“想象竞合犯”又称“想象竞合”(Idealkonkurrenz)，系常见的犯罪竞合形态（罪数形态），[1]理论上对之研究常涉及罪数本质是一罪与数罪的争议；或者进一步深入到定罪与量刑，究竟是“择一重罪”还是“择一重罪从重”“择一重罪加重”，或者应为“数罪并罚”？争议颇大。[2]其中，“择一重罪”论尚未深入到量刑层面，无论是想象竞合犯 “实质一罪”论，还是“处断一罪”论均停留于所谓“重罪”，未达到刑罚裁量层次，因而“择一重罪从重”“择一重罪加重”是更为进化的规则。前者是在重罪刑罚范围基础上选择较重的刑种与刑度，后者是在重罪刑罚范围基础上又加重一定的刑罚。“数罪并罚”与前面均不同，是建立在想象竞合犯本系典型数罪的基础上，最终需要进行“并罚”。
问题是，无论哪个方案，想象竞合犯究竟该如何一步步地具体确定最终的“宣告刑”，路径并不清晰，与刑法评价的精细化的要求相去甚远。[3]最高法院在全国范围内颁行的量刑规范化方案———《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）、《关于补充八种常见犯罪的量刑指导意见（二）》（以下简称《补充意见》）———尝试在常见犯罪领域的刑罚裁量路径上予以明晰化， 但其驻足于23个常见个罪，对于犯罪竞合的量刑规范化甚少涉及，更谈不上对想象竞合犯的量刑予以规范化。
本文旨在从量刑的一般原理出发考察我国的量刑规范化方案，深入辨析想象竞合犯的本质与既有量刑规则，借鉴域外方案，探究符合我国理论与实践特点的想象竞合犯的量刑规范化方案，不仅有助于丰富、完善想象竞合犯理论，也能助推量刑规范化改革深入犯罪竞合领域，最终实现刑法正义的孜孜追求。
一、典型一罪的量刑
中国的量刑规范化运动可以描述为一个近二十年以来不断追求量刑公正的历史过程，这一场声势浩大的改革运动肇始于“姜堰模式”，后经历了“淄川模式”，再到最高人民法院的“司法解释模式”，经历了“由下而上”“由上而下” 的长期探索历程。[4]这一过程既有量刑理论上的不断探索，也有实践方案的不断推陈出新。不无遗憾的是，其极少触及犯罪竞合领域。现行量刑规范化的理论与实践方案针对典型一罪“一行为、一罪”的简单预设，问题或许不大，但对于“一行为、数罪”或者“数行为、数罪”的复杂情形则显得捉襟见肘。
理论上对于犯罪的刑罚裁量基本上达成了“责任刑”→“预防刑”的共识，对于典型一罪的“责任刑”与“预防刑”的确立程式已有较为明晰的方案，即先在“法定刑”幅度之内确立“基准刑”（裁量“责任刑”），后根据犯罪人的人身危险性量刑情节调节刑罚（裁量“预防刑”），最终形成“宣告刑”；实践上，《指导意见》确立的“量刑起点”→“基准刑”→“宣告刑”的量刑程式基本上遵循了这样的理论预设。
“责任刑”→“预防刑”的方案是“并合主义”刑罚观的产物。“并合主义”超越了把刑罚简单等同于报应犯罪的“报应刑论”以及把刑罚纯粹化为犯罪预防的“预防刑论”，兼容了“报应刑论”与“预防刑论”的合理性，值得肯定。张明楷教授正确地指出：“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。与报应相当的刑罚称为报应刑（“责任刑”)，适合预防犯罪需要的刑罚称为预防刑”。[5]现代刑法是“行为刑法”，犯罪是行为，行为人因为犯罪行为而承担刑事责任， 因此，刑罚必须首先是对犯罪行为的惩罚（报应），惟其如此方能实现刑法的公平正义，并实现对潜在犯罪人的威吓（一般预防)；故而，刑罚的裁量首先是“责任刑”的裁量。“并合主义”并不排斥“预防刑论”，其主张在“责任刑”基本满足了报应、威吓的需求之下实现一种有限度的特殊预防， 即“处在报应中的预防”，[6]因此其也是一定意义的“行为人刑法”。“责任”概念在量刑中有助于限制过度的预防考虑。