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试析建设工程施工合同
纠纷案件中的无效合同
[摘要]在建设工程施工合同纠纷案件中，无效合同比较常见，无效合同的类型也比较多。本文根据现行法律法规的规定，参考各地法院的指导意见，结合审判实践，对建设工程施工合同纠纷中的无效合同进行了粗略的分析。
[关健词]建设工程 无效合同
无效合同是指合同虽然已经成立，但因欠缺合同生效的要件，其在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规范，或者违反社会公共利益，因此应被确认为无效[1]。强制性规范包括效力性规范和管理性规范，只有违反效力性强制性规范的合同，才应确认无效。无效合同在形式上已经成立，甚至多数情况下已经开始履行或履行完毕，但因其具有违法性，故无论其是否履行，均不能改变合同无效的性质。
近几年来，随着法律制度的完善和人们法律意识的普遍提高，普通民事案件在审判实践中出现无效合同的现象逐渐减少，但在建设工程施工合同纠纷案件中，合同被认定无效的情况却仍然十分常见。笔者尝试根据自己多年来审理民事案件的经验，对建设工程施工合同纠纷案件中的无效合同进行简要的分析。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）对无效合同也作了规定。根据相关法律、法规和司法解释，建设工程施工合同纠纷案件中的无效合同，主要有以下几类：
《中华人民共和国建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了三类必须实行招标的工程建设项目：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，原国家发展计划委员会分布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称“《规定》”），对必须招标的建设工程项目作了进一步的明确规定。以上规定范围内的建设工程项目必须进行招标，是法律的强制性规定，违反以上规定未依法进行招标程序而签订的建设工程施工合同，均属无效合同。实践中能源、水利、市政等基础建设项目，一般由政府主导或参与，不进行招标的情况比较少见。而在商品房开发项目中，违反招标规定的无效合同则屡见不鲜。
有人认为，最高人民法院在《合同法》解释中明确规定“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而《规定》是部委制订的，不属于行政法规的范畴，以《规定》列举的项目范围为依据认定合同效力，不符合司法解释的原则和法理界的通说。笔者认为，《招标投标法》第三条第二款明确授权由国务院发展计划部门制订必须招标的项目范围和规模标准，且《规定》是经国务院批准颁布实施的，故《规定》是《招标投标法》的组成部分，同属于行政法规的范畴，应当作为认定建设工程合同效力的依据之一。
对于必须招标的建设工程项目，如果在形式上采取招标方式，但在招标过程中违反法定程序或暗箱操作，即便是最终按招标结果签订合同，也可能导致合同无效。《招标投标法》第五十至五十七条规定了几种因违法招标导致合同无效的情形。
《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”企业资质实际就是企业从事或经营某方面业务的资格，对于建筑企业而言，资质体现的是企业承揽建设工程施工项目的能力，而建设工程的质量关系着人身和重大财产的安全，理论上讲，无资质的企业是难以保证相应建设工程的施工质量，故《建设工程质量管理条例》第七条也明确规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”因此，如果承揽建设工程施工项目的企业没有建筑企业资质，则所签订的施工合同无效。
建筑企业总承包资质分为四个等级，专业承包分为三个等级，每个等级对应相应规模的建设工程。如果建筑企业超越其资质等级承揽工程，合同效力如何确认呢？最高人民法院在《合同法解释一》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”也就是说，一般企业超越经营范围签订的合同并非当然无效，但特定行业则不然，而建筑业属于国家限制经营的行业，故《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围。”这是一个强制性规范，笔者认为同时也是一个效力性规范。因此，建筑企业超越其资质等级签订的建设工程施工合同，应当视同无相应资质而签订合同，同样属于无效合同。
但是，并非所有超越资质等级签订的建设工程施工合同都是无效合同，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”需要注意的是，《解释》规定的取得相应资质等级的时间限制点是“在建设工程竣工前”，而不是“一审法庭辩论终结前”或“起诉前”。
所谓借用建筑企业资质，是指没有建筑企业资质或资质等级较低的单位或个人，为了承揽某项建设工程获取经济利益，使用其他建筑企业的资质并以该建筑企业的名义与建设方签订工程施工合同，即通常所说的“挂靠”。在这种形式下，被借用企业并不实际参与工程项目的施工和管理，也不提供资金、技术、人员等方面的支持，只是向借用人收取工程价款一定比例的“管理费”，工程施工的所有事务均由借用人承担。也就是说，工程施工项目的实际承包人不是签订施工合同的建筑企业，而是不具备资质的挂靠人，多数情况下都是自然人。“挂靠”这一形式在建设工程领域最为常见，而且其危害性比较大，因挂靠人不具备相应的资金、技术等条件而导致工期拖延、工程质量低下、安全事故濒发、拖欠务工人员工资等现象经常出现，从而导致一系列的社会问题，应予严格禁止。凡以挂靠形式签订的建设工程施工合同，均应认定为无效合同。
