一、监察体制改革中职务犯罪非法证据排除的新问题
2012年修订的《刑事诉讼法》第54条在我国确立了非法证据排除规则，2017年6月27日《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“新《排除非法证据规定》”）确立了新的排除细则，但非法证据排除规则在实践中一直面临不断的尴尬。由于职务犯罪具有隐蔽性强、主体社会关系复杂、证据形式单一等特点，职务犯罪案件的非法证据审查与排除变得难上加难。2018年3月11日，“宪法修正案”在宪法第三章“国家机构”第七节增设“监察委员会”，2018年3月20日表决通过《监察法》结束了自2016年11月以来的国家监察体制改革试点工作，全新的监察制度转入全方位运行，职务犯罪证据收集权能及其主体正式发生重大变化。2018年10月26日，《刑事诉讼法》被重新修订，出发点之一是顺应这种重大变化，“完善与监察法的衔接机制”。在监察体制改革引起的这种法制革新背景下，有必要认真对待“非法证据排除规则”在职务犯罪案件中的运行问题，尤其它在《监察法》、《刑事诉讼法》中的“法法衔接”问题。
监察机关的性质即监察委员会是“行使国家监察职能的专责机关”（《监察法》第3条），而官方明确指出监察委员会与党的纪律检查机关合署办公，“是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关”。《监察法》第11条规定，监察委员会对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查，这以基本法律的形式确立了监察委员会对职务犯罪的调查权，标志着曾按照《刑事诉讼法》原第18条（现第19条）直接受理职务犯罪案件的人民检察院开始发生职务犯罪侦查权移交、原职务犯罪侦查人员开始发生集体性转隶。
在监察体制改革中，监察委员的职务犯罪调查行为只是职务犯罪追诉中的第一环节，根据《监察法》第45条，对于涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。由于监察机关的调查权在法律上不认为是侦查权，因而原《刑事诉讼法》中侦查阶段的强制措施不能直接适用于监察机关的职务犯罪调查，而是要根据《监察法》第47条由检察机关在审查起诉阶段决定对被调查人采取强制措施，监察委员会按照《监察法》第四章实施谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查等法定调查措施。这种职务犯罪证据收集主体和程序上的变化意味着，对职务犯罪的追诉流程已经从原来的“检察机关（侦查、审查起诉并决定采取强制措施）→人民法院（审判）”转变为现今的“监察委员会（调查）→检察机关（审查起诉并决定采取强制措施）→人民法院（审判）”。换言之，职务犯罪案件的办理机关增加了作为追诉“源点”的“监察委员会”这一主体及其调查权能，职务犯罪证据将从监察委员会移送到控诉机关、审判机关，即经过三个主体之手。如上所述，根据《刑事诉讼法》第54条，原侦查机关、审查起诉机关人民检察院和审判机关人民法院都具有职务犯罪非法证据的审查与排除义务；现根据《监察法》第33条第3款，监察机关以非法方法收集的证据应当依法予以排除、不得作为案件处置的依据。那么，职务犯罪证据的审查机关从原来的二元主体变为三元主体，有三道流程来筛选、检验职务犯罪证据的合法性。职务犯罪证据审查主体与审查流程的多样性（三元三次）在应然意义上意味着“专断性”的减少，因为如果每一个环节的主体都负有独立的审查职责，职务犯罪证据使用的错误率被大大减少。
然而，“知易行难”、“行胜于言”的告诫总是提醒我们，要对每一个应当性命题做出切合实际的思考：（1）由于职务犯罪本身的犯罪特点不会发生变化，监察机关对于职务犯罪证据的收集难度一如既往，通过非法手段获取证据仍然可能较为普遍地继续存在，取代检察机关而成为一线办案机关的监察委员会仍会陷入同样的两难境地。尤其《监察法》第22条规定了对职务犯罪嫌疑人的留置措施，这种监察措施较《刑事诉讼法》中的刑事强制措施封闭性、周期性、严厉性更强，这是否在源头上了制造了非法收集证据的更大空间？从而使得职务犯罪非法证据排除规则的原有问题或许丝毫没有改观而是可能更加棘手？（2）在我国监察体制改革中，监察机关被视为区别于行政机关、司法机关的政治机关，其地位的优越性可想而知，那么职务犯罪追诉中增加的第一道程序是否能够实现三元主体审查权能的齐头并进？抑或反倒带来检察机关、审判机关对证据审查的权能弱化？两个司法机关在审查起诉、刑事审判过程中是否具有足够的能力和定力排除监察机关收集的证据？以“集中统一、权威高效”即“集约化”为目标的监察体制改革是否表明，证据审查权力本就不容许被分散以减少权力运行阻力？（3）《监察法》第33条规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，那么在监察委员会调查权行使并不直接适用《刑事诉讼法》的情况下，职务犯罪调查中的非法证据问题应当如何做到《监察法》与《刑事诉讼法》的“法法衔接”？
