【专家观点】论中国刑法教义学研究自主性的提升（下）

　　三、进一步提升我国刑法教义学的自主性

　　对于犯罪及其惩罚问题的研究，可以从不同侧面切入，因此，社科法学、纯粹从案件处理角度出发的案例分析方法等都是可能的路径，且各有其优势。然而，如果想在面对几乎所有的疑难刑事案件时都能够提供更为合理的处理方法，就最好还是要承认刑法教义学，或者至少要采用刑法教义学的方法论。不过，如何在推进刑法教义学发展的过程中提升刑法教义学的自主性，逐步形成和发展出系统的、具有中国特色的刑法教义学，则是需要仔细研究的。

　　(一)教义学化是我国刑法学未来发展的唯一方向

　　“法律教义学不仅扮演着一种实践智慧渊源的角色，同时还具有其他两个功能。首先，它建立起一种关于文本、概念和分类的共同框架，没有它甚至不可能存在辩论……其次，一套教义体系可以增强法律的融贯性和清晰度。”更务实地说，刑法教义学的基本原理是在每一个案件的妥善处理中都需要被使用的，实务上关于案例的分析和研究实际上也不可能离开教义学及其方法论的指引。

　　针对疑难案件，如果想处理得更“顺手”或分析得很透彻，就随时都要用到教义刑法知识或教义学方法(无论案件处理者、分析者是否对此有意识)。比如，甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段“挖坑”，精心设置了路障，欲让乙摔死在坑里。丙无意中得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑自行车经过该路段，丁被摔死。那么，如何处理甲、丙两个行为人呢？

　　这个案件的案情虽然比较简单，但是处理起来并不那么容易。如果缺乏教义学知识，分析者就如同面对“一团乱麻”。要解决这样的难题，按照社科法学的逻辑，仅仅从天理国法人情、公平正义的角度去讨论是没有意义的，要提出实际解决方案就应当从刑法教义学的“知识网格”中迅速地将问题点明确定位，梳理出本案可能涉及的具体问题。此时，对教义学知识以及体系思考方法的运用就显得很重要。第一步，分析者要能够想到该案所涉及的主要问题：因果关系、间接正犯的认定、对象错误与打击错误的区分等问题。如果对这些问题点罗列不准，在处理本案时，思考和检验的问题就会有重大遗漏。第二步，分析者要依据前述对问题点的“搜寻”，形成对本案处理的预判：丙和甲都应该对丁的死亡结果负责，不追究这两个人的刑事责任说不过去。就丙的责任而言，因为丙客观上利用了甲的行为造成丁死亡，成立间接正犯，丙主观上对自己的行为并无认识上的错误，可以认定其实施了杀人行为，构成故意杀人罪既遂。就甲的责任而言，从客观上看，甲的行为和丁的死亡之间有因果关系；从主观上看，甲的行为属对象错误(而非打击错误)，因此，也应构成故意杀人罪既遂。第三步，再结合刑法教义学知识对案件进行有深度的具体分析。