1、非法转包
转包是指总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程的转包是法律明文禁止的，《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”因此，凡是以总承包方式承揽建设工程后，又将全部施工项目转包给人他的，，包括名为分包、实为转包的“肢解分包”形式，都属于非法转包，其转包合同应当认定为无效合同。
建筑企业内部一般都设有项目部，对于承揽的建设工程施工项目，实行项目经理内部承包。而建筑企业通过有效的管理内部承包者，确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量，并获得相应的管理费，这种经营模式目前已经成为国内建筑企业的主要经营模式。企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律和行政法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定。从理论上分析，建筑企业的内部承包属于建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并没有明文禁止，承包人即建筑企业仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。因此，这类建筑企业内部承包合同不应视为无效合同。笔者以为，建筑企业内部承包合同纠纷案件甚至不宜做为建设工程施工合同纠纷案件来受理。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设。法律允许有条件的分包，《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”即总承包合同约定的可以分包项目、签订总承包合后经建设单位同意分包的项目，可以由总承包单位向具有相应资质等级的单位分包。个人认为，建设单位同意的分包，还应包括总承包单位签订分包合同后又经建设单位追认的情况。以上范围外的分包合同，均应认定为违法分包而无效。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》列举了四种违法分包。需要注意的是，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位完成，不得分包。
关于建设工程施工项目的分包，除法律和行政法规外，不少地方法院也提出了一些意见。如山东省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》（讨论稿）就对合法分包规定了如下条件：（1）总包合同合法；（2）分包单位具备与分包工程相应的资质等级；（3）对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可；（4）建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成；（5）分包单位不得将分包工程再行分包。不符合上述条件的分包合同，应认定无效。实践中审理此类案件，上级法院的相应规定可以作为参考。
3、劳务分包
劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。劳务分包既不是转包,也不是分包；四川高法认为：转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止，因此劳务分包不属于违法分包。但是，这中间还存在一个问题，根据原建设部《建筑业企业资质管理规定》，从事建设工程施工中的劳务分包也需要相应资质，而目前建筑行业的现状则是大部分从事劳务分包业务者都不具有劳务分包资质，甚至很多都是以自然人名义承揽建设工程施工劳务，即通常所说的“小包工头”。这类劳务分包合同的效力如何认定呢？
《建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”笔者认为，建设工程中的施工劳务应属该条所称的“建筑活动”的范畴，而且劳务作业与建设工程的质量息息相关。鉴于建筑劳务市场分包的无序现象，2005年建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》规定，从2005年7月1日起用三年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制。《建筑业企业资质管理规定》进一步强调劳务分包企业应取得资质方可从业。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务作业划分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架搭设、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金及架线工程作业等13种类别，从事上述劳务作业均需取得相应资质。故此，提供集体劳务的一方如果不具有相应资质，所签订的劳务分包合同也应视为无效合同。
