刘某某等销售假冒注册商标的商品案
（销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪）
（一）首部
1.判决书字号：单县人民法院（2013）刑字第47号判决书
2.案由：销售假冒注册商标的商品罪
3.诉讼双方
公诉机关：山东省单县人民检察院，检察员张芹、代理检察员王专德。
被告人：刘某某，男，1978年2月17日出生，汉族，大学文化，住山东省沂源县。因本案于2013年8月23日被逮捕。
被告人：付某某，男，1976年1月3日出生，汉族，初中文化，住湖北省武汉市汉南区。因本案于2013年10月22日被逮捕。
辩护人：徐兴收、山东同力兴国律师事务所、律师。
审判机关：山东省单县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘克柱；审判员：孟荔；人民陪审员：陈清茂。
6.审结时间：2013年4月26日。
（二）诉辩主张
1.公诉机关指控：
（1）被告人刘某某于2012年4、5月份，冒充广州“宝洁有限公司”山东区总经理，伙同付某某向谢某某多次销售假冒“宝洁”、“联合利华”等品牌的产品，经鉴定，二被告人的销售金额为185161.32元。
（2）被告人刘某某于2012年5月份，冒充广州“宝洁有限公司”山东区总经理，以能从济南华联超市仓库向外供货为名，伙同付某某向石某某、贾某某销售质量不合格产品，经鉴定，二被告人的销售金额为16216元。
（3）被告人刘某某于2011年6月份，向聊城市敏行公司多次销售“宝洁”、“联合利华”等公司的产品，经鉴定，被告人刘某某的销售金额为157324元。
公诉机关向法庭出示了如下证据：1、被告人刘某某、付某某的供述和辩解；2、证人谢某某、胡某某等证言；3、发货清单、鉴定报告、户籍证明等。公诉机关认为，被告人刘某某、付某某销售假冒伪劣产品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
2.被告人辩称：
被告人刘某某辩称，其向谢某某销售伪劣产品的金额是6.48万元，而不是指控的18万余元。其只是收了石某某的汇款，其并没有向石某某销售伪劣食品。其向聊城敏行公司发的假货金额只有3万元。因其销售的系伪劣化妆品，所以，应根据《刑法》第一百四十八条之规定，认定为销售不符合卫生标准的化妆品罪。
被告人付某某辩称，其向谢某某销售伪劣产品的金额是7-8万元，而不是指控的18万余元。其销售的伪劣食品价值是1000余元。因其销售的系伪劣化妆品，所以，应根据《刑法》第一百四十八条之规定，认定为销售不符合卫生标准的化妆品罪。
3.辩护人辩称
被告人付某某的辩护人辩称，首先，其对公诉机关指控的罪名没有异议；其次，被告人付某某的销售金额应为7万余元，销售价格没有经有资质的部门认定，不能作为有效证据使用；再次，鉴定报告的出具机构不是省级以上人民政府产品质量监督部门或者授权的部门，因此，鉴定主体不合法，鉴定报告不具有法律效力；再次，没有对过期食品进行质量鉴定，不能认定为被告人付某某销售的系伪劣产品；最后，被告人付某某系初犯，认罪态度较好，可从轻或者减轻处罚。
（三）事实和证据
单县人民法院经公开审理查明：被告人刘某某于2012年4月，以“宝洁有限公司”山东总经理的名义在网上发布信息，销售“宝洁”公司产品。谢某某的妻子胡某某看到刘某某销售“宝洁”公司产品的信息后与刘某某联系，多次订购刘某某销售的“宝洁”公司的洗化产品。刘某某收到胡某某汇款后，指示付某某从临沂批发市场采购假冒“宝洁”公司的洗化产品向谢某某销售。销售金额共计185161.32元。
上述事实有下列证据证明：
1.户籍证明，证明二被告人均具备完全刑事责任能力。
2.商标注册证、核准转让证明书、企业法人营业执照证明，证明二被告人销售的产品使用的商标系他人合法所有或者合法使用的注册商标。
3.物证照片、单县公安局扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单，证明二被告人销售给谢某某的假冒注册商标的商品，其中扣押的拉芳、多姿香皂已发还持有人。
4.宝洁正品销售授权书、荣誉证书、宝洁公司山东配送公司简介、单县公安局扣押物品、文件清单，证明：被告人刘某某假冒宝洁公司名义。
5.刘某某发货数量及价格明细单、付某某发货随车清单，证明二被告人向谢某某销售商品的价格及数量。
