从单方鉴定的采信看鉴定人出庭作证

　　摘要：在审判实务中，单方鉴定问题日益突出，如何采信单方鉴定意见是一个亟需解决的重要课题。对单方鉴定意见进行审查、确认其证据效力的主要救济途径可以通过鉴定人出庭作证予以实现，但是由于种种因素的制约，在司法实践中，鉴定人出庭作证并不能有效发挥其应有的制度设计功能。本文以鉴定人的证人属性为切入点，对此作以探讨，并提出对策，对单方鉴定意见的采信予以完善。

　　关键字：单方鉴定 鉴定人出庭 证据

　　一 、单方鉴定问题及原因透析

　　（一）单方鉴定存在的问题

　　1、重复鉴定问题突出。在实践中，由于当事人不信任及趋利避害的对抗心理，对对方当事人极度不信任，认为对方做出的单方鉴定一定会对自己不利，导致对单方鉴定意见有所质疑，往往不予认可，从而衍生出重复鉴定问题突出，使得同一待证事实被反复鉴定，导致一个案件出现多份鉴定，拖延了诉讼的正常审理进程。

　　2、单方委托的鉴定意见可靠性不高。当事人在诉前进行的单方鉴定往往具有单方面性，一般由一方当事人选定鉴定机构，提供鉴定材料，且鉴定材料未经法院组织双方当事人予以质证认证，从而导致鉴定机构客观公正的立场容易受到影响，且鉴定过程等既不公开透明也不接受法院的监督，完全依靠鉴定机构的自律，很难保证鉴定意见的客观公正。[①]

　　3、鉴定人出庭率低。在审判实务中，鉴定人出庭作证率极低，导致单方鉴定意见不能够被充分的质证询问，极大地影响了其证据作用的发挥。[②]

　　（二）原因分析

　　1、法律及相关制度的缺失。我国关于鉴定意见的法律规定，比较零碎，不成体系，且涉及具体的操作环节和法官采信等方面的权利义务规定较少，很难对审判实践中鉴定意见的采信起到有效的指导作用。[③]

　　2、行业管理混乱，鉴定人资质不均。目前我国的鉴定机构设置庞杂，各个鉴定机构之间没有隶属关系，都处于平等地位，作出的鉴定意见的证明能力和证明力也具有相同的法律地位，这就造成了不论什么样的案件，哪一个鉴定机构都可给出鉴定意见。且司法鉴定技术标准混乱，很多专门性问题没有统一的技术标准和操作规范，严重影响了鉴定意见的科学性和准确性。

　　3、鉴定人法律意识淡薄，不愿出庭作证。一方面是受到地理位置、案件复杂程度及双方当事人激烈对抗情绪等多种因素的影响，鉴定人往往拒绝出庭作证。另一方面是因为法官过于信赖鉴定意见，缺乏要求鉴定人出庭的意识，这给鉴定意见的采信带来了极大的随意性。

　　（三）启动重新鉴定的审慎选择

　　我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条及二十八条，规定了重新鉴定程序的启动，准许对人民法院委托和当事人自行委托鉴定意见重新鉴定。

　　但是由于鉴定的专业性以及技术性极强，当事人在鉴定过程中的经济支出繁重，重新鉴定容易增加当事人的诉讼成本, 同时也会牵制大量的司法资源，相对延长了诉讼周期，降低了诉讼效率，容易导致案件积压，引发司法公正权威问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款，对重新鉴定作出了严格的限制规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”因此，应当尽量减少重新鉴定情况的出现，对确有缺陷的鉴定，可以通过上述三种方式予以补救，不应准予重新鉴定。

　　由此可见，重新鉴定的启动应当慎重，严格将启动条件限定在法定的几种情形之中，如鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。若不具备其中之一的情形，不能进入重新鉴定程序，法官不能行使重新鉴定决定权。

