【专家观点】论中国刑法教义学研究自主性的提升（上）

　　【摘要】 近年来的中国刑法学研究已经明显具备教义学的基本特征。这主要体现在对刑法学派论争的重视，在批评四要件说过程中提倡阶层的犯罪论体系，具有规范判断色彩的客观归责论逐步得到认可，以及使用包容性很强的法益概念等方面。与此同时，必须正视我国刑法教义学的不足，包括体系性特征还有所欠缺，某些学术观点绝对化，以及对实践难题的解决关注与回应不够等。未来的中国刑法教义学必须放眼世界，开展有价值的比较研究，同时对国外教义学知识进行必要的过滤，仅引入那些与当下中国社会发展趋势、立法表述相兼容的教义学知识，尽可能摆脱对德、日理论体系的过度依赖；重视犯罪认定的教义学方法，保持犯罪论与刑罚论之间的协调；将法官的问题思考和学者的体系思考结合起来，提炼疑难刑事案件的裁判规则，形成有助于解决中国问题、融入更多“中国元素”的教义学原理，并在此基础上逐步建构具有中国特色、更加本土化的刑法学，而不是一味地用中国实际案件去印证德、日刑法理论的妥当与否，从而实现中国刑法教义学的自主创新。

　　【关键词】刑法教义学; 犯罪; 体系思考; 方法论; 中国问题

　　推动刑法学发展是刑法学者的共同事业。刑法学研究有不同层面，不同研究者的学术兴趣、切入点、思考方法不同，他们所重视的问题就不同，所提出的解决方案也有差异。有的研究者致力于规范思考，有的研究者则擅长事实判断或者总是能够对司法给予“同情式理解”，进而从事接近于实务的研究。纯理论的研究对于保持刑法学发展方向、建构体系性的理论非常重要，针对具体问题解决的实践性思考则能够持续凸显理论的不足。不同层面的刑法研究并行不悖、相互补充，各有其存在价值。无论是侧重于理论层面的研究，还是从实务问题出发所进行的思考，其实都不能离开对刑法教义学(包括教义学知识和教义学方法)的运用。最近十五、六年来，中国刑法学逐步向教义学的方向发展，这是中国刑法学知识转型成功的重大标志。例如，陈兴良教授对刑法教义学的意义进行了深入阐发，并为推动教义学的发展作出了卓越贡献；冯军、张明楷教授对教义学的核心范畴、关键命题，以及刑法立法与教义学的关系等也进行了深入研究。这些研究都对刑法教义学在中国的发展奠定了良好基础。我国未来的刑法学研究，需要沿着这条道路继续前行。不过，也必须承认，我国当下的刑法教义学研究在对某些问题的思考上，还明显存在将中国的案例和问题与德、日刑法理论框架生硬“对接”，简单进行“同一认定”的不足。因此，今后如何大幅度提升刑法教义学研究的自主性，展示刑法学研究的中国特色，就是不可回避的问题。

　　一、当下刑法学教义学研究的主要进展

　　迄今为止的中国刑法教义学研究，在以下方面取得了重大进展。

　　(一)关于刑法学派的研究

　　“基础不牢，地动山摇。”用这句话来形容学派研究对刑法教义学的重要性也毫不为过。“学问的开端，最好是这一学问的思想史。”对刑法学的研究，也应该从学派的对立和论争开始。近年来，我国刑法学对于学派对立的研究取得了令人瞩目的成果，在这方面，既有关于刑法客观主义和主观主义关系的研究，也有关于行为无价值论和结果无价值论之间关系的梳理，这些研究都成为刑法教义学知识体系的重要组成部分。对此，陈兴良教授也认为，学术史的梳理和学派的竞争，恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。

