法律视角下的民间资本融资市场规制

　　作者：青岛市中级人民法院课题组

　　一、民间资本融资概况

　　民间资本融资是相对于正规金融而言, 是指现行法律没有明确规定，游离于金融监管机构之外的，广泛存在于市场主体之间(包括个人之间、企业之间或个人与企业之间)，能够满足市场经济主体资金需求的资金融通活动。凡没有经过国家工商行政部门注册登记的各种金融组织形式、金融行为、金融市场和金融主体都属于民间金融范畴。随着我国经济的发展，国民收入水平提高，居民有大量的闲置资金，这些资金必然要寻求较高的回报率。民间财富的快速积累与主流金融业落后之间的矛盾直接导致了民间投融资的活跃[1]。民间资本融资是社会经济发展到一定阶段,企业和个人财富逐步积累，正规金融尚不能完全满足社会需求等多种因素综合作用的结果,其出现具有一定的必然性。

　　民间资本融资手续简便，放款快，流动性强。作为正规金融的有益和必要补充，在客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和发展。为广大中小企业平安度过金融危机解了燃眉之急，促进了经济活动的发展。同时使得社会闲散资金得到充分利用，增加了大部分出借人的收入，一定程度上为缓解中小企业贷款难、活跃地方经济及稳定社会秩序起到了重要作用，有其积极意义。

　　但不容忽视的是，民间资本融资繁荣背后潜伏着的巨大危机。民间资本融资一直游走于国家法律、法规框架之外。民间融资的不规范性客观上对正常的社会金融秩序具有负面影响：一是金融监管难以涉及，冒险、投机、暗箱操作等金融风险潜伏其中；二是对正规信贷市场存在一定影响，会分流银行部分存款，加剧区域资金供求矛盾，妨碍相关部门监控和管理；三是大量资金体外循环，对国家宏观经济运行造成冲击，影响金融调控的实施效果和国家利率政策实施；四是容易引发经济纠纷，增加社会不稳定因素等[2]。

　　二、案件审理中凸显的民间资本融资市场问题

　　法院所审理的企业融资纠纷主要以企业间接融资纠纷为主，包括银行借款纠纷、企业民间资本融资等。近年来，企业间接融资纠纷中民间资本融资纠纷所占比重逐年增多。据统计，2008年，青岛市两级法院审理的民间资本融资案件约为3800件，2009年为4600件，2010年达5300件，年增幅分别达到21%和15%。2011年上半年，审理的案件已达4600余件，相当于2009年全年审理的案件数量。从青岛市中级人民法院所审理的民间资本融资案件的标的额来看，2008年，诉讼标的额达1亿4578万元，2009年金融危机期间达3亿6626万元，2010年达2亿6322元，2011年上半年即达1亿5993万元，超过了2008年全年的诉讼标的额。从我们审理的民间借贷纠纷案件分析，目前，我国民间融资市场存在着以下突出问题：

　　（一）民间资本融资机构缺乏监管、运营混乱

　　国家没有设置专门机构对民间资本融资进行监管，法律在这方面只有原则性规定。大量的民间借贷公司游走在法律边缘，难以监管。在政府批准从事借贷业务的小额贷款公司之外，青岛市存在着大量的民间借贷公司，这从媒体发布的大批量放贷广告中，即可看出民间资本融资市场之活跃，在其中一些报纸上，整版都是放贷公司的广告，有30家之多。这些公司往往以投资公司的名义设立，其并没有发放借款的资质。但这些公司在从事民间借贷时，通常不是以公司的名义对外借款，而是让公司职员以个人身份对外签订借贷合同，以逃避法律监管。除此之外，还有不少未经批准进行融（投）资的机构，吸收大量的民间资本，进行非法运营。这些公司在经营过程中，往往不核实款项的性质，导致不少“黑钱”流入民间资本领域，影响了社会稳定。还有不少民间借贷资金滞留于民间借贷市场，没有进入正规金融领域和实体经济。