6.江南农村银行电子交易回单、胡某某出具的证明，证明，胡某某向被告人刘某某的妻子刘艳华汇款237900元。
7.证人谢某某证言，证明其分多次从被告人刘某某处共进了30多万元的洗化产品及部分金额的副食品，后来，其通过询问发现被告人刘某某所发的产品均是假的。
8.证人胡某某证言，证明其从被告人刘某某处进了几次洗化产品。之前并不知道所进货品是假的，后来通过鉴定知道是假货。其进的假货于2012年5月通过石某某的公司销售到单县下面的超市，销售的假货金额39000余元，退回37000余元。
9.证人刘某某等人证言，证明被告人刘某某不是宝洁公司山东总经理，宝洁公司山东配送的事实是被告人刘某某虚构的。
10.被告人刘某某供述和辩解，证明谢某某从其处进了七、八次货，金额共计二三十万元，货物有宝洁公司的产品，也有其他公司产品。其向谢某某保证产品均是真货。实质上，其销售给谢某某的洗化产品都是从被告人付某某处购买的假冒产品，并非宝洁公司的产品。
11.被告人付某某供述和辩解，证明2012年4、5月份，刘某某让其给谢某某发货，其先将商品价格报给刘某某，刘某某再把发货清单给其，让其按照发货清单给谢某某发货，发的货均是在临沂市场进的，假冒他人品牌的洗化产品，其共计向谢某某发货六、七次，其在发货时均附有销货清单，刘某某发给谢某某的销售价格，其并不知道，其卖给刘某某的货物，金额共计七万多元。
12.鉴别、鉴定报告，证明二被告人销售给谢某某的洗化产品系假冒宝洁（中国）有限公司、联合利华（中国）投资有限公司、拜尔道夫股份有限公司、上海相宜本草化妆品股份有限公司、强生（中国）有限公司、北京大宝化妆品有限公司、纳爱斯集团有限公司、广州立白企业集团有限公司、广东拉芳日化有限公司注册商标的产品。
（四）判案理由
单县人民法院经审理认为：公诉机关指控的第二起犯罪事实中的16216元的销售金额，经查，是经鉴定为不合格的“天德酸奶”及过期食品的数额。被告人刘某某销售的天德酸奶经鉴定为：不合格产品，其不合格是标签标注不合格，而非酸奶的质量不合格。根据《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件个体应用法律若干问题的解释》第一条第四款的规定，“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。即，有危及人身、财产安全的危险；不具备产品应当具备的使用性能；不符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量标准的产品。因而，认定销售伪劣产品罪，所销售的不合格产品必须是产品实质质量不合格的产品。公诉机关指控的不合格食品并非实质质量不合格的食品，且过期食品并不必然是伪劣产品，认定过期产品是否为伪劣产品，应通过对其产品质量的鉴定来认定，而本案对过期食品没有进行鉴定。因此，被告人刘某某向石某某销售食品的行为，不是犯罪行为，对公诉机关的该项指控不予认定。
公诉机关指控的第三起犯罪事实。经查，被告人刘某某供述，其销售给聊城市敏行公司的产品是由宝洁公司的销售人员，孙某某、姜某某、李某某提供，上述三人均未到案，三人是否为宝洁公司销售人员的身份无法确认。尽管被扣押的产品能认定为是假冒他人注册商标的商品，但现有证据不能确认，刘某某向聊城市敏行公司销售产品时知道其所销售的商品系假冒他人注册商标的商品。公诉机关的该项指控证据不足，不予认定。
本案被告人刘某某、付某某销售给谢某某的产品未经鉴定，认定为伪劣产品证据不足、缺乏依据，指控罪名不当，二被告人为获取非法利益，明知是假冒他人注册商标的商品，而予以销售，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，依法予以纠正，应认定为被告人刘某某、付某某共同构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人付某某按照被告人刘某某的指示向谢某某销售假冒他人注册商标的商品，二人系共同犯罪，且作用相当。根据《刑法》第一百四十八条规定，生产、销售经鉴定不符合卫生标准的化妆品的行为，只有 “造成严重后果”的才能构成生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。本案中，二被告人所销售的产品为洗化产品，属于《化妆品卫生监督条例》第二条所规定的化妆品范围，但所销售产品质量未经鉴定，是否符合化妆品标准证据不足不能认定，且销售行为并未造成法律规定的“严重后果”之一，因此不符合《刑法》第一百四十八条关于生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的犯罪构成。因此，二被告人辩称其所销售的货物系伪劣的化妆品，应以《刑法》第一百四十八条销售不符合卫生标准的化妆品罪定罪处罚的辩护意见依法不予支持。