　　当然，也有一些人会觉得这些研究与案件处理无关，所以价值有限。然而，刑法思想史的知识储备决定了未来刑法教义学的总体思维底色，会对推动刑法学发展产生重大影响。第一，透过“学派之争”，研究者会逐步理清刑法思想、刑法制度的来龙去脉，教义学知识才会“有根”。研究者和一线司法人员不同，司法人员只需要将案子办好就可以了，但是，作为深入研习刑法的学者需要对刑法思想史及其当代走向了解更多。第二，“学派之争”中旧派的理论，奠定了当前刑法学的基础：前期旧派是结果无价值论的理论来源；后期旧派则为行为无价值论提供了支撑。当前逐步展开的许多重要理论，如客观归责论、犯罪事实支配说、责任主义等，都以“学派之争”中被反复讨论的问题(如自由意志论)为前提。很多我们冥思苦想的问题，先行者们要么反复讨论过，要么已有定论，站在“巨人的肩膀”上思考问题，既可以节省资源，也可以保证思考的深度。第三，透过“学派之争”，我们才能明白当前的许多刑事政策(宽严相济、监狱改革等)、案件处理(客观性思考)都与学派之争有关。也正是在这个意义上，张明楷教授才正确地指出：“学派之争驱使我寻思他人学说的实质，追问自己观点的根基……学派之争促使我发现了刑法解释的奥妙，初懂了刑法解释的方法。随处可以看到的现象是，对于同样的条文、同样的用语，不同学派的学者可能有理有据地作出完全不同的解释。”可以说，没有对学派之争的深入研究，当今的中国刑法教义学的基础就不会那么雄厚。

　　(二)在对犯罪构成四要件说进行质疑的基础上进行体系思考

　　虽然迄今为止还有不少人认为犯罪构成四要件说应该得到维持，但是，犯罪论体系上的阶层论逐渐被更多的人尤其是年轻一代学者所认同。其实，三阶层论未必和我国的“本土资源”相抵触。“构成要件该当性”和中国古代清官审案时首先追问的“该当何罪”大体相同。更重要的是，所谓的阶层论只是将不法和责任清晰分开，其与一个理性人通常的思考逻辑相吻合，我国司法人员内心里大抵也是按照这个逻辑思考问题的。罗克辛教授认为：“如果将不法和罪责融合到一起，会抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害，这是一个问题；在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚，这是另一个问题。这两个问题是不同的。”

　　传统犯罪构成四要件理论只有要素的理论，不能区分不法(行为性质)和责任(个人值得谴责)，很难与国外学者进行交流，也很难将分析者检验犯罪的过程讲清楚，是“无声”的。在西原春夫教授的著作《我的刑法研究》中，笔者的前述判断也可以得到证实。西原春夫教授认为，长期以来，中国的犯罪构成要件理论不区分违法和责任，相互之间要进行实质性讨论是很困难的。然而，这一状况在20世纪90年代中期以后有了改观。“到了(20世纪——引者注)90年代中期，中国学者之间开始展开讨论了。比如，‘你所说的是不对的’。在报告中也是，‘对于这个问题有A、B、C三种学说，我基于怎样的理由采取B说’，会这样进行说明。此前从没有过的情况在90年代中期之后开始出现了，这是很了不起的。”笔者认为，一方面，这可以理解为是日本老一代刑法学者对中国刑法学者的激励；另一方面，这主要是因为阶层的犯罪论从那个时候起被中国学者渐渐认同，使得大陆法系不同国家刑法学者之间的对话有了可能。

　　笔者认为，刑法教义学在中国发展的最大成果其实就是运用比较的眼光思考犯罪论，并对三阶层论的话语体系进行适度转换，形成了有一定中国特色的阶层犯罪论体系。

　　(三)对规范判断的刑法教义学方法的接纳

　　我国刑法学近十年来逐步认同客观归责论，这是教义学研究的另一重大成果。传统的刑法理论在因果关系问题上通常采用条件说。条件说的判断是事实判断、经验判断。根据条件说，因果关系的成立范围过宽。为限制条件说的不足，相当因果关系说应运而生，但其仍然存在规范判断程度不高的弊端，为此在理论上不得不承认客观归责论。

　　客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才能在客观上进行归责。客观归责论是实质的规范判断，与传统因果关系理论明显不同。因果关系是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的客观联系，因而因果关系是一种形式的、事实的评价。客观归责是在因果关系得以证成前提下的归责判断，是一种实质的、规范的判断。用客观归责论进行价值判断，可以有效限制处罚范围，即在确定了某一行为是造成某一结果的原因后，再进一步按照规范的观点来检验结果是否要归责于此一行为。因此，它是有关结果发生这“账”能否算到被告人头上的判断。

