劳动争议问答三十题

劳动争议问答三十题

  1、如何区分劳动关系与劳务关系？

  答：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系主体一方的劳动者须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民本人，另一方用人单位须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。劳动关系双方具有从属性，即用人单位与劳动者之间是管理与被管理关系，劳动关系受《劳动法》、《劳动合同法》的保护与调整。劳务关系是指平等主体之间发生的通过提供劳务来获得对价的一种普通民事合同关系，劳务关系中提供劳务的一方应为自然人，用工主体一方可为单位，也可为自然人。劳务关系双方不存在从属关系，而是相互独立的平等主体。

  2、劳动者与用人单位没有签订劳动合同，如何认定双方之间的关系？

  答：《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动者与用人单位没有签订劳动合同，但劳动者已经向用人单位提供劳动，即用人单位已实际用工，应认定自用人单位招用劳动者从事约定的工作之日起，劳动关系即确立。

  3、仅代缴社会保险，双方是否存在劳动关系？

  答：引起劳动关系发生的法律事实是劳动。在用人单位仅为劳动者代缴社会保险费，且劳动者未提供劳动时，二者之间不存在劳动关系。

  4、劳动者能否与两个用人单位同时存在劳动关系？

  答：一般情况下不能。一般情况下劳动者不能与两个用人单位同时存在劳动关系，但有四类人员除外：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员。上述四类人员因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

  5、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者可否请求确认与用人单位之间存在无固定期限劳动合同关系？

  答：可以。《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

  6、他人代替劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者可否请求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资差额？

  答：未经劳动者同意代替劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者以用人单位未与其签订劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。但用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意、劳动者知道或者应当知道劳动合同由他人代签且不损害劳动者合法权益的情况下而未作反对的除外。

  7、女职工在孕期、产期、哺乳期，劳动合同期满，用人单位超过一个月未续签劳动合同的，劳动者可否主张未及时签订劳动合同的双倍工资差额？

  答：根据《劳动合同法》第45条规定，女职工在在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止，此规定属于《劳动合同法》第44条所规定的劳动合同法定终止之例外。在这种情形下，当事人双方无需续订劳动合同，而是依照法律规定当然延长，属于对女职工的特别保护。此与正常用工情形下法律对于书面劳动合同的强制完全不同，因此，女职工在孕期、产期、哺乳期，劳动合同期满，用人单位超过一个月未续签劳动合同的，劳动者主张未及时签订劳动合同的双倍工资，人民法院不予支持。

  8、用人单位订立劳动合同时，能否收取风险抵押金？

答：不能。《劳动合同法》第9条规定，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”用人单位收取风险抵押金的行为与我国劳动法中规定的建立劳动关系应遵循自愿公平的基本原则相违背，侵害了劳动者的合法权益。用人单位订立劳动合同时，不能收取劳动者定金、保证金（物）或者风险抵押金（物），否则构成违法行为，应当将所收取的上述费用（物品）予以全部返还。

  9、用人单位与劳动者约定试用期的期限？

  答：《劳动合同法》第19条第1款、第2款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”即试用期最长不得超过6个月，劳动者试用期结束后，不管是劳动合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得再约定试用期。在试用期结束解除劳动合同后又招用该劳动者的，用人单位不得约定试用期。劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用该劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期。

  10、劳动合同仅约定试用期，如何认定该约定的效力？

  答：根据《劳动合同法》第19条第4款的规定，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

  11、用人单位与劳动者约定“社会保险费由职工自理”的协议是否有效？

  答：无效。缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，具有强制性。用人单位虽与劳动者约定了由劳动者个人负担全部的保险费用，该约定无效。

  12、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项是否影响劳动合同的履行？

  答：不影响。《劳动合同法》第33条明确规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”

  13、用人单位支付的工资能否低于当地最低工资标准？

  答：不能。国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

  14、劳务派遣用工形式下由谁支付工资？

  答：由派遣单位支付。劳务派遣用工，是指与劳动者建立劳动关系的用人单位（即派遣单位）将劳动者派遣到用工单位（即接受单位），由用工单位安排劳动者进行劳动的用工形式。此处的“派遣单位”是指依法取得劳务派遣行政许可，有资格与接受单位订立劳动力派遣合同，提供劳动力并收取劳务费用的企业，通常称作劳务公司或劳务派遣公司。“接受单位”即实际用工单位，指根据劳动用工需求与派遣单位订立劳务派遣合同，接受被派劳动力并且支付劳务费用的国家机关、企事业单位、社会团体以及其他经济组织。劳务派遣中涉及三方当事人：派遣单位、接受单位、职工；至少会涉及两种法律关系，即派遣单位与接受单位之间的劳动力派遣合同关系；派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系。劳动派遣关系不同于劳动者与用人单位建立的普通劳动关系。劳动派遣关系具备以下特点：（一）劳动者与接受单位之间不存在合同关系；（二）劳动者虽然与接受单位不存在合同关系，但是劳动者依然依法享有劳动保护的权利、享有休息休假的权利等。劳务派遣中劳动者的工资发放应由派遣单位支付。