　　在分析甲和丙的责任时，先从甲入手或者先从丙入手，其实都是可以的。从甲入手，是因为他是整个因果链的最初设计者；从丙入手，是由于丁实质上死在丙的手上。如果认为在本案中，死亡结果这个事实最让人震撼，对分析者来说最重要，先分析丙的责任就是比较顺畅的。由于丙没有直接动手杀死丁，只是“借刀杀人”，这就必须得引出“间接正犯”的概念。间接正犯是将他人作为犯罪工具予以利用而实施犯罪。这里的“犯罪工具”，并非意味着被利用的一定是“傻乎乎”的人，一定是不具有刑事责任能力者或未达到刑事责任年龄者，聪明人、正常人也可能被利用。只要是利用自己的认知优势或意志优势将他人作为自己的工具予以利用的，都可能成立间接正犯。丙很清楚地认识到甲要通过设置路障的方式杀人，他利用了这一点实现自己的犯罪意图，主观上有支配意志，客观上也确实有支配行为，成立间接正犯。丙是“正犯背后的正犯”(被利用者甲也成立正犯)，作为幕后利用者完全可以成立正犯。丙很清楚地认识到并实际利用甲设置的陷阱杀害了丁，对丁的死亡持希望态度，不存在认识错误，其成立犯罪既遂是理所当然的。借助于间接正犯概念讨论丙的责任相对比较简单，但在切入甲的刑事责任部分时，问题就变得更复杂一些。一方面，丙实施诱骗行为导致丁掉到坑里死亡的结果为什么要让甲负责？这样“算账”的合理性在哪里？这就涉及客观归责论的问题。甲本欲通过设置路障的方式杀死乙，结果却杀死了丁，肯定具备(事实性的)条件关系。接着需要考察是否存在“异常的因果介入”从而影响结果归属可能性的问题。尽管甲和丁的死亡之间介入了丙故意利用甲设置的陷阱杀人这一因素，但是，甲在路上挖坑以后，可能导致目标客体以外的其他路人死亡的情形，并非属于不可想象的异常介入因素。再偏僻的道路也是公共道路，经过这个路段的人就会有死亡危险，甲设置路障的行为和死亡之间的联系具有通常性。此外，甲的行为和死亡结果之间，虽然介入了丙的故意犯罪，但是，丙利用该陷阱创设的是与甲的前行为(挖坑)相同的致死风险，而非全新的风险，因此，从规范的角度无法否认甲的行为与丁死亡之间的结果归属。另一方面，要分析甲想杀的人是乙，但最终死的是丁，甲所预想的结果和真实发生的结果是不一致的，甲一定会辩解“我连丁是谁都不认识，我根本不想杀他”。那么，甲的这种认识偏差或认识错误是否会影响甲的刑事责任？这就涉及事实认识错误问题。

　　对于事实认识错误问题，很多人一接触这部分知识就有一种走进原始森林的感觉，在各种各样的学说中绕来绕去，就是不知道出口在哪里。分析者要准确掌握事实认识错误问题，就必须对事实认识错误有一个总体框架上的印象，明确它的主要类型、理论上的不同处理方案、通常的实务立场等，这样才能找准问题的定位以及对应的处理方式，否则，就会在碰到类似问题时“捣浆糊”，不知从何下手。

　　打击错误，是行为人由于作案当时在行为手段上的误差，导致一开始想攻击的客体与最终实际侵害的客体不一致(如想杀张三，因为枪法不准，打死了张三旁边的李四)；对象错误，是行为人在实行行为之前就将对象认错了，将张三当成了李四，但客观上在实行行为的时点并不存在“打错人”的问题(打死的就是行为人瞄准的李四)。在该案中，甲究竟是打击错误还是对象错误？甲在路上挖了坑，无论他事后如何否定自己的罪责，那个坑一直在那里。陷阱设置后，他对此现场没有做过任何改变，谈不上在具体实施犯罪过程中，甲还存在行为手段上的“打击偏差”问题。因此，甲的错误不是打击错误。如果一定要说甲有认识错误，就得说在他设置好陷阱的那一刻，他在内心里希望杀死的人是乙而不是其他人，甲对其他人可能死亡不愿意去认识(也可能没有认识)，所以存在认识错误。这个错误属于他设置陷阱时对特定攻击客体的认识错误。根据关于着手实行的实质客观危险理论(只有在法益面临紧迫危险时才是着手)，由于甲设置路障的行为还停留在预备阶段，当被害人即将掉入甲设置的陷阱时才是杀人的着手，因此，甲在杀人着手之前的预备阶段已经对目标客体与攻击客体的同一性存在不正确认识，在被害人即将掉入陷阱的那一刻反而没有发生目标客体与攻击客体不一致的问题。只要承认甲存在对象错误而非打击错误，那么，无论是具体符合说还是法定符合说，在处理结论上都是相同的，都认为甲成立故意犯罪既遂。

　　当然，如果分析者对该案一定要得出甲是打击错误的结论(笔者并不赞成这种结论)，那么，接下来就还得结合具体符合说和法定符合说进一步分析甲成立故意杀人罪既遂还是过失致人死亡的问题。