　　实践中有大量案件从事实的角度看，条件关系都是存在的，然而，从规范判断的角度看，难以进行归责，客观的构成要件就不符合。例如，对于造成一定后果，但行为明显降低法益风险的场合，无论从条件说还是从相当因果关系说出发，都能够得出因果关系存在的结论。但是，从客观归责的角度看，该行为并未制造法和社会所不允许的风险，即便有结果发生，从规范判断的角度看，也不能归责于行为人，构成要件该当性不具备。这样说来，客观归责论的规范判断色彩是非常浓厚的。对刑法思维方法上必须进行实质的规范判断这一点，德国和日本一流学者几乎无人反对。

　　目前，越来越多的中国学者已经认识到，仅仅认为因果关联性的判断是一个事实问题的说法是不准确的。在所有案件中，对因果关系的事实判断背后同时有一个规范判断。规范的思考就是法的思考，客观归责论所思考的其实就是“法律因果关系”。“法律家一般来说掌握了法的思考方法，人们平时所说的‘法律头脑’就是指这个。”这样说来，法律人不能仅仅认同“眼见为实”，还要进行规范思考，其与非法律人的差别才能显现出来。规范维度是刑法学上规范思考和规范解释的核心内容。通过规范思考，划定个人自由的范围。规范思考与行为规范和制裁规范有关，无论是行为无价值论还是结果无价值论，也都必须承认规范思考。

　　放到中国语境下需要进一步论证的是：客观归责论对于案件处理有何实益？这主要包括以下几点。第一，在有的案件中，从形式上看有危害结果，但实际上将“账”算到被告人头上，让其“背锅”很不合理，这个时候运用客观归责论来判断结果归属，就是必要的。比如，甲发现乙骑摩托车抢劫，即驾车追赶；乙在逃跑过程中，摩托车撞向高速路护栏，弹回来后撞在甲的汽车上，然后摔到地上死亡，不能认为甲构成过失致人死亡。又如，甲欲跳楼自杀，围观者乙大喊“怎么还不跳”，甲后来跳楼而亡，不能认为乙构成故意杀人罪。再如，甲女拒绝乙求爱，乙说“如不答应，我就跳河自杀”，甲明知乙可能跳河，仍不同意，乙跳河后，甲未呼救，乙溺亡的，也不能认为甲构成故意杀人罪。第二，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2000)33号]中有关肇事者必须负主要责任或同等责任才能构成犯罪的规定，实际上也承认客观归责论的内在逻辑。第三，客观归责论在过失犯论中有特殊价值，这主要是因为过失犯没有类型化的行为，这个类型化行为也就是团藤重光教授所讲的“定型化的构成要件行为”，其仅仅在故意犯中存在，在过失犯中恰恰是缺少的。因此，在过失犯论中借用客观归责论可以有效限定处罚范围。

　　客观归责论在我国司法实务中已经逐步得到认可。在我国司法实务中，在事实的因果关系之外，进行结果归属判断的方法论或者潜意识是存在的，即便司法判决没有使用通常所说的制造法所禁止的危险、实现法所禁止的危险、构成要件的效力范围等用语。在很多情况下，我国司法实务的特色是将归责的规范判断和条件关系的事实判断融合在一起考虑，而不是像德国法院那样相对明确地在对结果原因进行经验判断之后，再进行结果归属的规范判断。最近一两年来，我国个别基层法院明确采用客观归责论来进行说理的判决也开始出现。

　　由此可见，未来的中国刑法教义学在对客观归责论进行研究时，可以存在对其下位规则、适用范围等的不同看法，但是，一定要看到其所指明的刑法规范判断方向是完全没有问题的，至于是否非得使用“客观归责”这一术语倒是无关紧要。现代刑法教义学注重体系思考和问题思考的结合，将目的性思考、政策性判断、价值选择融入刑法解释和刑法理论体系中，因此，我国刑法教义学在未来的发展进程中不应当排斥客观归责论的规范判断方法论。