  15、工资报酬约定不明时，如何确定劳动者的工资报酬？

  答：用人单位在劳动合同中未与劳动者约定工资的具体数额，则适用相关劳动法律、法规确定劳动者的工资。首先，劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付的工资不得低于最低工资。其次，确定劳动者工资时，可按照集体劳动合同标准确定。不存在集体合同的，可按照同工同酬的标准确定。

  16、用人单位能否根据《劳动合同法》第四条的规定，在劳动规章制度中规定原《企业职工奖惩条例》第十二条所列的包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除等在内的行政处分手段，作为用人单位劳动管理的手段？

  答：根据2008年1月15日公布的《国务院关于废止部分行政法规的规定》（国务院令第516号），《企业职工奖惩条例》已经废止。故用人单位不能再根据《企业职工奖惩条例》对劳动者进行处罚。用人单位可以将这些处罚方式依照法律规定的程序将其转换为用人单位的规章制度，并以此对劳动者进行管理。

  17、用人单位是否需向非全日制用工劳动者支付经济补偿金？

  答：不需要。经济补偿金的主要功能之一是帮助劳动者在解除或终止劳动合同后，顺利度过重新找工作、没有其他收入的待业期，以免劳动者在劳动合同解除后生活没有保障。而非全日制用工中，劳动关系本来就比较宽松，劳动者寻找非全日制的工作也比较容易，法律也不禁止劳动者兼职，劳动者往往也不以一份非全日制的工作作为唯一生活来源。因此，劳动者本来就对随时结束非全日劳动关系早有心理准备，经济补偿就没有了适用的条件，也没有适用的必要。所以，《劳动合同法》第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”在非全日制用工劳动关系中，不管是出于什么原因终止劳动关系，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。

  18、用人单位存在何种情况时，劳动者可以解除与用人单位的劳动合同？

  答：《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

  19、用人单位能否与“三期”期间的女职工解除劳动合同？

  答：女职工的“三期”是指孕期、产期、哺乳期。考虑到女职工特殊的生理特点，《劳动法》设置了相应的条款以体现对女职工的保护。《妇女权益保障法》第26条规定：任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方面解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第5条明确规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、与其解除劳动或者聘用合同。《劳动法》第29条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的……《劳动合同法》第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……根据以上法律法规的规定，在女职工无过错的情况下，用人单位在女职工孕期、产期、哺乳期时不能因用人单位原因与其解除劳动合同。

  20、用人单位违法解除劳动合同后应承担何种法律责任？

  答：用人单位违法解除劳动合同是指用人单位违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同的行为。用人单位违法解除劳动合同将会产生两个方面的法律后果：（一）继续履行劳动合同。根据《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。强制用人单位继续履行劳动合同一般需符合以下条件：一是用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为；二是劳动者要求继续履行劳动合同；三是用人单位有条件能够继续履行劳动合同。（二）支付赔偿金。根据《劳动合同法》第48条的规定，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。此外，对于赔偿金的计算日期及赔偿金和经济补偿金能否并用的问题，《劳动合同法实施条例》给予了补充规定，该条例第25条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

  21、劳动者可以凭工资欠条直接起诉用人单位吗？除了诉讼是否还有其他救济途径？

  答：劳动争议一般要先经过劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的,当事人可在规定的时间内向法院提起诉讼。但也存在例外情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第15条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。”按照这一规定，如果劳动者和用人单位之间不涉及其他争议，可以凭借工资欠条直接诉讼要求给付工资，无须先经过劳动争议仲裁程序。

  此外，劳动者可通过向法院申请支付令的方式来维护自己的合法权利。《劳动合同法》第30条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《劳动争议调解仲裁法》第16条规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。劳动者在符合法定条件时，可通过申请支付令的方式实现快速维权。

  22、用人单位可以与劳动者约定违约金的情形有哪些？

  答：《劳动合同法》第25条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第22条是关于服务期的规定，第23条是关于保密义务和竞业限制的规定。除此之外用人单位不得与劳动者约定违约金。

  23、用人单位发生合并、分立的，当事人如何确定？

  答：用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，具体承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

  24、用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，应当按什么关系处理？

  答：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

  25、劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成协议的，如何认定协议的效力？

  答：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

  26、哪些情况下经济补偿金的年限可以合并计算？

  答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

  用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

  27、劳动者申请劳动仲裁的时效期间？

  答：《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

  28、劳动者对仲裁裁决不服的起诉期间为多久？

  答：劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

  29、劳动关系解除或终止后，用人单位与劳动者应履行什么义务？

  答：《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

  30、劳动争议案件的受理费？

  答：《劳动争议调解仲裁法》第53条规定，劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。《诉讼费用交纳办法》规定，劳动争议案件每件交纳10元。