　　（二）参与者众多、主体呈现多元化

　　长期以来，企业融资案件的主体是中小型民营企业、个体工商户，融资的主要目的是为了解决生产经营过程中的资金短缺问题。随着经济的多元化发展和繁荣，民间融资主体也趋向多元化。在民间资本融资的链条上，存在着多重利益群体，包括银行、担保公司、小额贷款公司、典当行、寄售商、投资公司、租赁公司等非银行信贷实体及部分国营企业、民营企业、甚至上市公司及个人都涉及其中。部分银行资金为了追逐高额收益，采取各种方法，也进入民间资本市场。与之相应的后果是，民间资本市场的波动必将冲击正规金融体系。另一方面，某些融资性担保机构与小额贷款公司存在违法违规运营的问题，如一些担保公司违规违法从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、非法集资等活动。小额贷款公司的职能是发放贷款，不能吸收存款，而实践中，很多小额贷款公司存在高息融资的现象。

　　（三）涉及利益范围广，易引发群体性连锁反映

　　在民间资本融资中，企业相互之间的借贷非常普遍。中小企业融资难是公认事实，中小企业之间形成了错综复杂的借贷、担保等多角债的融资关系。一旦一个企业资金链条出现问题，必然会累及其他企业。还有一种情形是企业所有者通过亲戚、朋友向金融机构申请个人贷款，借款人不是资金的实际使用人，而是作为第三方的个人或企业。有些企业甚至让其众多职工以个人消费贷款的名义进行借款，但借款实际用于企业生产经营，私贷公用、自贷他用现象严重。鉴于金融机构对于个人贷款的限制，每一笔贷款都会涉及三至五个担保人，一旦作为资金实际使用人的第三方出现经营困难、资金链中断等情形，不能按期归还贷款本息，就会引发集团性诉讼。还有的企业向内部职工和职工的亲戚朋友借款，甚至以投资的名义向社会上广大群众集资，一旦经营不善，无法偿付到期利息，就会引发群体性事件。有些人甚至以自己的房产作抵押向银行贷出款，交给中介公司进行民间放贷，获取中间的利差。一旦发生问题，就可能引发大规模的社会问题。这些案件涉及人员众多，社会影响面广, 一起案件的审理结果往往会影响到一批案件，呈现群体性诉讼特点，存在重大社会隐患。处理不慎可能会引发集体信访或闹访，直接影响到社会的和谐与稳定。

　　（四）虚假诉讼时有发生，审查难度大

　　主要有两种表现形式：一是一方当事人通过虚构借贷事实或隐瞒真相、伪造借据等手段，使法院作出错误裁判，侵害另一方当事人的合法权益；另一种是案件双方当事人合谋，即原、被告恶意串通虚构借贷关系，致使法院作出错误判决和调解，损害国家、社会或其他债权人的合法权益。这类虚假诉讼利用了民事诉讼制度中当事人意思自治原则和权利自主处分原则，以合法形式掩盖非法目的，获取非法利益，给司法审查也带来诸多难题。

　　（五）案情日益复杂，部分涉嫌经济犯罪

　　从目前所审理的民间融资纠纷看，部分案件背后存在犯罪问题，如以胁迫等暴力手段，迫使对方在违背真实意思的情况下出具书面借条，以及涉嫌赌博、赌球、诈骗、非法集资、非法吸收公众存款等行为。一些民间借贷案件涉及人员众多，范围很广，涉嫌构成非法吸收公众存款罪，而这些案件在法院移送公安机关后，公安机关往往以当事人之间写有借条，属于民事纠纷为由不予立案。此类案件涉及到公检法机关之间的协调与配合。

　　（六）利息畸高，企业正常的经营利润无法承受

　　民间融资当事人往往既约定远高于同期银行贷款的借款利率，又约定较高的逾期利息和高额违约金，且利息已经被预先从本金中扣除，而在借条上却并不体现。此类案件中，被告承认借款事实，但是普遍反映原告在放高利贷。因出借人熟悉法律有关民间借贷的规定，在借条中看不出利率超过法律规定，法院只能依据现有的证据进行裁判。民间资本融资的年息平均在同期银行贷款利率的四倍以上。一些民间借贷月利息折合已超过5分，即年利率是60%，相当于一般制造业年利润率的6倍，多数企业正常的投资生产根本无法支付如此高昂的利率，大多转向了投机，进一步加剧了民间借贷的风险。