　　(四)使用包容性很强的刑法教义学概念

　　刑法教义学要实现客观性思考、规范思考、实质判断以及规范判断，就必须建构和使用一些包容性相对较强且具备实质内容的概念，尽可能地告别类似于“社会危害性”这样的“大词”。关于这一点，我国近年来的刑法学研究也有所关注。例如，我国当下的刑法教义学总体上承认法益概念，从而为认定犯罪提供了观念形象和底线性共识。

　　当然，也有学者对使用这些包容性很强的概念提出质疑。例如，刘仁文教授就结合自己在德国弗莱堡参加学术会议所取得的收获，得出“中国学者主体意识不够，存在着对域外知识的盲目推崇甚至误读”的结论。刘仁文教授的论据之一是，在会议讨论环节，帕夫利克教授问中国通过什么来限制犯罪化，我方学者介绍，中国过去主要通过“社会危害性”这个概念来限制犯罪化，即只有具备较大的社会危害性的行为才可能构成犯罪，反之，没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为就不构成犯罪，但近年来越来越多的中国学者主张用“法益”概念来取代“社会危害性”，认为它更能起到限制犯罪化的作用。此时，帕夫利克教授插话说，“法益”在德国并未起到限制犯罪化的作用，法益理论的实际效力被高估了，因为“法益”在内容上是空洞的。在2008年一起著名的兄妹乱伦案中，宪法法院指出，禁止兄妹间发生性关系完全是考虑了《德国基本法》(即德国宪法)的规定，而不需要考虑法益的概念。这不但宣布了法益理论的局限性，也说明从宪法的角度来审视某种行为是否应该给予刑事处罚更具可操作性。

　　笔者认为，刘仁文教授的言辞反映了我国少数学者在进行比较和借鉴时，对德国刑法教义学存在着一定程度的误解。要建构教义学体系，我们就不能过于依赖内容相对比较含糊的“社会危害性”概念，也不能否定法益理论在限制犯罪化方面的作用。当然，笔者也承认，法益边界不太清晰，有些犯罪的法益高度抽象或精神化，用法益理论限制犯罪范围在个别情形下确实存在一定难度。然而，法益理论仅仅是在某些极端情况下难以约束立法、司法，通过法益概念来阐释刑事可罚的基本界限是可行的，不能否定法益理论的犯罪化限定功能。我国现在的问题是对法益理论的复杂性估计不足、研究不透彻，而不是法益概念自身存在什么根本性问题。在论述法益理论在德国面临的局限性时，刘仁文教授引用了德国宪法法院审理兄妹乱伦案的宪法诉讼判例。他认为，德国宪法法院的判决只考虑了《德国基本法》(即德国宪法)的规定，而没有采用法益概念，因此，法益理论无用。然而，刘仁文教授的分析存在明显疏漏，德国宪法法院不是联邦普通法院，无权对刑事案件适用刑法与否进行裁判，其只能在宪法诉讼中审查其他法院是否在相关判决中限制或剥夺了个人的宪法基本权利。因此，在其判决中当然不可能引用法益理论，刘仁文教授的这一论据无法成立。

　　二、我国刑法教义学研究的不足

　　(一)对德、日刑法教义学知识存在一定程度的“路径依赖”

　　我国刑法教义学在前述方面所取得的进展，在很大程度上借鉴了德、日刑法教义学知识，关于刑法学派的论争，明显受日本近现代以来刑法学派之争的影响；关于阶层论的争论，虽然是在尽可能使刑法判断符合事理的角度展开的，但也借用了三阶层论的诸多范畴；关于客观归责论的思考，明显借用了以罗克辛为首的德国学者的研究；至于对法益概念的运用，也是在结合德、日理论批评我国通说的“社会危害性”概念的基础上展开的。