　　因此，当法官对于单方鉴定意见采信存在疑虑时，鉴定人出庭作证制度是其必要的路径选择。

　　二 、我国现行司法鉴定模式及鉴定人的诉讼地位

　　我国诉讼制度坚持职权主义诉讼模式，特点是法官主导诉讼活动。这就决定了我国鉴定制度的价值取向更接近大陆法系，有别于英美法系国家，但具体又有不同之处。与大陆法系国家相比，我国的鉴定人既作为辅助法院查明案件事实的助手,又作为一种证据方法。[④]与英美法系国家实行的主要由诉辩双方决定鉴定事项的制度相比,我国的鉴定制度又带有浓烈的职权主义色彩，鉴定人相当于“专家法官”的角色。[⑤]

　　关于鉴定人的诉讼地位，我国《民事诉讼法》将鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人一样并列为诉讼参加人。有学者认为，我国的鉴定人在诉讼中具有特殊的法律地位，他既不是证人，也不是法官的“科学辅助人”，他是凭借专业技能帮助司法机关解决诉讼案件中有关专门问题的专家，同时又是独立的诉讼参与人之一。在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，这一法律地位明确了我国鉴定人并不享有优越于其他诉讼参与人的地位和权利，其鉴定结论也无“科学判决”的性质。相比较而言，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家的高，比大陆法系国家的低。[⑥]

　　笔者认为，鉴定意见是我国的证据种类之一，那么鉴定人在法律地位上应当属于普通证人。虽然在替代性、回避以及向法庭陈述的内容等经验及专业技能方面，鉴定人的作证与普通证人有所区别，但是鉴定人与普通证人之间并没有本质上的差异，而且鉴定人具备了证人的基本属性：一是知悉案件真实情况；二是能够正确表达意志；三是案件诉讼参加人以外的第三人。因此，适用于普通证人的诉讼规则原则上也应当适用于鉴定人。[⑦]

　　四 、单方鉴定意见采信的制度救济：对我国鉴定人出庭作证制度的完善

　　（一）加强鉴定人的权利保障

　　1、鉴定人因出庭作证享有经济上的补偿权

　　我国新修订的民事诉讼法规定，鉴定人应当出庭作证。但是只是含糊笼统的原则性规定，对于鉴定人出庭作证的具体操作细节没有明确。

　　但是新修订的民诉法规定了证人出庭作证费用的负担。《民事诉讼法》第七十四条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工支出损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人出庭作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请的，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

　　鉴定人所具有的证人属性表明它可以同证人一样出庭作证，享有证人出庭作证的权利义务。在民事诉讼案件中，要求鉴定人出庭作证的补偿费用，可参照证人出庭作证费用负担的相关规定，原则上由败诉方承担，可先由当事人或者法院垫付。

　　2、鉴定人因出庭作证享有人身保护的权利

　　除了对鉴定人予以经济补偿外，加大对鉴定人的人身保护也是极为迫切、不容忽视的。司法保护措施是确保是鉴定人出庭作证的基本条件。目前我国鉴定人出庭作证率低，其中一个重要的原因就是我国缺乏有效的司法保护措施，虽然我国《民事诉讼法》第一百一十一条规定，诉讼参与人或者其他人对鉴定人进行诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是在现实生活中，难以真正有效预防侵害鉴定人权益的行为，对鉴定人提供有效的保障。因此一方面必须严厉打击和制裁侵犯鉴定人及其亲属权益的犯罪行为，另一方面要建立健全相关的法律制度，进一步完善对鉴定人及其近亲属的法律保护规定，法院应当对司法鉴定人的住址和联系方式等个人相关信息予以保密，以强化其保护鉴定人的司法意识。任何单位和个人均不得以任何方式阻止、干扰司法鉴定人出庭作证。

　　（二）明确细化鉴定人出庭的程序规则

　　1、明确鉴定人出庭作证的启动程序与例外规定

　　首先，我国有关法律法规对鉴定人出庭作证已经作出了原则性规定。我国新修改的《民事诉讼法》第七十八条明确规定鉴定人应当出庭，拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，且支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。由此，勾勒出了鉴定人出庭作证制度的基本框架。此外，我国相关司法解释以及部门规章也对鉴定人出庭作证义务作了较为具体的规定。

