无因果关系存在；而过错自身的可责性决定了补充责任存在的必要；且补充责任人具有追偿权，物业在承担补充责任后可以向第三人进行追偿。[王林林：《论物业服务企业的保安责任——以有第三人介入时为视角》，2013年南京师范大学法学硕士论文。

　　]    一方面，物业行为与损害结果之间存在因果关系。业主车辆遭受损害是由于第三人积极行为与物业不作为的消极行为共同作用的结果，属于多因一果的类型。固然，第三人的侵害是直接原因，但物业的消极性行为也促使结果的出现，起到辅助性作用。倘若物业服务企业积极履行己方职责，发现并及时制止侵权人的损害行为，业主的权益或可得以保障，纠纷也可能便得以避免，但其并非绝对。

　　另一方面，物业行为具有过错。归责性仅是过错内在特征的描述，很大程度上不仅是行为人是否承担责任的考量要素之一，也是导致补充责任出现的前提。

　　由此鉴之，物业服务企业的责任应属于补充责任，在第三方侵权的情况下，物业公司就其不作为的行为承担财产损失的对应赔偿责任。

　　（四）归责原则：综合权衡下的过错适用

　　危险和过错是侵权归责的理论基础，两者所对应的分别是无过错责任和过错责任。第三人侵权情况下物业应当承担过错责任，原由以下两个层面：其一，从立法意图层面而言是权益衡量的结果。法律是保障民众权益的最后一道防线，基于保护弱者权益的原则，法律制定者首先要考虑损失之救济，与此同时，还需进行必要的限制，“不能把风险无限制的赋予物业公司来承担，否则将有害于鼓励交易的民法精神”。[赵亮亮：《论物业服务企业的安全保障义务》，2010年吉林大学法律硕士论文。]因此，物业担责首先要具备过错。

　　其二，从现存的法律制度而言，过错原则是民法侵权领域中的帝王原则，在法律没有明文规定的时候，一般可适用过错原则。但在使用的过程中需要进行必要的修正，过错责任原则的应用代表着业主需要对物业的行为进行举证，但业主针对具有专业知识和管理经验的物业服务企业而言处于劣势，举证困难并面临败诉危险。

　　所以，“以过错客观化要求法官的自由裁量，借助经验法则认定事实。这种做法既符合日常生活逻辑，又更贴近民众法律感情，避免受害人动辄嵌入举证不能的法律风险当中，在很大程度上确保了审判的正当性和公正性，也有助于实现判决法律效果和社会效果的统一，提高了法院判决的公信力。”[李晗、邱鹏：《违反安全保障义务之归责问题研究》，载《人民司法》2013年第1期。]

　　三、责任大小：自由裁量的考察要素规制

　　自由裁量的考察要素指的是裁判过程中，针对不同的适用情形，在确认责任大小的过程中，应当加以考虑的因素。

　　基于车辆所有权、车辆使用者、物业合同的签订和履行情况的不同，在划归物业责任的时候需要考虑的因素与普通第三人侵权尚有区别。特殊情况下的物业责任承担会引起物业较为激烈的抗辩，此时，需重新考量物业责任大小中的外来条件之影响。

　　由上文分析可知，物业责任是一种约定和法定相混合的复合型责任。审判实务中，大多数情况下物业合同中并未有详尽条款的规定。所以问题的疑点则置之于法定侵权的外延之下。解决特殊条件下的归责，是对物业责任的外延、作用对象、内在特征以及不同主体间权益衡平的二次剖析。

　　（一）身份限制：作用对象自身的干涉与影响

　　物业安责义务的作用对象规定尚有讨论空间。对于是否仅仅指的是“业主”的理解有两种观点：一是指的是所有在场之人，无论是与管理者或组织者有无意思联络、有无合同关系，即便是毫无联系的路人，只要在其场所中出现并受到损伤就可以请求管理者、组织者承担安责义务；二是管理者与他人之间需要有某种内在的联系，申言之，“他人”需具备某种特殊的身份——或是（潜在）消费者、或是邀请参加活动的对象。

　　相较而言，第二种观点更为合理：首先，物业安责义务之履行在于固定的住宅小区，该区域具有一定的封闭性，毫无相关的第三人一般并不会无缘无故的进入。其次，作用对象身份的不确定性无形中扩大了物业服务的风险。此风险所作用的责任并非是约定责任，而是法定责任，如此以来法定责任的强化一定程度上抑制了平等交易的自我张力，不利于业主和物业之间稳定合同关系的维护。

　　作用对象的身份限制意为上文中所述管理者与行为人的关联性。该关联性既有基于民事法律关系所产生的，也有非民事法律行为所产生的。例如，业主与物业之间的关联性是基于物业服务合同；受邀而来与物业洽谈业务属于前者；进入小区走亲访友的作用对象则是属于后者。限制性的意义在于将非法进入小区的无关第三人排除在权利人概属之外，实现安责义务权利人的相对确定，保障权利义务的对等。

　　（二）条件限制：车辆所有权和物业费用的异常

　　业主与车辆的关系包括以下几种：业主具有完全的所有权和仅具有合法占有使用权。后者常见情形是租用他人车辆、借用他人车辆、非业主车辆进入业主小区受损。基于安责义务责任者与权利人之间的内在关联性论点，租用车辆和借用车辆均系业主的合法使用，而业主与物业之间签有物业管理合同，属于权利享有者的范畴。非业主车辆的进入多见于亲友同事的家庭聚会、无关第三人车辆的临时停靠等诸情形，但无论属于何种类别，进入物业服务区域均需安保人员的同意，即其亦可享受物业所提供的安保。

