吴开龙[①]

本文获第三十二届全国副省级城市法治论坛征文（武汉）三等奖

　　摘要:2020年突发的新冠肺炎疫情在全国范围内人民法院的审判模式提出了新的挑战和要求，为应对新冠肺炎疫情影响、尽快满足人民群众的司法需求、化解社会矛盾，同时为全社会复工复产提供司法支持，在线诉讼模式在全国范围内人民法院迅速推广，尤其是大量传统民商事案件、刑事案件对在线诉讼模式的应用，实践中的应用也遇到了很多新的问题，对于在线诉讼的内涵、与传统诉讼模式的价值冲突、在线诉讼的适用范围、在线诉讼规则等多方面内容，鉴于目前缺乏明确的法律规范予以明确，此文试图通过对上述内容的探讨，以解决实践中在线诉讼遇到的问题及为相关法律规范的制定，提供一些浅知拙见。

　　关键词：在线诉讼；庭审规则；互联网法院

一、在线诉讼模式的兴起及概念

　　伴随着互联网+时代信息革命对社会生活影响的全面深入，人工智能的各种具体应用、智能手机APP的普及以及电子商务的广泛发展，信息技术对司法的渗透正成为当代司法的鲜明特征。从科技法庭的建设、全流程互联网办案、网络查控到近期的大数据司法统计、电子送达、网上立案等诉讼活动，无一离不开互联网信息技术的支持，但传统诉讼活动中最核心的环节庭审，囿于传统司法观念及司法规律的影响，全国大多数法院仍然主要采用线下方式。2017年6月26日，中央全面深化改革领导小组第三十六次会议审议通过《关于设立杭州互联网法院的方案》，全国第一个互联网法院才应运而生，此后又在北京、广州设立互联网法院，2018年9月6日最高人民法院发布《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，对在线诉讼模式的相关规则进行了初步明确。同时，《人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》中也明确提出，深化互联网法院改革试点，加大在线诉讼模式探索力度，完善互联网案件裁判规则，促进互联网空间司法治理。^[②] 并且，当前大数据、云计算、人工智能、区块链等现代科技手段，为推动诉讼制度与时俱进，提供了前所未有的机遇和技术支撑，对此，最高人民法院院长周强指出：“需要人民法院更加深刻地认识到这一轮世界科技革命和产业变革对人类发展、对司法工作的深层次影响，以建设智慧法院为目标，全面推进人民法院信息化工作，不断推进审判体系和审判能力现代化”。[③]在民事诉讼制度方面，将依托互联网法院和移动微法院工作试点，全面探索在线诉讼模式，积极构建适应互联网时代需求的新型管辖规则、诉讼规则，推动民事诉讼制度从工业化时代向信息化时代转变。[④]此后，在线诉讼模式才正式在全国范围内普及。

　　在线诉讼模式从广义上讲，是指通过互联网完成全部与诉讼有关的活动，包括案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判以及强制执行等，而从狭义上讲，为与传统诉讼模式进行区分，特指当事人及法官通过远程在线视频的方式进行开庭审理的情况，鉴于传统诉讼模式也已经广泛运用网上立案、电子送达等技术手段，本文主要侧重与探讨与在线庭审有关的诉讼规则。尤其是今年以来受新冠肺炎疫情的影响，为防控疫情，导致当事人无法顺利通过线下方式参与诉讼活动，全国各地法院既要满足现实疫情防控的需要，又要妥善处理纠纷、化解矛盾，满足人民群众的司法需求，同时还要为社会经济的恢复提供司法支持，在此情况下全国各地法院均积极探索通过在线诉讼模式对案件进行审理，下面笔者结合所在法院的审判实践，进行简单探讨。

二、在线诉讼模式的适用范围

　　最高人民法院发布《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》对互联网法院的案件受理范围作了明确规定。但在疫情期间，非互联网法院所受理的案件是否都能够全部适用在线诉讼模式？对此法律并没有明确的规定，如何确定适用在线诉讼模式的案件审理范围，是在运用在线诉讼模式的首要问题。

　　（一）应当坚持“当事人中心主义”的诉讼理念，充分尊重当事人对诉讼“线上、线下”的程序选择权。人民法院在适用在线庭审前应将相关的权利义务及诉讼风险等向当事人明确告知，适用在线庭审，应当征得当事人的同意，法官不能因为结案率、内部调度等原因强迫当事人适用在线庭审。人民法院应通过线下方式向当事人送达在线庭审通知书或者通过短信、微信、电话等电子送达的方式向当事人告知，当事人明确同意或者在收到人民法院的通知后未明确提出异议的，视为当事人同意采用在线庭审。