“并合主义”之“责任刑”以报应刑为基准、附带实现一般预防效果，因此其对应的是已然犯罪行为，已然的犯罪越重，“责任”越大，“责任刑”就应当越重；已然犯罪越轻，“责任”越小，“责任刑”就应当越轻。刑法评价已然犯罪的“责任”大小之“锚点”系于犯罪行为的“不法”与“罪责”内涵。“不法”体现了犯罪行为对社会造成的客观危害性，“罪责”体现了行为人支配行为之际的主观恶性，两者共同呈现了犯罪的社会危害性本质，因此“责任”锚定于“不法”与“罪责”内涵。“并合主义”之“预防刑”对应的是犯罪人的人身危险性（再犯可能性）。从预防的角度来讲，一般预防依托于“责任刑”本身，因此“责任刑”→“预防刑”之量刑方案之中的“预防刑”对应的是特殊预防需要。特殊预防需要与犯罪人的人身危险性相匹配，人身危险性越大，“预防刑”也就越重，相反，“预防刑”也就越轻。
“责任刑”→“预防刑”方案之中的“责任刑”包含了一般预防， 而“预防刑”仅仅指特殊预防。因为，报应与一般预防是一体两面的关系，实现一般预防是借由“责任刑”的裁量实现的。但是，张明楷教授认为，存在着一般预防与特殊预防两重意义的“预防刑”。 [7]这存有疑问。对于“预防刑论”而言，认为刑罚具有一般预防与特殊预防效果固然没有疑义，但对于“并合主义”并非如此。前者以犯罪预防为宗旨，无论是一般预防还是特殊预防，均为“预防刑论”所涵盖；后者兼容了“报应刑论”与“预防刑论”，在统一的理论模块之中协同二者，故而一般预防已经自然涵摄于“报应刑” 之中，“预防刑”就谈不上再有一般预防之可能， 唯剩特殊预防。事实上， 从《德国刑法》第46条所规定的量刑原则来看，所谓“并合主义”即指“责任主义”与“特殊预防”，即“行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所预期发生的作用”。德国学者耶塞克指出：前句表明刑罚应当有助于对由行为人造成的有责的不法进行抵偿（报应刑———责任刑），后句正是特殊预防的观点（预防刑）。[8]
应当注意的是，关于“责任刑” 的表现（基准刑），理论上有“点”“幅”之争。周光权教授认为“基准刑”是抽象个罪既遂状态下不考虑任何量刑情节的基本刑罚当量。[9]这意味着“基准刑”蕴涵着抽象个罪基本意义的“不法”“罪责”内涵。“点理论”认为此种“基准刑”是法定刑幅度之中的一个确定的点；“幅的理论”基于认知的模糊性、包容预防犯罪的需要，认为此种“基准刑”是法定刑幅度之中的一个更小的幅度区间。[10]鉴于每个犯罪行为的“责任”是具体的、确定的，“基准刑”应当是一个确定的点，应当支持“点的理论”。“责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容……既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一个幅度。”[11]然而，“基准刑”不仅是一个点，而且也会随着犯罪的基本性质变化而变化，形成一个由“起点刑”到“终点刑”的量刑基准空间。[12]在“基准刑”的基础上现实化的个罪又会产生不同的“不法”与“罪责”内涵变化，诸如不同的共犯参与形态（如帮助犯、组织犯）、不同的犯罪停止形态等（如犯罪预备、犯罪中止）、紧急事态（防卫过当、避险过当）等“责任刑情节”，这些情节意味着“不法”“责任”内涵的增减。归根结底，具体犯罪的“责任刑”与具体犯罪行为的“不法”“罪责”内涵紧密相关，需要在一般“基准刑” 的基础上进一步调整，最终形成个别化的“基准刑”。