　　三、对民间资本融资市场予以规制的建议

　　当前，高利贷正在抬高整个社会的融资成本，使得经济效率越来越低。放高利贷的人有多个层次，其体系呈现金字塔结构，塔尖是用贷人员。中间层次的放贷人以高息吸纳普通放贷家庭的自有资金，汇集后再以更高的利息向上一层次的借贷人员放贷，以此牟取高额利差。在高利贷的链条上，任一环节的停滞或中断都会导致整个链条的崩断，产生群体性连锁反应，影响社会稳定。从青岛市两级法院近年来所受理的民间融资纠纷案件情况来看，案件数量和诉讼标的两项指标连续四年呈现“双高”趋势。因民间借贷引发的民事案件、刑事案件数量剧增，逐渐成为社会稳定的潜在威胁，对民间资本融资市场进行规制迫在眉睫。

　　（一）承认民间资本融资的正当性，确立民间融资机构的市场准入制度

　　企业民间资本融资危机所折射出来的深层次问题，是我国民间金融机构发展、管理的滞后及长期以来金融体制改革进程的迟缓。国内外很多知名的经济学家均认为，民间资本融资作为正规金融的补充，其存在具有合理性，应承认其正当性。我国金融法律立法目标及其制度设计更注重保持政府对金融体系的强力控制，并对民间融资施以严苛管制。由于现行法律制度对民间融资的否定性制度安排，使融资双方难以形成稳定的交易规则，且为躲避严格的金融管制而转向地下以求得生存与发展，不仅未能有效控制民间融资反而加剧了这种信用活动的金融风险。对民间融资的严格管制降低了财富所有者的投资收益，限制了财富所有者在投资决策中多样化的选择机会，资金的流动性受到限制，使金融体系基本上处于一种僵滞的状态，损失了资金的配置效率，导致金融业效率的低下和金融资源配置的严重扭曲。[3]

　　民间资本融资作为正规金融的一种必要补充，其存在具有合理性。满足了市场经济的需要，为市场经济的发展起到了重要作用。民间资本融资合法化是解决中小企业融资难问题及拓宽投融资渠道的有效途径。短期看，有利于维持区域经济增长；长期看，有利于打破我国长期以来由商业银行等正规金融机构垄断市场的格局，促进多层次信贷市场的形成和发展，是深化金融体制改革的一项长期基础性制度建设。应确认民间融资机构市场准入地位，使其成为市场竞争的平等主体，满足不同经济主体对金融服务的差别需求。温家宝总理在2012年1月30日关于《大力整顿金融秩序 严打高利贷和非法集资》的讲话中，明确指出，民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用。要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。[4]国务院近日批准实施的《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》决定设立温州市金融综合改革试验区。该方案的出台从政策上承认了民间金融的合法性，肯定了民间金融活动的积极意义。建议相关部门尽快就民间资本融资制定明确的法律与司法解释，明晰民间投融资合法化的界限和标准，在法律层面确定民间资本融资行为和贷款主体的合法地位，确认民间融资机构市场准入的“国民待遇”，给予民间融资活动合法的生存发展空间，使其成为平等的市场竞争主体，防范和降低民间资本融资的潜在风险。

　　（二）规范和有条件地放开企业间借贷活动

　　长期以来，司法实践中的主流观点一直认为非金融企业之间的借贷违法，但除了最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”以外，《民法通则》、《合同法》等法律、法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定。有观点认为，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”的规定，非金融企业之间的借贷合同，违反了该行政法规的强制性规定，应当认定为无效。

　　我们认为，非金融企业双方作为民商事主体，其融资行为具有私法属性，其借贷行为是一种合同行为，属于私法调整的范畴。私法自治是市场经济国家通行的法律标准。对私权利应遵循“凡是法律没有禁止的就是允许的”规则。企业将其自有的闲置资金借贷给其他个人或者企业，完全是商事主体行使投资自主权的意思表示，是一种投资行为，国家不应该对其进行干涉。[5]企业间的资金融通行为以生产经营为目的，是为了企业正常的资金流通，不同于“擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”的行为，且没有损害任何社会主体的利益。不应将金融业务与一般的借贷行为混为一谈。因此，非金融企业之间的借贷活动没有违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定。