　　（二）应当充分保障当事人的知情权并考虑当事人是否具备在线庭审的条件。在适用在线庭审前，应当将在线庭审所需要的物质条件、客观环境等向当事人介绍清楚，比如在线庭审需要有流畅的网络、清晰的摄像设备、能够支持庭审程序的智能手机、电脑等、庭审时应当保证周围环境安静、光线明亮等等。比如笔者所在单位采用的在线庭审程序“公道互联APP”，需要当事人提前在相关网址下载，安装并实名注册后才能使用，在开庭前还需要向当事人告知庭审码才能参加庭审。对于上述诉讼活动，有些年纪较大、文化水平不高的当事人，无法完成在线庭审的准备工作，或者当事人确实因客观原因不具备参与在线庭审的硬件条件的，亦不能适用在线庭审。

　　（三）特别类型案件适用在线庭审程序的除外情形。总结实践中的案件类型，笔者认为下列类型案件不宜适用在线庭审：1.适用公告送达的案件，因公告送达本身就是一种法律拟制的推定送达的程序，疫情期间，当事人能够获悉相关诉讼信息难度加大或个别当事人因被隔离观察或在疫区无法与亲属正常联系，法院无法通过邮寄、电子送达、甚至直接送达等方式联系到当事人而适用公告送达的，被告一方当然无法获知在线庭审的网址、APP程序下载等信息，从保证双方当事人诉讼程序信息对称的角度，该类案件不应适用在线庭审；2.当事人一方人数众多的必要共同诉讼案件，人数众多一般是指一方当事人数量几十人甚至几百人，对于该类案件，所涉及的基础法律关系往往比较复杂，受限于目前的在线庭审硬件及软件影响，不能完全支持多人在线诉讼，因此不宜适用；3.对于因需要鉴定、现场勘验等线下环节而受疫情影响无法正常办理的，不能适用在线庭审；4.刑事案件中，犯罪嫌疑人有可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的案件，对于此类案件，笔者认为与传统线下庭审模式所特有的庄严、仪式感相比，在线庭审过于随意，而且刑事案件中对证明标准的要求更高以及在线庭审中当事人陈述的直接言辞证据效力打折，将直接影响法官的内心确信，无法充分保证犯罪嫌疑人的辩护权利，故而不宜适用在线庭审；5.一审适用在线庭审审理的案件，当事人上诉时对在线庭审提出异议，二审不应当继续适用在线庭审，理由是虽然当事人在一审中同意适用在线庭审，但由于当事人缺乏在线庭审经验、软硬件运行出现故障等原因，导致当事人认为在线庭审未能充分行使其诉讼权利，而在上诉时明确提出异议的，应当视为当事人对二审审理方式提出排除在线庭审的请求，况且二审为终审判决，在此情况，为充分保证当事人的诉权，二审不应当继续适用在线庭审模式进行审理。

　　总而言之，对笔者所列举的上述类型案件，为充分保障当事人的诉讼权利，建议可以暂时中止审理，待疫情过后或者影响案件正常审理的因素消除后继续审理。当然，笔者所列举的上述类型案件并不能够涵盖全部不宜适用在线庭审的案件，在案件审理的适用过程中，具体的规则有待于相关法律或司法解释的制定。

• 在线庭审与传统线下庭审模式的冲突

　　目前在学理上及实践上，对于在线庭审的争议方面主要集中于是否违背“直接言辞原则”的司法规律，直接言词原则一方面强调“直接”，要求受诉法院审判人员在案件审理中直接听取当事人关于案件诉讼请求的陈述或抗辩，对争议事实的陈述和辩论，对证据的主张和质证；另一方面强调“言词”，要求原则上以言词方式进行诉讼程序。[⑤]对此，支持者认为远程视频庭审没有否定直接言词原则，它只是将物理空间的“直接”转向了网络空间的“直接”，将“亲历性”的“言词”转向了“非亲历性”的“言词”，扩充了直接言词原则的实现方式。因此直接言词原则不会成为远程视频庭审的理论障碍。[⑥]而质疑者则认为远程视频庭审不仅将“直接”的内涵架空，而且使法官丧失了通过察言观色，运用“审判心理学”服务事实认定的环境。远程视频庭审只能例外适用。[⑦]笔者认为，物理空间并不是直接言词原则判断的绝对标准，在线远程视频庭审仍应当强调当事人及其他诉讼参与人在庭审中直接言辞标准，而且在线庭审在法律制度层面上并不存在明显违背法律的情形，但在客观上在线庭审中网络空间的“距离感”对当事人心理和法官认知的影响确实存在，并在一定程度上影响法官“心证”过程的形成。不过总体而言无论是从电子诉讼的全球化潮流，还是回应现实迫切的需求比如此次新冠病毒疫情的影响，不能因为在线庭审存在的缺陷而完全进行否定，而是应当在实践中通过信息技术手段的不断提高（比如5G网络的应用、智能语音识别系统的完善）以及线上、线下两种诉讼模式的互相配合，从而更好的发挥在线庭审模式便捷、高效的优势。