　　物业费用的拖欠系合同履行不能，此时物业服务合同并未自动解除，其依然具备完全效力。在业主补缴相关的物业费用之后，物业合同履行之瑕疵得到补救。例如辽宁高院张占诉现代物业案，（2014）辽审一民申字第1208号判决中，申请人张占认为物业行为履行不当，其可以借此拒绝缴纳物业费用，对此观点辽宁高院予以否认。

　　由此，因合同中止履行规避安责义务的观点并不能成立。物业服务企业在保留最终追偿权的同时，还可以就业主应当依法交纳的费用行使请求权。

　　（三）地点限制：政策引导下的开放式小区

　　城市建设的周期性引发社会公共资源紧俏，为缓解这一状况，提高私有资源的利用率，促进文化交融，年初住建部提出加快开放式小区的意见。其初衷是借鉴西方国家的社区建设，“实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题”。伴随政策的推行，许多已建成的小区逐渐拆除原有的围墙，便于外来车辆临时停靠。固然，开放小区的建设能够带来城市整体运行的正向变化，但这无疑也为各种侵权类案件的发生掩埋了根由。

　　物业安保义务的设置情形应归类于经营性场所，即物业的服务范围在于业主的居住小区。《山东省物业管理条例》第8条规定了物业服务企业的管理区域以建设规划的红线标准来确定，言外之意是不得私自扩张和缩小；第10条规定了管理区域调整需要经上级主管部门同意并备案。因此，物业服务的范围具备固定性的特征。

　　开放式小区的最大外在特点是围墙的拆除，进出更为随意。笔者认为，即便未来开放式小区得到大规模的推广，物业安责也不能无限制扩大。确定安责义务存在与否之时仍需坚守关联性特征的判断，与此同时，根据省物业管理条例的立法精神来看，围墙的拆除并不能等于界限的模糊。相反，物业公司更应当强化其注意义务。在安责义务的硬件设施方面采取增加告示牌、执勤岗亭、监控摄像等现代管理措施；在软件方面，提高安保人员的职业素养、完善定时巡逻等制度设计。

　　四、减责抗辩：自身过失对责任配置的微调

　　拉德布鲁赫认为法的正当性和安定性是法律内在品质的重要方面，内在特征具有不可忽视的外在驱动性，其能够对不同环境下法律的适应力起到正向作用。

　　侵权责任法自农业时代的结果责任主义、工业文明初期的过失责任主义、近现代时期的无过失责任主义，逐渐建立起较为完善的自我学说体系。“其基本目的，在于转移或分散社会上发生的各种损害。其原则在于决定何种损害应该由加害人赔偿，或在何种情形，虽有损害仍应由被害人自己承担。损害之发生与赔偿深受社会组织、经济发展及伦理道德观念之影响。”[王泽鉴：《民法学说与判例研究（合订本）》，北京大学出版社2015年版，第480页。

　　]

　　一般而言，侵权责任中的责任抗辩事由有：约定免责、时效免责、不可抗力、被害人过错、被害人故意、正当防卫、紧急避险、第三人行为。

　　车辆财损分类情形中业主自身过错、可明确第三人侵权均属于法定抗辩范畴。不能明确第三人侵权，严格意义上也归属于可抗辩的外延涵盖，但该种情由尚有可商榷之处。结果责任主义是一种较为原始和传统的归责方式，“有损害即有赔偿”的思维进路已经不能适应市场经济的发展要求，但完全否定式的处置方式也难以更好的实现权益配置。王泽鉴教授认为，责任保险制度、社会安全制度（以社会保险为基础）为代表的损害填补方式对侵权责任法的发展起到积极作用。

　　如2013年湖北某侵权案件中，业主甲的车辆玻璃和轮胎遭受他人损害，但侦察机关并未寻找到侵权责任人。甲遂诉物业公司，要求物业赔偿车辆损失。物业答辩称，依照物业合同以及相关法律的规定，其已经尽到相应的注意义务，已履行合同义务，业主物权再次要求其承担责任。该案的焦点在于，甲并未进行商业投保，无法通过商业保险的途径获得赔偿，倘若物业抗辩成立，业主面临自担责任的尴尬境地。而物业抗辩之积极向度的理解是无论是法定义务还是约定义务，其核心在于对注意义务的释义。所谓注意义务并非完全意义上的保障义务，即物业尽到相关义务，业主车辆也可能受损。申言之，在逻辑推理上安责义务不是损害得以避免的充要条件。

　　实务中，类似上述案例较为常见。然而，不同法院的判例或存差异。其原因在于朴素正义理念的影响下，裁判者对物业抗辩理由的正当性没有进行深层次的考量，所得出的结果符合公正之“表象”，深思之下却损失公正之内蕴。由此，详尽细致法律条文出现之空档期内虑及各方利益，将正当性、合理性当作自由裁量的内核，或更佳适当，也更便于判决之三种效果的统一。

　　具体而言，物业减责的情形及幅度如下图示。抗辩事由与减责幅度之间的逻辑对应关系在于抗辩事由对损害发生的原因力比例。如车主忘记锁车，显然，业主的行为极大“方便了”不法分子，其应当为自己的过失担责。图表中的比例为参考，可根据实际情况上下浮动。一般而言浮动比例在10%以内为宜，其他未列举的情形浮动区间以5%-35%为宜。

　　抗辩事由 钥匙丢失 忘记锁车 不按位置停放 其他

　　减责幅度 15% 25% 15% 5%-35%