关于销售假冒注册商标的商品罪的销售数额的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。被告人刘某某给谢某某的发货数量及价格明细表上的产品价格，应认定为其销售价格，公诉机关根据所列价格计算的数额作为销售金额，符合上述司法解释的规定，且有证人证言、随车发货清单、汇款凭证等证据证实。被告人刘某某、付某某及其辩护人认为其销售金额为7万元左右的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。付某某的辩护人关于公诉机关指控的销售金额185161.32元，没有经有资质的部门认定，不能作为证据使用的辩护人的辩护意见没有法律依据，不予采纳。《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》(商标案字[2005]第172号)规定，“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”因此，在无其他法律规定的情况下，按照上述批复,对假冒注册商标的认定，可以由商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任，若被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论，那么该鉴定结论可以作为证据使用。本案中，由“宝洁”、“联合利华”等公司出具的被告人刘某某、付某某向谢某某所销售的产品为假冒其注册商标的产品的鉴定报告，符合国家工商行政管理总局关于假冒注册商标鉴定的有关规定，鉴定主体合法，被告人及辩护人均未提出相反证据推翻该鉴定结论，故该鉴定报告足以证明在被告人销售的商品上所使用的商标是未经商标所有人许可的注册商标，即假冒注册商标予以认可，对被告人付某某的辩护人关于鉴定报告的鉴定主体不合法、鉴定报告不具有法律效力的辩护意见不予支持。被告人付某某多次销售假冒注册的商标的商品，辩护人认为付某某系初犯的辩护意见，与实事不符，不予采纳。
（五）定案结论
单县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款之规定，作出如下判决：
1.刘某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10万元。
2.付某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10万元。
（六）解说
在现实生活中，销售假冒注册商标的商品的违法犯罪行为往往与生产、销售伪劣产品的违法犯罪行为相互交叉。因此该行为若触犯刑法，是构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、抑或想象竞合两者择一重处罚，首先应先对所销售商品的质量进行鉴定，之后按其质量是否符合同类产品的质量标准再予定性。销售假冒注册商标的商品罪是依据人大常委会1993年2月22日《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》而设立的一个新罪名。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》确立了这一罪名。伴随市场经济的蓬勃发展，部分不法商贩销售假冒注册商标商品的行为在实践中屡见不鲜，为了加强对违法行为的惩处，该次修订有一个重要变化，即将《决定》所规定的“违法所得数额较大”，改为“销售金额数额较大”，以销售额论罪而不再以违法所得论罪，这一重要变化，使得销售金额的计算成为处理该类案件的重点问题之一。