　　对于我国刑法教义学在很大程度上依赖于欧陆教义学知识这一点，在其他学者的相关研究中也能够得到印证。陈兴良教授在对我国刑法教义学发展轨迹的梳理中，认为三阶层和四要件的争论、形式刑法观和实质刑法观的争论、行为无价值论和结果无价值论的争论表明我国的刑法理论发展到了一个新的阶段。然而，不难看出，在这三个论争中，只有形式刑法观和实质刑法观的论争具有明显的“中国特色”，因为两者争论的核心是当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内时，如果基于处罚必要性的考虑，对刑法用语作出不利于被告人的解释时，其究竟属于扩张解释还是类推解释，是否依然符合罪刑法定原则的要求。形式解释论认为这样的解释结论是将刑法没有规定的行为通过实质解释入罪，因而应当禁止，但实质解释论认为这是为了实现处罚的妥当性而进行的扩张解释，并不违反罪刑法定原则。这样的论争，是紧密结合我国刑法分则的规定进行的，受德、日影响相对较小。

　　必须承认，类似形式刑法观和实质刑法观的争论这种完全出于中国问题意识、立足于中国立法并能够形成一定规模的教义学知识的研究还为数较少。冯军、张明楷等教授关于教义学的研究，也还是在德日的分析框架内展开的，冯军教授展示了以规范论为背景的刑法教义学，其中处处闪现雅科布斯刑法理论的影子；张明楷更多地借用事实论进行分析，论证了立足于法益侵害说的刑法教义学的应有面貌。这些都充分说明我国刑法教义学的自主性还存在很大不足。我国刑法学在这方面的不足，与日本刑法学在起步阶段学习德国刑法学时的状况大致相同，这也可能是刑法教义学“后发国家”必须要走的一段路。

　　笔者阐发这个认识，并不是要拒斥对德、日刑法教义学的比较研究，而只是强调要在比较研究中提升我国刑法学的自主性。最近20多年来，我国刑法学者与德国、日本、法国等同行进行了大量交流，在诸多专题上取得了共识。这其实并不是因为不同国家的实定刑法有多少共同之处，而是面对特定问题时，不同法域解决该问题的方法有共通性或者能够相互借鉴，再通过发展规范的刑法教义学，使得不同国家的学者有大量共同语言。借助于比较方法建构和逐步发展起来的刑法教义学，为中国刑法学的发展和走向科学化开辟了一条道路，中国刑法学的学术生态从理论构造到法学方法论都在发生巨大变化。可以说，没有比较的眼光，就没有当前中国刑法教义学蓬勃发展、欣欣向荣的良好局面。讨论外国刑法理论的真正目的是为了思考和检讨中国刑法学理论、为了解决中国难题，其中的关键在于在比较和借鉴中如何克服“路径依赖”。因此，通过继续放眼世界来提升中国刑法教义学的自主性是非常重要的。

　　(二)存在某些绝对化的主张

　　我国刑法教义学因为大量借用德、日教义学的知识系统，所以，有时为了学术立场的一贯性，固执地追求体系化，而不得不面临将理论立场绝对化的窘境。例如，对于未遂犯中的“危险”判断，有的学者就很坚定地认为，这是一个依据裁判规范进行的事后判断。以下笔者以金德霍伊泽尔教授在他的一篇论文里提到一个例子，来对坚持依据裁判规范进行事后判断未遂犯中的“危险”主张进行具体分析。妻子甲对丈夫乙投毒，希望久病卧床的乙死亡，甲的具体做法是，在咨询医生后，每天在乙服用的药物中放置一点点毒药。按照通常情况，乙半年以后就一定会死亡，但由于乙体质特殊，后来竟然奇迹般地康复了(以下简称：“以毒攻毒案”)。像这种情况，对甲行为的危险性作事前判断或事后判断，会不会在结论上有差异呢？