　　上述分析说明，案例分析或实务上对刑法问题的研究，从案件切入，但背后是对教义学知识及其方法论的运用，不存在脱离教义学的案件处理和案例分析研究。“法教义学的任务，就是通过对一个个疑难案件的研究，创造出足以应对此类案件的理论观点，为司法者提供一般性规则。简言之，不断地变疑难案件为常规案件，这本来就是法教义学的‘初心’。”

　　(二)进一步强化体系性思考

　　刑法教义学上的体系性思考很重要。限于篇幅，笔者于本文中主要讨论阶层犯罪论的体系性思考以及保持犯罪论与刑罚论的一体化的重要性。

　　1.只有承认阶层的犯罪论体系，刑法教义学才能有长远发展

　　有些学者不愿意承认阶层犯罪论是因为其内部关系确实比较复杂。“相较于四要件模型，三阶层模型较为复杂……复杂意味着精确，有助于保障人权。”然而，要长期接受四要件说的司法人员去严格按照三阶层论的话语系统去处理案件，可能存在现实困难。笔者认为，在中国采用阶层论，但未必一定要使用三阶层论的术语。教科书上的犯罪论体系没有必要严格按照三阶层论去写，实务上也未必要绝对按照三阶层论的进路去分析案件。肯定阶层的犯罪论体系，坚持违法与责任分开，确保客观优先、事实判断和价值评价适度分离，一个合理的、能够沟通理论和实务的犯罪构成理论体系就可以形成。

　　这样说来，合理的犯罪论体系的重要性并不体现在形式和技术意义上，也根本不需要苛求在刑事判决书中出现构成要件该当性、违法性和有责性的概念。在认定犯罪时，先判断客观构成要件，再讨论主观构成要件，在有的案件中如果存在特殊的违法阻却事由、责任阻却事由的，须再行检验，这其实就是阶层的理论。这样的思考也在很大程度上吸纳了四要件说中的合理内容，因为四要件说所看重的那些主客观要素在阶层论中得到重视，只不过阶层论在分析这些要素时，一定要确保哪些要素先判断、哪些后判断。

　　换言之，对于犯罪论的体系性思考，不必太纠结于三阶层还是二阶层，重要的不是哪一种阶层论，而是体系性思考与阶层性思考——必须先违法后责任、先客观后主观，必须利用阶层犯罪论训练司法工作人员的思维，形成正确的刑法适用方法论，实现刑法客观主义。

　　因此，未来的刑法教义学应当深入研究阶层论的司法运用问题，有必要提示以下内容。第一，不需要照搬国外的三阶层论。按照笔者所理解的犯罪论体系，可以秉持客观要件优先，依照“客观构成要件?主观构成要件?违法排除事由?责任阻却事由”的判断逻辑。客观要件可以推导出行为的违法性，主观要件可以推导出有责性。第二，采用改革成本较小的阶层论，即分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件(违法排除要件、责任排除要件)三个阶层，有着对阶层的思考、对原则和例外的思考之双重特色。第三，立足于关键点：无论犯罪论体系如何建构，都必须将违法和责任清楚地分开，并确保对违法的判断在前。把握犯罪论体系的支柱：违法与责任。

　　有人可能会觉得，这个意义上的阶层论是向四要件妥协，或者与四要件没有实质差别。对此，笔者的回答是，即便采用阶层论，也要考虑一个国家的“语境”问题，因此，对阶层论进行变通是合适的。笔者主张犯罪论体系要使用四要件说也能够接受的客观要件、主观要件等概念，提倡“客观构成要件→主观构成要件→违法排除事由→责任阻却事由”的判断逻辑，不等于笔者的主张和四要件说之间没有差别。其实，只要是对犯罪的判断是从不法到责任进行思考，其与平面的四要件说相比就是翻天覆地的变化，是对四要件说的实质性重构，是考虑了阶层论的中国式改造、不同于四要件说的全新理论体系。