（五）“四无合同”
所谓“四无合同”是指无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”、无“建设工程施工许可证”。在有关的法律和行政法规中，未对上述四证对建设工程施工合同的效力作用作出明确规定。2002年最高人民法院发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”但在《解释》出台后，《暂行意见》已废止，而《解释》中则似乎遗漏了这一问题。对此，各地高法的指导意见不完全一致。浙江高法规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。广东高院规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。安徽高院规定：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。从上述意见来看，对于未取得相关许可的，各地法院以认定无效为原则，有条件地承认有效，即必须补办手续。但完成补办手续的时间有不同的限制，有的限定为“法庭辩论终结前”，有的模糊地规定为“审理期间”，有的则限定在“起诉前”。而对于施工许可证，各地法院的意见则比较统一，均认为未办理施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。
笔者认为，建设用地规划许可证、建设用地土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证都是建设工程施工合同履行的基础，但这“四证”本身不是合同，与《合同法》规定的需要批准生效的合同具有本质上的区别，从理论上看，以是否取得了建设工程的相关行政许可作为签订工程施工合同的必要前提条件并不妥当。办理工程的相关行政许可应当是合同一方（一般是建设方）的义务，特别是如果施工合同中对办理相关行政许可有约定的情况下。根据合同法理论推绎，在建设工程施工前或法律限定的其他时间点之前，负有义务的一方未能取得建设工程相关行政许可而导致施工合同无法履行或无法继续履行的，应承担缔约过失责任或违约责任，而不应据此认定合同无效。只是国内现状是，将建设工程相关的全部行政许可办理完毕，需要较长的时间，而且办理过程中也存在着不确定性。如果当事人在取得建设项目的行政许可前签订施工合同，自签订合同至取得全部行政许可的这段时间中，仅仅是市场因素就有可能对合同的权利义务关系产生重大的影响（如情势变更等），从而导致出现一系列的纠纷，影响法律关系的稳定性。故司法实践中将某些方面的行政许可作为认定合同效力要素，具有其现实合理性。
建筑企业是营利性企业，其承揽工程的主要目的就是为了获取利润，如果工程施工合同中的工程价款低于建筑企业的施工成本，无疑会使建筑企业在该项目上产生亏损。除个别特殊情形外，如果合同约定的工程价款低于施工人的成本，这一约定显然就不是施工人的真实意思表示。对这类合同的性质，各地法院的认定也不尽相同，有法院认为合同整体无效，有的法院认为工程价款条款无效，有的法院则认为不会导致合同无效，当事人可以请求变更或撤销。
笔者认为，这类合同应区别不同情况作出不同的认定：其一，如果所涉建设工程经过了招标程序（不区分是否为必须的建设工程），则无论工程价款低于成本坐的原因是当事人故意为之还是在预算中有重大误解，均应将该合同整体认定为无效合同。因为在招标程序中，至少应有三个投标人，在同等条件下，投标报价较低的则易于中标。如允许当事人在签订合同后以低于成本价为由再请求撤销或变更合同（或合同条款），均未改变低于成本价报价的投标人中标的事实和中标的法律效力，这对于其他未中标的投标人来说是极不公平的，而且容易产生可供暗箱操作的漏洞，笔者就曾审理过投标人串通评标人，故意以极低的价格投标，中标后再通过诉讼程序（有的通过仲裁程序）变更工程价款条款的案子。《招标投标法实施条例》明确规定投标报价低于成本的，应当否决其投标。故凡经招标程序签订的建设工程施工合同，如果工程价款低于成本价的，应认定合同无效。同时，笔者以为在裁判文书中，还应认定中标无效，才能达到防止暗箱操作的目的。
其二，如果所涉建设项目未经招标程序（且不属于必须招标的建设项目），而是以议标方式签订的施工合同，其工程价款明显低于成本价的，则可以按可变更、可撤销的合同处理，审理中可根据当事的请求，结合实际案情予以变更或撤销。
所谓“黑白合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”[2]。建设工程领域的“黑白合同”，其差异主要体现在工程价款条款上。对于“黑白合同”的概念及其定性，现行法律没有明确规定，《解释》第二十一条也回避了对其效力的评价。为防止出现“黑白合同”，2011版《建设工程施工合同通用条款（示范文本）》第20.3.2条“特别约定”明确规定“经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议”、“经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案,未经重新备案的,则不发生合同效力”。根据合同法理论，当事人在签订、履行合同中，应该按照公平合理的原则进行，不能为了谋取个人私利，而恶意规避法律，或者违反政府的监管。不论当事人签订“黑白合同”有何原因，只要违反了法律的强制规定，均应认定“黑合同”为无效合同[3]，笔者比较赞同这一观点。只是，根据认定合同无效应有法律明确规定的理论，在审判实践中，确认“黑合同”无效没有可以引用的法律条文，缺乏可操作性。