　　实践中，对非金融企业之间的借贷活动，应区别以下三种情况进行处理：一是如果非金融企业之间出于自愿，以相互援助为目的，以自有资金为其他企业解决资金困难或者生产急需，约定的利息并不高于同期银行贷款利率，这种企业间互相融通资金的行为并不影响国家金融市场秩序的稳定，应认定为有效。二是非金融企业将向外发放借款作为企业主要经营的业务之一，并收取高额利息的，这种情况可以认定非金融企业擅自从事金融业务活动，此种借贷合同违反了国家法律的禁止性强制性规定，应认定无效。三是如果企业以套用的银行资金或以非法集资形式取得的资金再进行放贷的，其中存在高息借贷以谋取暴利的，该情况则应认定无效。对借款人除应将借款本金予以返还外，还应当按照有关司法解释对约定的已经取得或者尚未取得的利息全部收缴。[6]

　　近日，最高人民法院结合法院工作实际及具体调研情况，向有关国家机关和主管部门发出的司法建议中提出了关于规范和有条件放开企业间借贷活动的意见，建议有关部门尽快制订完善相关法律法规，有条件承认企业间借贷的合法性。

　　（三）加强对民间资本融资的监管

　　实践中，很多从事民间借贷业务的公司都是以投资公司的名义注册设立，应严格对这些公司注册的审批。对这些公司是否超出经营范围运营，可以通过媒体广告等途径进行监管。对已超出经营范围，从事民间借贷业务的投资公司，政府有关部门应主动进行处治。同时，加大对高利贷等违法行为的打击力度，维护社会安定。

　　还应规范担保公司、小额贷款公司的运营，加强对小额贷款公司、担保公司的监管。对部分融资性担保公司和小额贷款公司从事高息揽储和高利贷等违法违规行为，予以严惩。我国现行的小额贷款公司制度是经各省政府相关部门批准，在工商管理部门注册登记，按照企业法人而不是按照金融机构法人来管理的，并没有纳入银行业监管体系。一些小额贷款公司在追求高收益时有忽视风险控制的倾向，为了筹集资金和追逐高额利润，开始突破了“只贷不存”的最初限制，以各种方式在吸纳外部资金。对其风险的监管是必要的[7]。因小额贷款公司规模较小，不能充分发挥民间资本融资的作用，建议国家逐步放松对小额贷款公司在利率、股权等方面的严格限制，配套相关政策措施，使民间资金通过市场配置走向阳光化。在条件成熟的情况下，突破“只贷不存”的规定，以使其在资本融资市场中发挥更大的作用。

　　同时还应加强对银行等金融机构的监管，坚决防止信贷资金流入民间资本融资市场。严禁商业银行将信贷资金直接拆借给担保公司、小额贷款公司。对于企业贷款，严格监督其按贷款用途使用，防止流入民间借贷市场。切断银行信贷资金通往高利贷的途径,建立起银行信贷资金与高利贷的防火墙，以保障金融体系的安全。

　　（四）依法惩治与企业融资相关的刑事犯罪

　　司法实践中要正确区分合法企业合法的融资行为与以企业融资形式所进行的非法吸收公众存款、集资诈骗等违法犯罪行为。严格审查借贷关系的合法性，对是否是高利贷、所借贷款项是否存在违法犯罪行为等进行严查，在查明事实的基础上，依法保护合法的借贷关系，对违法或者涉嫌犯罪的行为分别依法予以处理。在案件审理中，发现借贷行为涉嫌刑事犯罪，或者当事人一方主张涉嫌犯罪，要求移送的，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）的规定，根据具体情况分别处理。

　　民间融资案件中存在较多违法行为，应在查清事实的基础上慎重处理，既要保护民间融资市场的发展繁荣，营造良好的民间融资市场环境。要正确区分合法合理民间融资、灰色融资和黑色融资的界限，对非法金融机构和非法融资行为，坚决依法予以取缔与查处，最大限度地分散和防范民间融资风险，切实维护当事人合法权益。同时也要对破坏国家金融管理秩序，非法侵犯他人合法财产的犯罪行为予以严厉打击。对于与民间借贷相关的黑社会性质的组织犯罪及其他暴力性犯罪，依法从严惩处，切实维护人民群众人身财产安全。