　　2.犯罪论与刑罚论的一体思考

　　在长期以来的刑法学研究中，犯罪论和刑罚论似乎是老死不相往来的“两张皮”。这样的理解是不对的，是缺乏教义学体系性思考的表现。

　　与刑罚有关的观念首先是报应。报应论与社会正义的观念联系特别紧，所以它是最早的刑罚的基本理念。让被告人对自己所做的错事负责，确实会实现重罪重判、轻罪轻判，但是还是有一些缺陷。有时候被告人犯的罪重，但是，其事后万般悔恨，而且得到被害人谅解，赔偿了被害人损失，量刑时还绝对地与犯罪轻重相对应判重刑，其实又有一些不合适。因此，立足于结果无价值论的报应论很难被贯彻到底。与刑罚论联系最为紧密的教义学理论是规范违反说、行为无价值二元论，它与积极的一般预防论紧密关联。积极的一般预防论主张，犯罪是违反规范进而造成法益侵害的行为。对被告人判刑有很重要的一个目的：证实规范是有效的，动摇规范、冲击规范是错的。这样讲，可以充分论证处罚的正当性。司法机关宣告被告人有罪后对他判刑，判刑的轻重能够让其他人一眼就看出来被告人违反规范的程度。因此，如何在犯罪论与刑罚论之间实现体系性贯通，很值得在刑法教义学上作出思考。此外，实务中有的量刑问题的处理，也涉及刑法教义学中的体系性思考问题。换言之，必须将刑罚的具体运用和犯罪论的相关问题联系起来，才能确保案件处理结论的妥当性。限于篇幅，在此不赘述。

　　(三)结合实务难题推动刑法教义学发展

　　1.充分关注可能提炼新的裁判规则的罕见案件

　　司法活动中的某些罕见案件虽然发案率低，但可能据此建构新的裁判规则，从而为教义学发展提供机会，对此，教义学不能熟视无睹。确实，有时候司法大数据不如“小样本”有意义。从罕见案例中深入思考刑法学理论问题并进行创新的例子很多，例如，“大阪南港事件”促使日本刑法学界开始思考相当因果关系理论的“危机”，从而提出了“实行行为的危险现实化”理论。因此，在研究刑法教义学时，中国学者需要随时关注刑事裁判文书，了解实务立场，理解实践理性。实务上，对同一类案件进行不同处理的情形比比皆是，只要认真查阅“盗回自己所有但他人占有财物”、“两头骗”或者“一房二卖”等案件的判决书，就既能够了解司法立场的差异，又能够反思合理的刑法教义学理论的建构问题。其实，在德国、日本刑法学者那里反复讨论的疑难案件，在中国照样有，只要研究者留心就一定能够发现。因此，与实务结合对于全面推进刑法教义学发展非常重要。

　　2.确保刑法教义学理论不过于偏离生活经验

　　关注实务难题的刑法教义学必须重视裁判结论与生活经验、“国民规范意识”的接近，注重刑法学说的实践面向，从而在建构中国刑法教义学时能够增强理论的“实践理性”。所谓的生活经验，其实就是常识，它是一个社会中普通民众对事物的普遍看法。常识一定是经过很长时期才逐步形成的，民众通过常识所展示、认同的经验、道理、是非观念通常具有合理性，很多时候与我们通常所说的自然法的内在理念一致，比如偷别人的东西是不对的；你去打别人，别人就可能反击；一个相对轻微的违法行为，不能处罚太重。如此等等，不一而足。刑法是从生活常识主义、经验判断出发所作的一种理性的价值判断。在这个过程中，起点是生活经验，而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活经验。