二、确定监察委员会“排除非法证据”的规则依据
“非法证据排除”既是一个法院定罪量刑时证据采用的裁判规则，也是针对刑事诉讼流程中证据收集机关取证活动的行为规则。我国原本的犯罪证据收集机关是侦查机关，而在新的监察体制改革中行使职务犯罪证据收集权能的机关是监察委员会，作为一个全新的权力机构，它并非刑事诉讼中的侦查机关。但《监察法》同样为监察机关确立了非法证据排除规则，那么《监察法》为监察委员会设立的“排非规则”如何与《刑事诉讼法》上的“排非规则”进行法律规则上的衔接？监察委员会排除非法证据是否应当遵循侦查机关使用的证据规则？
（一）监察委员会收集职务犯罪证据的权能及其属性
新修订后的《宪法》第127条规定，监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察权是监察委员会的整体职权，是相异于人民检察院司法权、原行政监察机关监察职权的一种新权力。《监察法》第11条规定，监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责。其中，作为监察权“子权力”的调查权行使对象是涉嫌职务违法与职务犯罪的行为。调查权的权能表现实体是对职务违法与职务犯罪证据收集的行为，包括对违法与否、犯罪与否、责任轻重等进行证据调查，它是监察委员会对收集、调取、固定、查验证据的法定权源。
调查权的属性问题在《监察法》正式出台之前的试点改革阶段被广受讨论，但始终定位模糊。第一种观点认为调查权不同于侦查权，如马怀德教授指出，检察院拥有的侦查权、批捕权、公诉权，国家监察委员会并不继受行使，“监察委员会的调查权不会取代检察院的侦查权，性质上也不同于侦查权”。持这种观点的学者也将监察权作为“第四权”，从而调查权成为“第四权”这种新权力类型中的“子权力”，区别于作为司法权属性的侦查权。第二种观点认为调查权兼具行政调查权与刑事侦查权（双重性质说），如秦前红教授认为，割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖。第三种观点认为调查权本质上正是“侦查权”，如李建伟教授主张，“当调查范围覆盖刑事案件的时候，这种调查权就与‘刑事侦查权’有着相同的实质，是不冠以‘侦查’之名，规避了《刑事诉讼法》的约束”；龙宗智教授也指出，新监察体制内“职务犯罪调查权具有犯罪侦查之实，而无犯罪侦查之名”。如果调查权与侦查权完全异质，则自然避开刑事诉讼法中的侦查权规则，确立新的调查权行使机制就是必然选择，国家监察体制的创新或许可以就此展现出来。
在《监察法》实施之后，中央纪委和国家监察委强调，“监察机关行使的是调查权，不同于侦查权”，监察法规定的执法主体是与党的纪律检查机关合署办公的检察机关，调查对象是公职人员而非普通犯罪嫌疑人，“调查的内容是职务违法和职务犯罪，而不是一般刑事犯罪行为”。按照官方的解读，监察委员会调查权的行使还要更加注重“用党章党规党纪、理想信念宗旨做被调查人的思想政治工作，靠组织的关怀感化被调查人……而不仅仅是收集证据，查明犯罪事实”。然而，监察机关调查权实际上融合了多种权力，很难对之做出统一或单一的性质认定。官方对调查权属性的上述定位是监察委作为政治机关职权属性的体现，主张调查权与侦查权相区别的前述学者也注意到了这一点，但就职务犯罪的调查权而言，其本质就是一种犯罪侦查权。首先，职务犯罪调查权是两种调查权中的一种，监察委员会对职务违法调查的处置流程不会涉及职务犯罪追诉，而职务犯罪调查权的处置流程可能直接通往“移送审查起诉”（《监察法》第45条）即提起对职务背离行为的犯罪追诉，直至法院作出有罪判决。因此，监察委员会职务犯罪审前取证的主体，其职务犯罪调查权是求刑权的一部分，乃刑罚责任追究的起点，其本身处于整个职务犯罪追究的“大流程图”中。