《指导意见》是量刑规范化实践方案的集大成者。除了增加常见罪名之外，《补充意见》并未有更多超越。《指导意见》基本上遵循了我国刑法理论对于量刑问题的结论，确立了量刑的基本原则、量刑的基本方法以及各种类型量刑情节影响刑罚裁量的权重，基本上确立了定罪之后“三步走”的量刑规范：首先， 确定“量刑起点”。“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，因此“量刑起点” 即为抽象个罪一般程度的“不法”“罪责”内涵， 属于一般意义的“基准刑”；其次， 确定具体的“基准刑”。“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”，因此这里的“基准刑”意味着一般性“不法”“罪责”内涵基础上增加了具体犯罪的特殊“不法”“罪责”内涵；最后， 确定“宣告刑”。“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。” 这些情节主要是指体现犯罪人人身危险性的量刑情节。单一量刑情节的，直接根据该量刑情节影响量刑幅度加减确定“宣告刑”；量刑情节竞合的，根据同向相加、逆向相减的方法调节量刑幅度确定“宣告刑”。[13]
由此可见，我国有关典型一罪量刑规范化的理论与实践总体上是一致的，均承认了“并合主义”观念，建构起了先裁量“责任刑”(“量刑起点”“基准刑”) ，再裁量“预防刑”（适用犯罪人的人身危险性量刑情节），最终得到“宣告刑”的量刑路径。历经多年的证明，这种方案基本上解决了量刑公正问题。
二、数罪的量刑
对于典型数罪，理论上一般以刑法对“数罪并罚”有明确规定而一笔带过。“由于实质竞合（数罪并罚或者并合罪）在我国刑法上有明确的处罚原则之规定，不存在量刑规范化问题。”[14]《指导意见》在“量刑的基本方法”之中勉强规定了一条涉及典型数罪的条款：“被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。”这确立了典型数罪的“分别量刑、简单并罚”的模式。对此，张明楷教授基本上持肯定态度。其认为，对于典型数罪，“首先应当分别裁量责任刑与预防刑，然后再综合裁量宣告刑。”[15]然而，“分别量刑、简单并罚”模式存在以下疑问：
首先，违反了“责任刑”→“预防刑”的量刑理论预设。“分别量刑、简单并罚”意味着：甲罪（“责任刑”→“预防刑”）→乙罪（“责任刑”→“预防刑”）的裁量顺序。这样在“责任刑”与“责任刑”之间夹杂着“预防刑”，在“预防刑”与“预防刑”之间夹杂着“责任刑”，明显违反了“责任刑”→“预防刑”的量刑程式。仅仅从一罪的角度看，“分别量刑、简单并罚”并不违逆“责任刑”→“预防刑”，但从典型数罪的角度看，个罪的“预防刑”不再围绕着“行为人”展开，而是围绕着个罪“行为”展开，这违反了“预防刑”是针对犯罪人的人身危险性的理论共识。
其次，将“预防刑”此种针对犯罪人的人身危险性的刑罚按照犯罪行为的次数进行逐一裁量、并罚并不科学。第一，可能违反“禁止重复评价原则”之罪数评价要求。[16]日本刑法学者城下裕二敏锐地指出，“实务上处于并合关系的犯罪，其中任一犯罪与有期自由刑都是相称的情形下……实际的宣告刑也比个别处断后进行并科之时更轻……有可能认为是为了避免各犯罪中共同的量刑情节被重复地（不利地）进行考虑。”[17]人身危险性的量刑情节可以分为两类，一类是与具体犯罪没有关联性的量刑情节，例如前科，其成立并不依赖于特定的犯罪；一类是与具体犯罪有一定关联性的量刑情节，例如累犯，其成立需要依赖于特定的犯罪条件（罪过条件、刑期条件等），又如自首，其成立是针对具体的犯罪，总是对某某罪的自首。无论是哪种人身危险性的量刑情节，采用“分别量刑、简单并罚” 模式，均可能发生违反“禁止重复评价原则”的问题。这对于前者一定会发生，对于后者也可能发生。前者例如，A 盗窃他人数额较大财物，又强制猥亵他人，经查明其曾在六年前受过刑罚处罚，如果按照“分别量刑、简单并罚”模式处理，其前科情节体现的人身危险性不仅需要在盗窃罪中评价，也需要在强制猥亵罪中评价，明显违反了 “禁止重复评价原则”。