　　刑法教义学之思考要考虑公众的生活经验、规范感觉的情形很多。例如，在认识错误的判断方面，应当符合生活经验。佐伯仁志教授认为，对于打击错误之所以承认法定符合说，是为了符合常识或生活经验，因为在甲为了杀害乙而对其开枪，但因枪法不准打中第三人丙并导致其死亡的场合，如果按照具体符合说就会认定甲成立(对乙)故意杀人罪未遂和(对丙)过失致人死亡罪的想象竞合犯，最终按照重罪故意杀人罪未遂处理。在明明有人死亡的场合，对被告人定以杀人未遂，违背国民的常识。为避免裁判结论偏离常识，对于打击错误就应该坚持法定符合说，从而认定此例中的甲构成(对乙)故意杀人罪未遂和(对丙)故意杀人罪既遂的想象竞合犯，最终对其按照故意杀人罪既遂处理。笔者认为，法定符合说在处理打击错误时能够着眼于回应民众常识这一点，表明其有很好的问题意识。当然，法定符合说能否真正回应常识，这本身就是一个疑问。法定符合说在涉及防卫行为与打击错误时的认定会有矛盾，其结论与常识不符。例如，甲对不法侵害者乙(有轻伤意图者)防卫过当，致乙重伤，同时使在旁边站立的甲的哥哥(其本来想帮助甲)丙死亡的，按照法定符合说，甲对其哥哥也成立故意杀人罪既遂，这一结论是不合适的，可能偏离民众常识。此外，在日本，通说对打击错误在定罪时赞成法定符合说，但是，却按照具体符合说量刑，等于定罪接近于法定符合说，量刑按照过失犯原理处理，方法论上并非没有疑问。如果仅考虑回应生活常识的需要，笔者所主张的“修正的具体危险说”(在对打击错误的判断上，比传统的具体符合说略为抽象，但比法定符合说稍微具体一些)的案件处理结论很接近于法定符合说，也就可以满足这一点。换言之，并不是要回应民众常识就必须采纳法定符合说。

　　刑法必须回应生活经验，这是没有异议的，但是，如何让刑法通过教义学解释很好地进行回应，又是一个难题。单纯以“定罪结论违反常识、常理、常情”为由而主张出罪，这样去讲是没有多少实际意义的。刑法要准确回应生活经验，还是要回到教义学那里，也就是说，要准确回应常识就必须建构刑法教义学。这样的教义学不是要简单地去迁就常识，而是要有所回应：公众面对具体案件所表现出来的常识明显有道理的，从刑法教义学的角度进行论证，然后予以正面肯定，此时，教义学是去完成民众无法完成的论证；有的常识已经过时，或者与处罚情感、直觉的关系理不清楚的，从教义学的角度进行思考，再用平易化的语言予以反驳。换言之，应当在不偏离、不违背常识的基础上发展教义学，这样才能防止刑法学停留在浅层次阶段，才能从片段性的问题思考过渡到一体化的思考。可以说，教义学理论构造越精巧，对问题的研讨越深入，说理越透彻，刑法和公众的生活常识之间就越能够进行沟通和良性互动，刑法学对实务难题的解决和回应就能够越圆满。尤其是在某些特殊情形下，根据当下的通说理论似乎可以得出有罪结论，但按照公众的常识和规范感觉，得出有罪结论明显不妥当时，如何进行教义学上的论证以回应民意，就无法离开具有中国特色的刑法教义学。例如，甲绑架电视台记者乙，逼着某市的市长出面承认某项公共政策存在重大错误并向全体市民道歉，否则就要“撕票”，或者乙绑架某法院法官丁，逼着该法院院长承认某个判决错误并限其两天之内重新制作一份判决书，否则就要杀害法官丁。在这类案件中，绑架罪犯的不法要求被拒绝，在发现自己绝对不能达到目的时，一怒之下杀害被绑架人的，拒绝对方不法要求的市长、法院院长是否构成绑架罪的帮助犯？

　　如果仅仅一般性地考虑帮助犯的概念，可能真的会得出拒绝绑架罪犯要求的人可能构成帮助犯的结论。因为帮助犯是为正犯提供物质或心理帮助，强化他人的犯意，使正犯的犯罪行为更容易实施，可以成立心理帮助。市长、法院院长基于其身份、地位拒绝绑架罪犯的不法要求，其行为可能使得原来还抱有幻想的绑架罪犯陷入绝望，从而将其杀人计划提前。在这个意义上，似乎可以说拒绝绑架罪犯的要求就是为其杀人提供了心理帮助，这样的结论也和一般所思考的帮助犯概念相一致，那么得出其成立帮助犯的结论好像也就是符合法理的。然而，从生活常识的角度看，将这里的市长、法院院长认定为绑架罪的帮助犯无论如何是国民接受不了的，该结论有悖于国民的规范意识或常识。于是，我们就不得不进一步从规范判断的角度思考：将人质死亡的结果归属于拒绝不法请求的市长、法院院长是否合适的问题，这就涉及从客观归责论的角度切入帮助犯的因果关系这一问题。正犯制造和实现了法所禁止的风险，共犯通过正犯制造和实现了法所禁止的风险。然而，市长、法院院长拒绝绑架罪犯的要求完全是合理的，否则就是正义向邪恶屈服，他们的行为都是规范所不反对的，不能认为他们通过正犯(绑架罪犯)的行为制造和实现了规范所反对的风险，因此，将人质死亡的后果归属于他们是不合适的。就此而言，传统上形式地理解的帮助犯概念在客观归责论的框架内得以深化，从规范角度分析帮助犯因果关系和结果归属的主张，将共犯问题和客观归责论勾连起来进行一体化思考，其最终结论就与民众的生活经验和常识相一致。