即便检察机关尚未作出起诉决定，这种经过法定程序立案（《监察法》第39条）的犯罪侦查程序也承担着重要的刑事追诉或者刑事诉讼权能，这种先前的犯罪调查权与公安机关立案侦查普通犯罪案件在刑事追诉中的位置具有形式上的相似性。其次，笼统的“调查权”在整体上确实不等于侦查权，因为前者是后者的上位概念，而具体的职务犯罪调查权是从原检察机关职务犯罪侦查权转调而来，其权力内容本身并没有随主体的变化而变化。监察体制改革是基于整合反腐资源力量的目标，“监察法草案说明”中明确指出，组建监察委员会就是将行政监察部门（监察局）、预防腐败机构（预防腐败局）和检察机关查处贪污贿赂（反贪局）、失职渎职（反渎局）以及预防职务犯罪（职务犯罪预防局）等部门的工作力量整合起来形成合力。《监察法》中规定的监察委员会就涉嫌职务犯罪所行使的讯问犯罪嫌疑人（第20条）、询问证人（第21条）、查询冻结财产（第23条）、搜查（第24条）、调取查封扣押（第25条）、勘验检查（第26条）、鉴定（第27条）、技术调查（第28条）、通缉（第29条）等调查措施，分别对应的是《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”第二节至第九节的八类侦查权（第115条至第155条），且每一项权力之内容和程序皆由多个条文予以确定，这比《监察法》更加具体化。
确定一项权力之属性的依据是权力的实在内容而非外在的名称等，监察委员会行使的职务犯罪调查权（除留置权外）都是原职务犯罪侦查机关按照《刑事诉讼法》行使的犯罪侦查权，“监察委员会的调查权直接源于检察机关侦查权及其人员的转隶，虽然名称改侦查为调查，但其性质并未发生改变”。冠之以“调查权”之名一方面能够将一般调查权统摄于“大调查权”辐射之下，另一方面是因为这种侦查权行使主体及其产生的根据、程序等与《刑事诉讼法》上的侦查权确实不同。有学者认为，“调查权更为常态化，更强调过程预防和源头控制，侦查权则更为特殊化，更侧重于后期追责”。这一点并不准确，职务犯罪的调查权本身的目标与侦查权一样，都是为了查明是否存在犯罪事实，以便启动刑罚追究程序，所谓的“过程预防”、“源头控制”是监督权的内容而不是侦查权的要旨，调查权的基本内容就是收集证据，它是监察权最核心、最活跃、最有用的权能。
（二）证据收集方法的合法与非法：合理解释《监察法》第33条
刑事证据之所以被视为“非法证据”，是因为证据收集主体所使用的方法违法而非证据内容本身非法，即“以非法方法收集证据”。非法证据何以需要被排除？这在刑事诉讼原理上存在宪法权利保障说、警察违法行为阻止说等，其基础是程序正义中的尊严理论、司法公信力理论等。无论哪一种学说，其最终指向的都是“非法证据”的证据能力。换言之，之所以要排除非法证据而不将之作为定案的依据，根本原因不在于其“不真实”而在于在于此类证据缺乏证明特定案件事实的能力和资格。因此，“非法证据”是一个证据制度上的评价问题，《监察法》第33条是确立这一评价的法律根据。
第一，从体系解释的角度看，第33条为监察机关适用非法证据排除规则提供了准用《刑事诉讼法》相关证据规则的指示性依据。本条第3款规定，“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”，这是《监察法》中非法证据排除规则的总根据。本法第40条也规定，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。《监察法》第40条与《刑事诉讼法》第52条（原50条）“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”具有相似的结构和内容，《监察法》第33条第3款与《刑事诉讼法》第56条（原54条）具有相抵的规则模式，《监察法》的上述两款内容之间的关系和《刑事诉讼法》第52与第56条之间的关系是一致的。有观点认为，《刑事诉讼法》第52条是第56条非法证据排除规则“总的法律依据”。这一观点或许是出于第52条在法典体例上列于第56条之前的缘故，前者的地位因之更具有“统领下”或“总则属性”。但刑事诉讼法中非法证据排除规则的总依据不是第52条而是第56条，相应地，监察法中非法证据“排除规则”的依据不是第40条而是第33条。因为前者只规定了所要禁止的行为构成要件，没有规定对应的法律后果，即法律规则的要素缺失。