后者例如，B因为抢劫入狱三年，刑满释放的一年以内，又犯抢劫罪与过失致人死亡罪，此时采用“分别量刑、简单并罚”模式，累犯情节不存在违反“禁止重复评价原则”的可能性；如果是又犯抢劫罪与盗窃罪则完全可能因为“分别量刑、简单并罚”对累犯情节所体现的人身危险性予以重复评价。第二，可能推导出不合理的结论。“分别量刑、简单并罚”模式，确立了在典型数罪情况下人身危险性量刑情节围绕犯罪行为裁量“预防刑”，对于定罪量刑往往参照典型数罪的 “罪数不典型”而言蕴含着不合理的可能。[18]对于想象竞合犯，理论上一般认为应“择一重罪”定罪处刑，但是，如果重罪系过失犯，则完全可能将依附于轻的故意犯的累犯情节给“过滤”“遗漏”掉，造成对犯罪人的人身危险性没有准确评价。例如，曾因为聚众斗殴入狱服刑三年的C，出狱的当天遇到当年斗殴的对手，意图使用砍刀将其手臂砍成轻伤，不料砍中造成对手轻伤的同时，砍刀脱手击中了旁边围观的一小孩头部，小孩当场死亡。该例属于故意伤害罪(轻伤) 与过失致人死亡罪的想象竞合犯，按照“择一重罪”的方案，最终可能依照重罪过失致人死亡罪定罪处刑，如果参照“分别量刑”的方式必然导致故意伤害罪的累犯情节得不到评价，无视了犯罪人的人身危险性。值得注意的是，日本刑法学者前田雅英介绍到：被告人略取小学生后监禁了9年多，其间使其负伤（略取、逮捕监禁致伤），同时又被追究盗窃(扒窃)的刑事责任。关于该案，最决平成15年(2003年)7月10日认为，要对构成并合罪的各罪在整体上形成统一刑以此作为处断刑，再在这个范围内，对各罪在整体上决定具体的刑罚；而不是对并合罪中的构成单元即各罪进行个别地量刑判断，再计算这些量刑的总和。[19]事实上，20世纪60年代日本刑法学界为 《改正刑法草案》所设计的“竞合犯”系列条款，关于典型数罪的刑罚裁量规则也是先将个罪的 “责任刑”予以并合，然后再考虑人身危险性量刑情节裁量“预防刑”。[20]根本上说，犯罪人的人身危险性属于对人的状态、特点的一种描述，需要将其按照“行为人刑法”的逻辑展开。换言之，前科、累犯等体现人身危险性的量刑情节，应当在典型数罪之并罚的“责任刑”确定之后综合发挥作用，影响典型数罪的“预防刑”裁量。进一步的疑问则是：将人身危险性量刑情节放在数罪“责任刑”之后裁量，对于与具体犯罪有一定关联性的人身危险性量刑情节（累犯、自首等）而言，如何确保罪刑均衡成为问题。因为，难免会将该情节的刑罚调节作用放大，即量刑情节调节刑罚的幅度 “系数”不变，[21]“基数”变大（并罚的“责任刑”一般重于个罪的“责任刑”），则刑罚总量无端变大。
因此，需要采用一种“征表主义”的“征表比率”介入调节“系数”，才能妥当地处理这个复杂问题。根据“征表主义”原理，人身危险性量刑情节属于对犯罪人再次犯罪可能性的“征表”，不同的表现形态“征表”着不同程度的人身危险性。“征表主义”是“行为人刑法”的。这种学说认为，行为表现着行为人反社会的品行，即“应受处罚的不是行为，而是行为人”。[22]在犯罪成立的阶段，应罚性的判断上，此种“征表主义”并不正确。但是，在决定刑罚轻重的时候，其具有一定的合理性。当某个人身危险性量刑情节在典型数罪之中的全部个罪均能成立的，意味着该量刑情节所“征表”的人身危险性达到了极致，该量刑情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”即为1；当某个人身危险性量刑情节在典型数罪之中的部分个罪才能成立的，意味着该量刑情节所“征表”的人身危险性达到了部分，该量刑情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”为：个罪“责任刑”/各罪“责任刑”之和。