　　(四)竭力追求刑法教义学的自主化、本土化

　　众所周知，日本刑法学在很长时期内是“唯(德国的)马首是瞻”的。然而，在日本学习和借鉴德国刑法学过程中，形成了自己的特色，走出来一条自己的道路，实现了学术的自主化，从而出现了日本刑法学基于结果本位之法益保护，排斥客观归责论，侧重于事实判断，而德国重视行为导向，看重对规范的效力维护，强调立足于客观归责论的规范判断的局面。“假如有人认为，战后的日本刑法学在本质上具有和德国一样的面貌和特性，那就是一种误解。一个众所周知的事实是，与德国相比，日本的刑法教义学展现出一种更为强烈的客观主义趋势。”因此，当今的日本刑法学已经摆脱了对于德国理论的过度依赖。这给予我们的启发是：我国刑法教义学要形成自己的特色，就不能不加批判地将国外的理论移植进来，不能充当“理论进口国”或“学术代理人”，更不能无限地迷恋德国、日本的教义学理论。

　　要实现中国刑法教义学的自主化和本土化，除了要关注中国社会现实和司法实务之外，还需要特别明确以下三点。

　　其一，要建构本土化的中国刑法教义学，并不意味着要排斥国外合理的刑法学研究成果。欧陆刑法学有近二百年的规范发展历史，其教义学理论大多经过无数学者“前赴后继”的反复争辩、打磨，对很多问题也能够给予妥善处理。因此，作为刑法教义学研究的“后发国家”，我们应当充分认识到自身理论的“先天不足”，必须承认实质问题的共通性或相似性，进而接受跨越国别的刑法教义学理论共识和一般方法论，借鉴、引入国外理论并不意味着我国刑法教义学自主性、主体性的丧失。对此，车浩教授正确地指出，要仔细甄别域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性，积极引入没有语境障碍的教义学知识，并运用教义学的一般方法创造立足本土的新教义。

　　其二，要避免将学术观点做绝对化、程式化的对立。刑法学者应该保持更为从容、缓和、成熟的心态，要能够兼容并包，避免凭直觉“选边站队”，特别要注意防止学术观点的绝对化、简单化和程式化对立。对此，松宫孝明教授就曾指出，将刑法学中的思考单纯地归纳为“结果无价值论”与“行为无价值论”之间对立的做法过于简单，并非建设性的。其实，刑法中有很多修正理论都是为了防止问题绝对化而提出来的。例如，关于主观要素的定位，行为无价值论承认主观违法要素，用以揭示行为所具有的客观危险，而部分持结果无价值论者为了处理特殊问题的便利，也例外地承认主观违法要素，还有的学者明显认为违法并非纯客观的，“只根据客观方面就能够判断法益侵害的危险性也是不可能的……如果说作为主观违法要素会有认定上的困难，但在责任阶段考虑主观要素也同样困难。内心事实的认定如果作为违法要素就困难，如果作为责任要素就容易，这是不可能的”。这揭示出两种理论在相关问题上的对立已经部分消解。因此，对于刑法教义学的长远发展而言，要紧的不是理论上的程式化对立，而应站在相对超然的立场上，通过着眼于现实个案的妥当解决来形成体系性思考，至于给这种解决难题的方法论贴上何种学术标签倒是不太重要的。