　　四、在线诉讼模式的庭审规则探讨

　　最高人民法院发布的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）中，关于在线庭审规则的规定，笔者认为在传统案件适用在线庭审时应当参照适用。但是鉴于互联网法院审理的案件，其案件事实基本是在网络空间中发生，比如网络购物、网络侵权、互联网借款等等，证据多以电子数据形式存储于相关的网络媒介，因此互联网法院在审理时可以通过技术手段对相应的电子数据、证据材料等进行调取和审核，但传统案件的案件事实是发生在现实空间中，其形成的证据也纷繁芜杂，在适用在线庭审时，如何保证庭审的顺畅、高效又充分保障当事人举证、质证的权利则是需要关注的重点问题。以笔者审理的一件工程欠款纠纷为例，案件事实并不复杂，但由于当事人对于庭审软件操作不熟悉，以及网络等原因，导致举证、质证过程多次中断，严重影响了庭审效率，因此结合实践中遇到的问题，笔者就在线庭审的相关规则，探讨如下：

• 身份认证规则

　　身份认证是案件审理的前提，《规定》第六条对身份认证列举通过证件证照比对、生物特征识别或者国家统一身份认证平台认证认证等方式完成认证行为。目前随着人脸识别技术的成熟，基本可以实现当事人身份认证。但笔者认为，对于法人授权其员工作为委托诉讼代理人的，仍然需要书面授权材料的严格审查及与在线认证严格比对。另外该条规定了推定效力，即只要使用专用账号登录诉讼平台的行为，视为被认证人本人行为，如因原来作为委托诉讼代理人的员工离职而法人未及时通知法院变更代理人的或法人内部管理混乱、致使诉讼平台专用账号使用混乱的，该种情形并非该条规定的两种例外情形，其实施的法律行为的诉讼后果仍应当由法人承担。

　　（二）在线举证、质证规则

　　1.电子化处理后证据的效力：在线庭审的举证、质证，《规定》的第九条、第十条只是笼统地规定了将线下证据通过扫描、翻拍、转录等方式进行电子化处理后上传至诉讼平台进行举证，但是由于线下证据的形态的千姿百态，并非所有的证据都能够进行电子化处理；其次，实践中电子化处理后的证据与原件存在一定差异，对方当事人往往会以并非原件或者需要查看原件等为由，对电子化处理后的证据的真实性提出异议。笔者认为，解决这一问题，需要加强法院对证据的审查义务，同时适用在线庭审并不意味着免除当事人线下举证的义务。笔者建议可以规定当事人在将所需要举证的证据电子化处理完毕并上传至诉讼平台后五日内将证据所对应的原件，通过线下方式提交至法院，法院收到原件后与诉讼平台内的电子化证据进行比对，比对一致的由法院在诉讼平台注明与原件一致并推送给对方当事人，经法院审核通过的电子化证据，视为符合原件形式要求，当事人仍仅以并非原件为由不予质证的，法院不予采纳。其次，对于确实无法电子化处理的证据或者需要线下核对原件、查验实物的，法院应当综合该证据与待证事实的关联程度、证明力后，认为确实需要线下质证的，应当在疫情缓和后，另行组织当事人进行线下质证。

　　2.在线庭审中当事人陈述及证人证言的效力：诉讼中的直接言词原则，是指当事人亲自参加庭审，进行举证质证并发表辩论意见，证人、鉴定人等出庭进行陈述、作证，法官则在听取当事人和其他诉讼参加人的意见后依法作出裁判的情形，传统诉讼中的直接言词原则主要承载的是程序公正的诉讼价值追求，它要求一种物理空间上的司法亲历性。[⑧]但由于在线庭审中，当事人和证人仅仅以视频的方式进行诉讼活动，法官因此不能再通过近距离的“望、闻、问、切”来有效揣摩各方诉讼主体的庭审表现，从而有可能最终影响法官的心证过程。对此，除了需要技术手段比如高清录音录像技术、语音识别技术的进一步完善和支持在线庭审之外，法官在庭审之前可以要求当事人、证人首先宣读一段如实陈述的保证书，并通过网络推送，当事人、证人电子签名后留档备查；此外，在庭审开始后，证人不得离开摄像范围之内，在证人作证之前，应当让证人对其所处环境向法庭进行展示，确保证人是在不被外界干扰的情况下进行作证以及证人不存在与一方当事人现场串供的情形，至于庭审过程可以采用技术手段将证人端口的声音及内容屏蔽掉，以使证人无法获知庭审信息，从而保证证人证言的有效性。