如果没有配置“应当依法予以排除排除”这一否定性后果，“严禁……”就不能成其为“规则”，否则我国的非法证据排除规则早在1979年《刑事诉讼法》第32条就已确立了。现行《刑事诉讼法》第58条也确认了法院在审判中排除非法证据的法律依据：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第56条规定的非法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。所以，“严禁……”必须搭配“非法证据排除规则”才具有解释学上的意义，即它是确定监察法第33条（《刑事诉讼法》第54条）中“以非法方法收集的证据”之范围的内部体系依据，而不是“排除规则”本身的依据。
《监察法》对非法证据排除规则的确立，较《刑事诉讼法》更概括，亦无出台相关可操作性的规范标准。《监察法》第33条第2款对监察委员会收集证据提出的要求是“在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。也即，监察委员会的证据收集规则（包含“非法证据”认定规则）应当首先与审判机关对证据的审查采用“同一”标准，这是《监察法》确立的重要“法法衔接”要求。根据《刑事诉讼法》、2013年1月1日最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》以及2017年6月20日最高人民法院等“两院三部”出台的《排除非法证据规定》，这三部规范适用于刑事审判的所有参与机关，检察机关与审判机关在刑事审判时采用一致的证据标准。于是，刑事诉讼法上的证据标准存在一体化适用的逻辑，在本质上存在“审判机关=检察机关=监察机关”的等值代换。所以，《监察法》对于非法证据的审查、认定、排除完全能够适用《刑事诉讼法》上对司法机关提供的标准。
第二，从合宪性解释的角度看，《宪法》第127条规定监察机关在职务犯罪调查中“应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”，这为监察委员会适用司法机关的证据规则提供了宪法上的根本依据。非法证据排除规则旨在“将侦查人员通过违法手段所取得的证据视为‘非法证据’，并使其失去作为定罪根据的资格”，这是理解该规则的关键所在。监察委员会收集的涉嫌职务犯罪证据最终要移交司法机关，由检察院审查起诉、人民法院定罪量刑，《监察法》对监察机关设置的证据准入资格是职务犯罪侦查权外部监督制约的题中之意。《刑事诉讼法》在规制侦查权行使时，就在第56条第2款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定、和判决的依据。换言之，中国特色非法证据排除规则的适用流程一直追及到犯罪侦查阶段，虽然侦查机关自查非法证据本身面临着“成功率”上的疑问，但将之纳入非法证据规则体系充分显示了立法对“非法证据”这一沉疴痼疾的重视，对于侦查机关在审前阶段合法取证具有重要的提醒、敦促和约束作用，“有”总比“无”更有意义。如前所述，监察委员会是当前法定的职务犯罪证据收集机关，其本质上行使的仍然是职务犯罪的侦查权能，即依照法律进行的“专门调查”工作和实施留置等具有人身强制性内容的措施，完全符合“侦查权”的性质和特点。《监察法》第33条对监察机关设定了非法证据的自查与排除规定，并且适用刑事诉讼法上关于刑事审判的证据要求和标准，那么在犯罪追诉流程上形成“监察机关→检察机关→审判机关”的同时，也在职务犯罪证据制度上最终形成了一体化适用标准：监察机关=侦查机关=检察机关=审判机关。
总之，非法证据排除规则向刑事追诉程序前端移动，是我国刑事诉讼法明确的证据认定要求，是确保非法证据源头治理的理想选择。新监察体制改革中，监察机关的职务犯罪调查权之本质是职务犯罪侦查权（investigation），它带有侦查权运行失调的传统弊端。《监察法》第33条规定的非法证据排除规则（第3款）以及证据标准一体化规则（第2款）为监察机关如何收集、审查与排除相关证据提供了规范上的指引，是实现监察法与刑事诉讼法之衔接、实现宪法规定的监察机关与司法机关之配合或制约的最可靠依据。即便监察委员会不愿直接适用《刑事诉讼法》及其司法解释，也应在制定新的《证据规则》时援用刑事诉讼法上的“排非”规定，对此应做出实事求是的理解。
来源：《法学评论》2019年第1期
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