例如，D曾经因故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放之后两年之内又犯应判处三年有期徒刑的盗窃罪、三年有期徒刑的过失致人死亡罪。该案之中的D犯盗窃罪当然属于累犯，对于过失致人死亡罪则无累犯之说。则按照前述“征表主义”的技术方法，则该累犯情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”为3/6（盗窃罪“责任刑”三年/两罪“责任刑”之和六年)。“征表比率”的数值体现出人身危险性量刑情节所彰显的犯罪人的人身危险性对具体犯罪行为的影响程度，“征表比率”的数值越大体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越充分，“征表比率”的数值越小体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越微弱。自然，“征表比率”的数值对于典型数罪“预防刑”的裁量具有重要的意义。
对于“罪数不典型”，《指导意见》没有涉及。理论上，从量刑规范化意义上看，对于想象竞合犯、牵连犯，赵炳寿教授略有提及：首先，“择一重罪”应当选择“宣告刑”较重的犯罪，即承认“先定后比”以个罪“宣告刑”重者为“重罪”，否认“先比后定”以个罪法定刑重者为“重罪”；其次，将被排除的轻罪作为从重处罚情节予以适当考虑；最后，轻罪的附加刑应当予以适用。[23]张明楷教授提出了一系列体系性的主张：[24]首先，对于“科刑的一罪”，之一，想象竞合犯。应当以法定刑重的犯罪定罪，裁量重罪“责任刑”时，将轻罪的“不法”作为增加“责任刑”的情节从重处罚。当重罪的法定最低刑轻于轻罪法定最低刑，应当以轻罪法定刑作为裁量的最低限；轻罪的附加刑原则上应当附加于重罪适用。之二，牵连犯。在刑法没有规定特别的处罚规则时，同于想象竞合犯。其次，对于“包括一罪”，之一，连续犯。如果并非由刑法直接规定处罚的“数额犯”“多次犯”的，原则上以一次最重的犯罪为基础作为量刑起点，然后将此外的犯罪作为增加“责任刑”的情节。之二，吸收一罪。重罪原则上吸收了轻罪所有的“责任刑”基础，除非新增加了法益侵害；当增加了新的法益侵害，应将其作为“责任刑”增加的情节。例如，伪造货币之后又出售伪造的货币的，增加了对法益侵害的程度，因此刑法规定需要依据伪造货币罪“从重处罚”。
上述两位学者均主张将非定罪罪名的情形作为一种增加刑罚的因素，或作为增加“责任刑”的理由，具有合理之处，但还远远不够：
其一，关于量刑的刑罚基础问题。究竟是以各罪的“宣告刑”重者为定罪罪名，还是应当以“法定刑”重者为定罪罪名，存有疑问。这并非单纯的定罪问题，更是一个量刑问题，因为定罪决定着法定刑幅度，而法定刑幅度决定着最终量刑可以展开的空间。
其二，被排除定罪的罪名，该如何具体影响到刑罚的裁量。按照赵炳寿教授的看法是将其作为一种从重处罚情节，而按照张明楷教授的主张是将其作为增加“责任刑”的情节对待。两者有何异同，其根据何在，如何操作? 并不清楚。
其三，原则上主张被排除定罪的罪名的附加刑需要继续附加适用，但缺乏基本的理由阐述，是否有违反罪刑法定原则的嫌疑?
其四，上述方案之中并未提及“预防刑”如何裁量。与前述典型数罪的情形类似，犯罪人的人身危险性量刑情节该如何影响诸种“罪数不典型”的量刑，存有疑问。
鉴于想象竞合犯系罪数领域典型的“罪数不典型”，对于整个犯罪竞合领域的量刑规范化都有一定的启发意义，下文拟作详细分析。
来源：《中国刑事法杂志》2019年第6期
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