　　（五）建立健全民间融资纠纷防范和解决机制

　　面对民间融资市场新的交易模式，在国家还没有进一步出台明确规定的情况下，如何客观处理已经发生的纠纷，是每一名商事审判法官面临的重要问题。民间资本融资有其独特的市场规律，即形式多样，主体多元，变化较快，既有符合法律规定的民间借贷，又有游走于法律边缘的灰色金融。法官应充分发挥能动司法作用，深入民间融资市场和民间融资企业，对民间融资纠纷的新变化新问题及时跟进研究，充分尊重当事人意愿，既维护意思自治原则和诚实信用原则，又尊重民间融资行业交易规则、和惯例。注意把握国家经济政策精神。民间融资具有利率较高、机动灵活的特点，通过资金的流动来最大限度地产生利润，因此非常注重效率。法院审理民间借贷纠纷案件，要深入贯彻“调解优先、调判结合”工作原则。对于涉及众多出借人或者借款人的案件、可能引发工人讨薪等群体性事件的案件、出借人与借款人之间情绪严重对立的案件以及判决后难以执行的案件等，要先行调解，重点调解，努力促成当事人和解。充分借助政府部门、行业组织、社会团体等各方面力量，加强与人民调解、行政调解的程序对接，形成化解矛盾的最大合力，共同维护社会和谐稳定。对于调解不成的，及时进行裁判，从而保护当事人合法权益。对于暂时资金周转困难但仍在正常经营的借款人，在不损害出借人合法权益的前提下，灵活适用诉讼保全措施，尽量使该借款人度过暂时的债务危机。在审理因民间资本融资而引发的企业破产案件时，对于符合国家产业政策且具有挽救价值和希望的负债中小企业，积极适用重整、和解程序，尽快实现企业再生；对没有挽救希望，必须通过破产清算退出市场的中小企业，要制定综合预案，统筹协调，稳步推进，切实将企业退市引发的不良影响降到最低。建立和完善系列案件审判执行统一协调机制，避免因裁判标准不一致或者执行工作简单化而激化社会矛盾。

　　许多民间融资纠纷案件，不单纯是民事问题，也涉及刑事犯罪问题，不单纯是法律问题，更涉及到缓解中小企业融资难、企业破产重组以及突发性事件、群体性事件处置等经济问题和社会问题，仅靠司法力量往往无法妥善处理，需要建立健全民间资本纠纷防范和解决机制。加强与政府有关职能部门的沟通协调，对于可能影响社会稳定的案件，及时与政府及有关部门沟通协调，积极配合做好相关预案工作，切实防范可能引发的群体性、突发性事件。同时结合民间资本融资案件审判工作实际，及时提出司法建议，为有关部门依法采取有效措施提供参考。

　　对民间资本融资市场的监管，关系到国计民生，关系到我国社会主义市场经济的健康发展，这个课题需要我们认真研究。以最大限度地分散和防范民间融资风险，规范和引导民间资本融资健康有序发展，维护社会和谐稳定。

　　[1]史万森：《媒体探访鄂尔多斯民间借贷“危机”真相》，载中国新闻网，2011年12月19日访问。

　　[2]黄孟复主编：《中国小企业融资状况调查》，中国财政经济出版社2010年1月第一版，第305页。

　　[3]陈蓉：《中国民间融资法律规制理念的反思与改进》，载《金融监管》，2011年第8期，第29-32页。

　　[4]温家宝：《大力整顿金融秩序 严打高利贷和非法集资》，载《人民日报》，2012年1月30日。

　　[5]张嫣红:《浅析民间融资法律问题》，《中国-东盟博览》2011 年第5 期，第3-5页。

　　[6]朱海年：《企业之间相互借贷法律问题探讨》，载http://www.jsczfy.gov.cn/plus/view.php?aid=15342，2009年7月访问。

　　[7]李劲民：《寻找能源富集地区民间资本的出路》，载《中国经济时报》，2010年2月26日。