除以上列举的七类无效合同外，在建设工程施工合同纠纷案件中，还存在其他原因导致合同或合同部分条款无效的情形，本文不再一一论述。
《合同法》规定：“无效的合同自始没有法律约束力”。由于无效合同是违反国家法律、行政法规和社会公共利益的合同，因而它为法律上的当然无效，即其无效，无须当事人主张即必然产生无效的法律后果。无效合同具有违法性，因此审理建设工程施工合同纠纷时，如发现合同无效，不应由当事人调解确认合同效力，而应由法院依职权裁判合同无效。至于合同无效而导致的返还、赔偿问题，则可以由当事人和解处理。
无效的法律后果即是“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。具体案件中，应依照法律规定，结合个案的不同情况分别处理。
尚未履行的建设工程施工合同，双方均不能再履行。一般而言，由于合同尚未履行，双方当事人取得的只是与工程有关的资料，相互返还比较易于实现。在某些情况下，虽然合同尚未履行，但当事人已经为履行合同做了一些准备工作，做这些准备工作所支付的代价，就会形成无效合同产生的损失。在这种情况下，就需要区分何方对合同无效存在过错及其过错程度，由此来确定各方当事人应承担的责任大小。在确认过错及划分过错程度时，法院的自由裁量权相对较大，审判实践中应慎重把握。
《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”建设工程经竣工验收合格，意味着合同已经履行完毕。建设工程不同于买卖合同，已经履行的部分无法按返还原则处理，故《解释》规定承包人有权要求参照合同约定支付工程价款。对于发包人而言，这种处理结果事实上等同于有效合同的法律后果。
需要注意的是，《解释》是以是否“竣工验收合格”为标准来评价发包人是否应向承包人支付工程款，但并非所有的无效施工合同在诉至法院时，合同都已经履行完毕、工程都已经过了竣工验收。如果在工程建设过程中双方发生纠纷，导致合同无法继续履行，或者发包人故意拖延验收，法院审理时又发现所涉施工合同应认定为无效合同，对于施工人已经施工的部分，法院如何处理工程款的支付问题？笔者以为，《解释》规定“竣工验收合格”，不应将其中的“竣工”狭隘地理解为整体工程的竣工，而应当理解为承包人已经施工的工程。否则在所有的未履行完毕的施工合同无效案件中，即使承包人对合同无效没有任何过错，也没有法律依据支持承包人取得合理工程款的请求，相应社会关系的利益就会明显失衡。至于工程项目只进行了一部分施工、没有法定的验收程序问题，法院可合理地分配质量缺陷的举证责任，并根据当事人的申请，委托专业机构对已完成的工程是否存在质量问题进行专门的评判。
《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这是对“黑白合同”工程价款结算的处理原则，根据条款的字义理解，这一处理原则仅限于经过招标程序签订的合同。没有招标的合同如何处理结算问题，《解释》没有作专门规定。笔者认为，要判定没有招标（并且不是必须招标）的施工合同，其工程价款结算问题是按“黑合同”还是“白合同”的约定处理，应重点审查两合同中哪个合同的工程价款条款是双方当事人的真实意思表示，只有当事人意思表示真实的合同，才应作为有效的结算依据。
《合同法》第二百八十六条确立了建设工程价款优先受偿权的法律制度，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中进一步明确了优先受偿的工程价款范围、行使权利的期间及行使权利的限制。如果建设工程施工合同无效，承包人是否可以行使优先受偿权？对此，各地法院的意见各不相同。安徽高法、浙江高法均认为施工合同无效不影响承包人行使优先受偿权，而广东高法则认为施工合同无效，承包人不能行使优先受偿权。笔者认为，工程价款优先受偿权并非基于当事人的约定，而是属于法定权利，建设工程施工合同无效不应否定当事人的法定权利，承包人仍然可以就发包人拖欠的工程价款行使优先受偿权。而且，从设立建设工程价款优先受偿权这一法律制度的初衷，是为了解决工程建设领域比较突出的工程欠款问题，目前更是解决拖欠务工人员特别是农民工的劳动报酬问题比较有效的手段之一，在不存在工程质量争议的无效合同案件中，如果排除承包人的优先受偿权，既不符合工程价款优先受偿权的设立原则，也不利于平衡社会关系。
《合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”《解释》第四条明确了应当收缴非法所得的无效合同的范围，即承包人非法转包、违法分包及采取“挂靠”方式签订的建设工程施工合同。但对于如何认定非法所得数额，法律和司法解释中均没有明确规定，实践中不易把握。笔者所见的此类案件，判决收缴非法所得极其少见。无效合同具有违法性，收缴非法所得既是对签订无效合同的行为的司法制裁手段，也是减少直至杜绝无效建设工程施工合同现象的法律措施，在审判实践中应当严格贯彻执行。至于通过仲裁程序处理的无效建设工程施工合同，由于仲裁机构不具有强制执行权力，法律也未授予仲裁机构收缴非法所得的司法强制执行申请权，故收缴非法所得措施在仲裁程序中更是无法应有，这一点有待于法律的进一步完善。（全文共9272字）
注释：
参考资料：
1、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
2、山东省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》（讨论稿）