　　在类似于“以毒攻毒案”的案件中，如果完全站在事后判断的立场去思考问题，其背后的理论支撑就只能是客观危险说。对客观危险的判断，主要是看有没有具体紧迫的危险，判断基准只能是事后去看结果是好还是坏。结果无价值论对于“以毒攻毒案”的分析逻辑大致是这样的：甲在投毒的时候以为是毒药，但实际上结合所有事实，她的毒药针对被害人并没有发生危险，因此，结合事后查明的全部事实，甲投毒的行为在客观上就不是一个危险的行为，没有客观的行为作为基础，主观的违法意思就不值得处罚，由此得出不能犯的结论。笔者认为这是一种绝对化的思考方法。这个无罪结论存在以下问题。第一，与结果无价值论的逻辑存在内在矛盾。在结果无价值论那里，狼去咬人都是不法，为什么行为人对他人的投毒行为却不是不法？未遂犯本来就不是在侵害结果是不是具体发生这个基础上讨论的，而应该在结果没有发生的前提下去推测行为向前发展有没有危险性。第二，仅仅以结果偶然没有发生作为未遂犯与不能犯区分的标准，实践中就不可能有未遂犯，刑法学上的思考也就完全沦为“眼见为实”的事实判断，哪里还有规范论的色彩？得出甲无罪的结论仅仅是对某种静态事实的承认，是存在论上的浅层次思考，不符合刑法学的规范论要求。仅仅以被害人事后没有死亡，就反过来论证被告人的行为不危险，与一般的社会正义以及刑法的行为指引功能不符。必须承认，无论哪一种刑罚理论中都包含着一般预防的刑罚目的论。如果说在未遂犯中这样彻底地坚持结果无价值，不需要去考虑一般预防的所有因素，那就会与刑罚论抵触，这是将危险性判断理论绝对客观化所带来的最大问题。一般预防的理念其实也要在犯罪论里得到贯彻，惩罚一个危险的行为，让一般人避免再次重演这样的行为，这就要求通过处罚未遂犯来树立一个榜样，来达到一般预防的效果。因此，未遂犯的认定既是一个犯罪论的问题，也与刑罚论紧密关联，如果将未遂犯和不能犯的判断具体化为结果有没有偶然避免，其结果就是危险与具体人的行为没有关系，刑法的一般预防效果就达不到。第三，针对该投毒案，任何主张事后判断的学者，都难以坚持到底。因为基于事后的判断，如果得出甲不仅没有杀人而且救了丈夫一命，其行为不是犯罪、没有危险性的结论，明显与国民一般感受相悖，在司法实务中也难以被接受。第四，导致对侵害对象的判断缺乏统一立场。例如，现在很多人出门大多不带现金而只带手机，因为可以运用手机中的第三方支付平台购物，扒手甲只愿意偷现金，因为偷来手机没有用处(被害人很可能设置了开机密码，偷来的手机无法开机)。如果绝对化地考虑被害人的财物没有损失，即便被告人甲在被害人口袋里如何摸来摸去，都只成立不能犯，这样一来，社会秩序会陷入混乱。如果结果无价值论认为即便当时身无分文的被害人也有带现金的可能性，这个时候就等于将侵害对象又抽象化。在前述投毒案中，结果无价值论对侵害对象的判断却是特别具体化的(死亡结果确实没有发生，而不是被害人有死亡可能性)。对于偶然防卫，有的结果无价值论者赞成无罪说，这恰恰就是将死亡结果具体化的例证。在遭扒窃的被害人完全没有携带除手机外其他财物的场合，如果将侵害对象抽象化，一定会带来判断方法上的不一致。

　　应当说，在刑法学中，如果固执地将某些问题的思考方法绝对化，会带来很多弊端。任何一种刑法主张，都只是处理某项实务难题的“相对合理”方案。龙宗智教授曾经提出“相对合理主义”的主张，笔者赞同他关于刑事诉讼理论建构的很多想法，而且这种相对合理主义的取向在刑法学领域也是可行的。在刑法学中，存在大量的对立学派，对各种学派的合理性进行判断时都要充分认识，对大量存在的罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊的情况，究竟如何处理不应绝对化。换言之，在刑法学中，不存在“非黑即白”的现象，也不存在只有一种分析进路和处理结论，并且比其他方案更为合理、“更说得通”的事实。