　　原则上，鉴定人本人应当出庭作证，这是排除传闻证据规则的要求，也是实现司法公正与效率价值目标的重要保障，否则无正当理由拒不出庭将承担相应的法律责任。[⑧]但是也存在一些例外情况，例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定了当事人可向法院提交书面证言的例外情形。由于鉴定人不同于普通证人（不可替代），法律也可就鉴定人出庭作变通可行性的规定：对于当事人异议或者法院认为确有必要的，鉴定人原则上应当出庭作证，不得以书面的鉴定意见代替鉴定人出庭作证，但符合下列情形的除外：一是基于案件性质、证据价值、诉讼成本的综合考虑，认为要求鉴定人出庭的意义不大的；二是基于保障鉴定人利益的考虑，不宜要求鉴定人出庭作证的；三是诉讼双方就相应的鉴定意见没有实质争议的；四是鉴定人在庭审期间患有严重疾病或因年老体弱、残疾而行动不便的；五是鉴定人由于自然灾害、意外事件等不可抗力而无法出庭的。[⑨]

　　2、建立与完善鉴定材料及鉴定意见庭前出示制度

　　鉴定材料以及鉴定意见的庭前出示的意义在于保障诉讼的公正和效率，具有固定证据及确定争议主要问题的作用。法官通过庭前的鉴定材料和鉴定意见的公示，收集双方当事人发表的证据意见，对所需要证明的案件事实进行整理分类，确定双方争议的主要问题（即争议焦点），使庭审活动围绕着当事人双方争议的主要问题开展，保证诉讼重点突出，效率提高。

　　鉴定材料及鉴定意见的庭前证据出示制度应当在法官的主持下，严格限定举证时限，促使当事人围绕争议问题提供证据，对当事人提出的异议在有效范围内严格审查，明确鉴定人出庭作证的范围和时间，同时对鉴定人出庭作证费用的负担予以释明。

　　3、建立和完善对鉴定意见的质证、认证制度

　　证据被采信作为裁判依据的重要前置程序是当事人双方的互相质证，这是保障裁判公正的正当程序。与普通证人一样，鉴定人要接受严格的交叉询问，只有鉴定人全面参与质证认证程序，鉴定意见通过激烈的质询考验后，双方当事人均没有异议，才可以作为定案的依据。对鉴定意见的质证、认证，首先要对对鉴定人的资格进行审查，审查鉴定人与案件是否具有利害关系，是否应当回避，双方当事人还可以对该专家的特别知识、经验或者技术水平进行询问，并审查其教育程度、学术水平、个人素质、有无鉴定失误的经历等各方面信息。对司法鉴定意见的认证，主要涉及三个方面：即：客观性、关联性和合法性。主要包括鉴定材料的合理性和合法性、鉴定程序的合法性和鉴定标准及方法等内容。[⑩]

　　4、完善专家辅助人制度

　　《民事诉讼法》第七十九条规定了专家辅助人制度。专家辅助人在法庭上就一些专门性问题进行说明、发表专业意见或者接受询问、对质，与鉴定人进行质证，保证鉴定意见的正确性，对司法鉴定具有监督作用。

　　通过专家辅助人对鉴定人的询问，可以充分弥补当事人专门经验知识和技能的不足，为其充分行使质询的诉讼权利创造了条件。

　　（三）明确鉴定人约束责任与免责情形

　　《民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。对此，法律明确规定了鉴定人无正当理由拒不出庭的法律后果，鉴定意见失效以及对鉴定人予以经济上的损耗，对鉴定人逃避出庭作证义务予以惩戒，使得鉴定人出庭作证义务和法律责任相辅相成，兼顾了现实需求和程序正义。

　　关于鉴定人出具错误的鉴定意见的法律责任，我国没有相关的法律规定。在大陆法系国家，鉴定人如果有重大过失而出具了错误的鉴定意见的,要承担侵权的法律责任；英美法系国家则原则上不追究鉴定人的责任问题。[11]