　　其三，不能仅满足于在德、日既有理论中融入中国元素，而应当大幅度提升教义学研究的本土化和自主性。

　　应当说，我国近年来关于刑法教义学的研究已经比较注重融入“中国元素”，展现了刑法教义学的中国特色，从而实现了一定程度的创新，这也是我国刑法教义学研究在最近十多年的实质性进展。这种创新主要体现在以下几个方面。第一，学派研究中的“中国元素”。陈兴良教授就曾指出：“虽然行为无价值论和结果无价值论本是日本的一个学术话题，但其被引入我国刑法学界以后，我国学者并没有停留在对此的介绍上，也没有完全重复日本学者的争论，而是结合我国刑法中的理论问题与实务问题，进行了具有相当深度与广度的研究，对于促进我国刑法理论的发展起到了积极的作用。”第二，在反思中国审判实践中，对建构合理的防卫过当判断规则的研究。第三，根据我国《刑法》分则中的具体犯罪，如受贿罪、介绍贿赂罪的关系思考正犯与共犯问题。第四，结合我国《分则》中对恶意透支型信用卡诈骗罪、逃税罪、侵占罪的规定，思考客观处罚条件问题。第五，结合我国《刑法》分则在诈骗罪之外大量规定特殊的金融诈骗等罪的具体情形，深入思考法条竞合、想象竞合犯的关系问题。这些在德、日教义学理论中融入“中国元素”的思考，为未来的中国刑法教义学提升自主性，进而形成中国的刑法教义学奠定了良好基础。

　　结合中国实务问题去论证德、日理论的合理性，以及接受德、日刑法理论，并不是中国刑法教义学的落脚点，未来的中国刑法教义学要全面思考的一定是与实践紧密关联的自成体系的“中国刑法教义学”。因此，不能将中国刑法问题与外国的问题同质化，特别是不能用外国刑法的理论以及立法规定来生硬地解决中国的现实难题，无视现实问题的背景和制约因素，这一点在共犯论、未遂论中表现得特别充分。此外，有的现实难题确实难以从外国的理论中寻找到答案，这一点在信息网络犯罪中表现得特别充分。解决有的难题不能超越中国发展的历史阶段，例如，完全按照国外的不作为犯理论来解决中国实务难题，或者简单地主张借鉴外国某项现成的刑罚制度，不顾及我国的法律制度体系，显然是不可行的思考方法。“中国刑法学完全有可能在对大陆法系不法论发展历程中的正反经验加以甄别和总结的基础上，以本国的刑法规范和司法实践为土壤，构建起符合自身时代需要的不法理论乃至犯罪论体系。”从犯罪论扩展开来，逐步形成有别于德、日的刑法教义学知识体系当然是可以期许的。

　　中国的刑法教义学研究者必须清醒地认识到，“刑法教义学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，这是中国刑法学者必须认真对待的问题”，因此，教义学要以中国刑法的规定为研究的逻辑起点并受其严格约束。要真正构建中国的刑法教义学，就必须唤起研究者的主体意识。“讨论者关心的问题应该是立法者对法律争点已经给出了什么样的答案，而不是立法者应该给出什么答案。”因此，在建构刑法教义学时要特别注重思考哪些问题是中国立法、司法上特有的问题，或者该问题在外国虽然也存在，但在中国表现得更为特殊，以及哪些问题是中国的真问题而非伪问题。在发现问题的基础上，未来的刑法教义学不能仅满足于在既有理论中融入“中国元素”，而应当实现更大规模的、更有深度的、与中国司法现实更为贴近的创新。井田良教授曾经指出：“事实上，首先学习德国的教义学研讨，然后再回到日本去寻找与之相对应的问题点或者法院判决，最后就这些问题或者判决将德国的解决方案付诸运用，这样的方法总令人感到有些奇怪。”他的这一说法虽然针对日本刑法学适用，但也很值得我们警醒。因此，我们必须致力于建构具有中国特色、更加本土化的刑法学，寻找能够更好地与中国的立法、社会现实、法律文化相对接和匹配的，更加具有说服力的问题解决途径，而不是一味地用中国实务上发生的案件去印证德、日刑法理论的妥当与否，这样才能逐步实现刑法教义学研究的“自主创新”。（完）

　　因原文篇幅较长，故略去引注。

　　作者：周光权，清华大学法学院教授、博士研究生导师。

　　来源：《政治与法律》2019年第8期。