　　(三)从司法实践中发现理论创新契机的能力存在不足

　　对犯罪认定上很多问题的思考和处理，实务部门有时候走在理论前面，而且其处理结论在很多时候具有合理性(只是有的情况下可能说理不太透彻)，反过来导致理论有点“跟不上趟”。此时，刑法教义学如何从实务中汲取营养就显得很重要。例如，对于保险诈骗等犯罪的着手，以及盗窃、受贿等罪既遂的认定，必须结合实务中个案展示出来的主客观事实具体地、个别地判断，如果脱离对具体犯罪的讨论很难进行，并且仅仅在刑法总论中进行体系性、一般性说明的意义很有限，那么刑法教义学就必须从实践中发现和提炼问题，然后实现理论创新。

　　就教义学从实践中汲取养分而言，值得研究的问题很多，这里仅举两例进行说明。

　　1.刑法教义学应当结合实务上展示的共同犯罪难题来发展共犯论

　　欧陆等国的刑法教义学发展历程表明，关于共同犯罪的刑法教义学研究基本是由实践所引领的。比如，共谋共同正犯概念就是在日本的审判实务中先提出来的，法官判了很多与此相关的案子。对此，学界一开始持批评态度，认为实务上这样做不合适，但学者们后来发现法官遇到同样情形还是这样判决，学者持续批评也没用，而且司法上一直秉持这种立场还多少有点道理，所以，才会有日本刑法教义学的进一步研究，从而发展出不同于德国犯罪事实支配(意思支配)的、具有日本特点的共谋共同正犯理论。又如，承继的共犯对先行者的行为是没有参与的，后来才参与，其要不要对参与之前他人先行实施的犯罪及其后果负责呢？这也是在实践中首先提出来的，理论上的研究结论似乎沦为对裁判合理性的论证。这些都是在实务上将复杂问题充分展示出来之后，逼迫学术界去思考、去深入研讨的生动例子。

　　我国审判实践也就共犯的认定问题提出了很多新观点，很值得用教义学仔细思考。第一，实践中被认定的承继的共犯，按照德、日刑法教义学的因果共犯论、共犯从属性说，未必能够得出后续参与者成立承继的共同正犯的结论，因此，对裁判结论的合理性进行研讨就是学者的使命。第二，在中国刑法中，只有关于主犯的规定，没有使用正犯概念，从正犯/共犯关系的处理出发分析共同犯罪的刑法教义学的意义究竟在哪里？假如确有必要使用正犯概念，正犯和主犯的关系如何处理，就很值得深入研究。对此，有学者指出，德、日刑法关于共同犯罪的规定表明，共犯的定罪与量刑均取决于正犯，因而决定了其共犯理论必须采取实质客观说以区分正犯与共犯。中国刑法关于共同犯罪的规定表明，共同犯罪的定罪与量刑是截然可分的不同层次，因而在正犯与共犯的区分上采取形式客观说就足以解决问题。这也是思考正犯与共犯关系的一种路径。第三，针对有组织犯罪的裁判文书对从犯认定范围比较广，例如，在传销组织、电信诈骗组织犯罪中，从犯定得太多，理论上对此如何进行制约呢？第四，由于在实践中对组织者往往以主犯论处，将组织行为视作正犯行为，教唆犯的存在空间被压缩。受此思维定势的影响，大量教唆犯在非组织犯罪中也被作为具有正犯或主犯特点的对象论处，从而使得我国刑法中的教唆犯概念被架空，理论上对此如何看待，也很值得研究。

　　2.对于一罪与数罪的判断，刑法教义学对实务立场的关注明显不够

　　关于罪数问题，理论上提出了各种方案，通说认为只要行为人有数个故意和数个行为的，就符合数个构成要件，原则上就要数罪并罚；在思考犯罪竞合问题时，应当专门讨论一行为、数行为，先确定自然的一行为怎么去判断，然后分析犯罪竞合(法条竞合、想象竞合)如何判断。从学理上讲，对于罪数问题，第一步是构成要件的符合性判断。构成要件的定型性对罪数的判断是非常重要的，需要仔细看构成要件对犯罪是怎么描述的。第二步是看行为究竟是一行为还是数行为，判断的时候看它们之间重合的部分有多大：如果基本上是重合的，即一个行为实施了碰巧符合数个构成要件的，只能认定为一行为，应评价为想象竞合犯；如果两个行为之间自然上的联系很稀松，那么不能认定为一个行为。实践中，在一罪、数罪的区分成为问题的场合，两个行为相互独立地符合不同构成要件的情形是多数。因此，大致可以得出这样的结论：对于罪数关系而言，理论上是以肯定数罪而且要并罚为原则的。