　　笔者认为，鉴定人作为证人的一种，由于故意或者重大过失导致鉴定意见的错误，妨碍了司法活动的正常运转，损害了当事人的正当司法权益，构成侵权，应当承担相应的民事赔偿责任。

　　另一方面，对鉴定意见不能苛求尽善尽美，鉴定人可因主客观因素的限制而免责。由于受到技术发展水平的影响，任何司法鉴定都具有其一定程度的时空局限性。鉴定意见是诉讼证据之一，而不是客观真实，它的正确性受着鉴定资料的客观真实性及鉴定人的知识水平、主观思维所选用的科技手段等因素的影响。这就奠定了鉴定人责任免除的基础，鉴定人可援引此进行抗辩。

　　（四）法官对鉴定意见采信与否的说明义务

　　鉴定意见的采信与否，是法官自由心证的结果，但是为了更加公开公正透明的审理案件，以理服人，法官的释明权在鉴定意见的采信上显得尤为重要。所谓释明义务就是指法官为弥补当事人举证责任的不足，救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、提醒、指导等方式以澄清和落实当事人所主张的某些事实，明确责任和不利风险，引导和协助当事人对案件的事实和证据进行有效积极的对抗。法官的释明义务应当贯穿于诉讼活动的始终。[12]

　　因此，法院应当对鉴定意见的采信与否予以释明，主要应当从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性，鉴定材料来源的合法性和真实性，鉴定所采取的技术手段的科学性，论证的科学逻辑性，结论依据的充分性和公正性进行说明。

　　（五）加强行业自律与监管

　　我国司法鉴定人员素质参差不齐，行业管理混乱，因此对司法鉴定的监管，加强行业纪律约束，强化行业自律建设尤为迫切。一方面要严格鉴定人的准入条件，提高准入门槛，增设对鉴定人专业技能、法律知识的考核内容，提升鉴定人的素质。另一方面，要加强司法鉴定行业管理，统一鉴定行业的设置以及技术操作标准，加强自律监督，保障鉴定意见的科学性与准确性。[13]

　　[①]孙红玲：《民事案件诉前单方委托鉴定存在的问题及对策》，载www.jsfy.gov.cn，于2013年5月10日访问。

　　[②]首云翠：《单方鉴定结论采信问题探析——以民事诉讼为视角》，载《法制与社会》2011年9月。

　　[③]首云翠：《单方鉴定结论采信问题探析——以民事诉讼为视角》，载《法制与社会》2011年9月。

　　[④]张秦初：《临床法医学鉴定问答》，人民卫生出版社2002年版,第40页。

　　[⑤]刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第167页。

　　[⑥]邹明理：《侦查理论与实践研究》，警官教育出版社1999年版，第582-591页。

　　[⑦]张静波：《试论制约鉴定人出庭作证的因素与对策》，载《证据学论坛》2002年02期。

　　[⑧]王成：《提高司法鉴定诉讼证明力之我见》；毕玉谦：《司法审判动态与研究：第四辑》北京法律出版社2003年版，第150页。

　　[⑨]张静波：《试论制约鉴定人出庭作证的因素与对策》，载《证据学论坛》2002年02期。

　　[⑩]党保红、杨永峰、徐义国：《浅析我国司法鉴定制度的缺憾与重构》，载www.9ask.cn, 于2013年5月20日访问。

　　[11]施卫忠、许江：《司法鉴定制度改革刍论》，载《南京大学法律评论》2001卷，第193页。

　　[12]苗成斌、潘淑泠：《法官释明义务应贯穿案件审理的全过程》，载www.chinacourt.org, 于2013年5月20日访问。

　　[13]陈俊生、刘朝宽、陈金明、张虎、罗纪锋、张玫、周卫、何晓丹：《德国司法鉴定制度》，载《中国司法鉴定》2010年第3期。

商河法院审管办 赵震