　　3.电子数据、视听资料真实性认定规则：对于当事人在线提交的电子数据、视听资料，笔者认为，符合下列情况的，人民法院应当予以认定:(1).能够明显辨认与案件事实有关的，且能够证明其合法来源或提供原始存储介质的；(2).经过公证部门公证或在相应的国家机关调取的;(3).通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的；[⑨](4).存储于第三方独立网站，能够通过网络链接进行核实或者有关国家机关网站对外公示的信息。当然，笔者只是总结了实践中常见的几种情况，不可能穷尽罗列。另外，当事人如对电子数据、视听资料真实性提出异议，可以申请委托鉴定或调取其他有关证据进行核对。

　　（三）在线庭审纪律规则：1.笔者认为在最高人民法院制定在线庭审专门规则前，仍应参照适用《中华人民共和国人民法院法庭规则》。这就要求法官适用在线庭审时着装、举止应当符合相关规定，应当在专门的审判庭内进行，而不是随意在办公室内进行在线庭审。至于互联网法庭的具体陈设、布局等有待于最高法院统一规定。2.关于互联网在线庭审的旁听，《中华人民共和国人民法院法庭规则》第九条的规定仍然适用，根据最高法院的要求，目前公开审理的案件应当进行网络直播，但如何控制不具备旁听资格的人员从互联网上公开观看庭审直播，仍需要最高法院相关网站的审查。当事人的近亲属或其他与案件有利害关系的人旁听的，应当避免与当事人处在同一空间，以免影响庭审效果。3.在线庭审时，当事人及委托诉讼代理人应当处于一个安静、独立的空间，不能随意走动、喧哗，拨打或接听电话，总之线下庭审需要遵守的法庭纪律，当事人仍应当严格遵守。4.关于“拒不到庭”及“中途退庭”的认定问题，《规定》第十四条做出了明确要求，但实践中，由于当事人对在线庭审操作的陌生及文化水平不同，经常发生未按时接入庭审或中途退出庭审的情况，故对“拒不到庭”、“中途退庭”的认定应当适当从宽，比如当事人未按时参加在线庭审或中途退出庭审的，应当电话询问原因，如确实属于网络故障、设备损坏、电力中断或不可抗力等原因的，需要等待一段时间能够消除的，可以暂时休庭；如短时间内无法恢复，则应当另行指定开庭时间。

　　（四）庭审笔录电子签名的效力认定规则：由于在线庭审是通过网络进行，庭审笔录需要从线上推送给各方当事人，当事人线上核对无误后，进行在线确认、电子签章的，视为符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关“签名”的要求。若当事人收到推送的笔录后未签字又未提供合理说明的，经向当事人释明后，当事人仍未签字或者直接退出庭审的，审判人员应当记录在案，保存录音录像后，视为法律规定的当事人拒绝签字的情形。

　　五、结语

    2020年受新冠肺炎疫情影响，确实给人民法院的审判工作带来一定的影响，但济南市中级人民法院及全市各基层人民法院为应对疫情影响，积极探索在线诉讼模式，以笔者所在单位济南市长清区法院为例，春节上班后，正值疫情严重阶段，而春节前立案的案件经过春节假期后，又亟需解决，因此为满足人民群众在疫情期间的司法需求及上级法院要求做好疫情期间司法保障的要求，长清法院从立案到开庭审理再到执行，实现了全流程网上办案，从在线庭审的APP程序开发到在线庭审设备的采购，各审判团队从在线庭审的零经验，到娴熟的进行在线庭审，可以说长清法院对于在线庭审实现了从无到有并运行良好的态势。

　　总之从客观上，本次新冠肺炎疫情推动了在线诉讼模式在全国法院范围内迅速的推广，而不是原来仅仅局限于互联网法院，随着大量传统案件采用在线庭审方式审理，也必然会遇到与传统诉讼模式的冲突及客观存在的问题，截至目前，我国民事电子诉讼的合法性建设仅在庭审录音录像、司法拍卖等领域实现了“有限”的效力突破。[⑩]在线诉讼模式的相关法律规则尚未有明确的法律规定，有待于最高法院对此作出统一的司法解释，本文就笔者在实践中适用在线诉讼模式过程中遇到的问题及相应的思考进行阐述，以期能够对在线诉讼法律规则的构建提供浅知拙见。