　　然而，实践中法官经常基于“判不下去”的实际考虑，对被告人原本有多个犯罪的情形按一罪处理。例如，被告人甲非法采矿，并将采出的废弃物到处堆放在耕地、农用地上的，是否同时成立非法采矿罪和非法占用农用地罪呢？虽然判断被告人究竟实施了一行为还是数行为要考虑出发点(自然行为论与规范行为论)，但无论如何，本案被告人甲的行为侵犯不同法益，而且行为上能够区分采矿行为和占用耕地行为，认定其实施了多个行为，再按照数罪并罚从理论上看是问题不大的，但实务上很可能就以一罪处理了。

　　也有与此案稍有不同的案件。被告人乙在采矿过程中，将某种液体(危险化学物质)注入矿体，溶解其他物质，最后得到矿物。被告人大量使用有毒有害物质，总共有30多吨，销售后获利400余万元，对被告人如何定罪？本案可以考虑的两个罪名是污染环境罪和非法采矿罪，但本案中是一个行为同时产生两个结果，即一个使用有毒物质的行为同时产生非法采矿和污染环境的结果。所以，对这两个罪名可以不并罚。对本案被告人乙来讲，不能忽略的另一个重要罪名是非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，这是重罪，其最高刑是死刑。实践中，到矿区非法开矿，都要买雷管、炸药、危险的化学物质，对其购买行为就应该定这个罪名。因此，从理论上讲，对这个案件应当将非法采矿罪和污染环境罪认定为想象竞合犯，从一重罪处理，然后再与非法买卖危险物质罪数罪并罚。然而，实践中未必会这样去思考问题。

　　对于理论和实务上在罪数问题上的差异，笔者认为应当进行深入研究。一罪和数罪与法官的规范感觉以及一个国家的司法习惯有关系，我国刑法对数罪并罚是比较保守的，很多时候出于政策考量作有利于被告人的判决，不认定为数罪，不判太重的刑，这样的实务习惯也基本上是可以接受的。

　　不仅实务上如此，我国立法上在数罪并罚时采用的限制加重原则也是“手下留情”的产物，这种立法实际上会对法官认定一罪和数罪产生影响。法官会觉得数罪并罚后刑期会提高，而且立法者在立法时候也不想累加。因此，法官在感觉到一罪和数罪存在争议时，尽量会朝着一罪的方向判断，给被告人更多的“出路”，实践中很多“两头骗”的案子，大多最终只以一罪处理，就是明显的例子。数罪并罚的情形在实务中其实比理论上所预想的要少很多。

　　对于罪数问题，英美国家一般按照自然行为判断，在我国刑法实务中有争议的案例在英美国家一般都没有争议，它的目的就是要很直观地告诉国民被告人有哪些犯罪行为，来达到一般预防的效果，同时使这个判决无限接近国民的感觉，这与英美国家的实用主义哲学有关联，法官因此也就懒得给再作更多的罪数关系判断。另外，英美国家的诉讼制度是大量运用陪审团审判，法官有义务指导陪审员去认识被告人的行为是什么，在作这种指引的时候，按照自然行为的单复数直接去告诉陪审员也容易说清楚。如果刑法教义学上将涉及一罪、数罪的理论建构得过于复杂，对陪审员就不容易讲清楚。

　　一罪、数罪的司法判断朝着尽可能简单化、轻缓化处理的路径思考问题，这是与具体国情、立法规定、法官的一贯立场都紧密关联的，其与法条竞合、想象竞合的教义学理论之间存在一定差距，我们不能一味地去指责司法实践，需要反躬自问的可能是教义学理论。因此，未来如何将罪数理论建构得比较合理，且确保其在实务上尽可能简单易行，减少理论和实践之间的抵牾，是我国刑法教义学需要考虑的。(续下)