【观点采撷】“软暴力”的事实判断与规范调适（上）

　　作者：陈伟 张学文   

　　“软暴力”作为有组织犯罪中的常见手段，是一个含义丰富、包容性强的日常惯用语。随着刑事司法解释的确认，“软暴力”正式进入刑法的规范体系，慢慢地具备了“半正式属性”，开始以“法律术语”的身份进入司法运行中。[1]这种先有“司法判断”后有“规范文件”的续造性解释方式使得“软暴力”概念具有不同于传统规范概念的局限性。软暴力在规范要素的外延界分仍然带有“非法律用语”的含混性和模糊性，这造成其规范化后在实际运用过程中存在认知和理解的诸多歧见。故而，针对规范要素进行内涵的厘清、价值向度的确信是对“软暴力”进行事实判断的前提，也是去除其自身模糊性问题的关键所在。

　　一、司法解释续造下的“软暴力”：模糊与混乱

　　出于规避风险和组织发展的需要，放弃传统的“硬暴力”转而追求“软暴力”已经成为当前涉黑涉恶组织的主要选择。与此相对，在具体的黑恶势力案件中正确定性和把握“软暴力”，对我们在“扫黑除恶”行动中取得进一步的胜利有着重要价值。“规范性概念经常是特别高度不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定性。”[2]一项用语的规范化，需要对规范要素的合理性、妥当性、准确性做出考察来避免这种适用上的不确定性。更需要对其在刑法体系中的地位安放做整体审视，并跟踪司法实践中的功能发挥来做出实时校验。就目前来看，“软暴力”仍然难以摆脱长久以来作为惯用语使用所导致的语义模糊问题，其事实要素和规范要素的界限近乎泯灭。

　　（一）惯用语的正式化带来的规范含义模糊

　　惯用语是基于交流需要对缺少概念总结的某一事物拟制出的名称。[3]惯用语的本质表明其无法具备正式用语的理据性、准确性。惯用语在词语选择时更趋向于“通俗易懂”,而不是“准确明释”。与之相反，规范用语在语言风格上则排斥修辞，更侧重理性描述。“使用词语名实相副、概念具体明晰，词语搭配得当；严于炼句，句句周密；表述严密准确，防止矛盾和疏漏。”[4]由此可见，规范用语对于词句的选择偏向直接、简短、明确的语言风格。“在过去,黑恶势力通常作为一个整体概念被提及,却很少从法律规范层次上分析,从其概念至认定均存有模糊与宽泛的认识,但多认为其规范化不足。”[5]同恶势力相似，软暴力概念也存在诸如上述难以克服的“修辞局限”性，而处于通俗性和明确性两相迷失的尴尬处境。就“软”而言，更倾向于作为修饰词来对“暴力”进行通俗性阐释，而不是为了对自身行为特质进行准确描述。[6]这种现象在刑法文本中并不是个例，如“玩忽”“徇私”等术语在内容描述上也具有极强的文学色彩，而折损了规范概念的精当性。

　　名称的模糊性可以通过具体的概念明释和列举说明来弥补。“规范性要素更多地表现出一种类型性特征，存在一个固定的核心，却没有固定的界限。”[7]即便司法者已然意识到软暴力的多样性使得我们难以通过描述的方式来准确划定其界限，但是其所进行的列举又重新落入了“泛化”的窠臼。[8] “虽然增加了若干表述，但其核心方式仍然为表面现象的描述，并未从其行为实质中提炼可定性、可具体操作的行为模型。”[9]本质而言，由于软暴力自身没有“法律后果”与之对应，导致其只能在评价的过程中模糊到某一具体犯罪构成中，通过解释的方式来满足司法需求。

　　刑法学上之所以会对特定概念进行事实和规范上的区分，是因为这是两种不同方向的划分。更重要的意义在于能够帮助我们清晰地划定和判断规范模型具象化后的实际表现，并指导我们正确摘录案件事实。即便指导意见已经尝试对软暴力进行概括和描述，甚至这种静态的文本描述同理想的行为模型几乎能够做到精准对应，但生活中的事实总是动态流转的，法律在立法技术上仍然难以逾越这一“鸿沟”来划定清晰的界限。这便是“软暴力”当下所面对的“规范描述的明确性”和“事实对应的模糊性”之间的矛盾。

　　（二）司法解释的续造引发事实对应混乱

　　规范概念的形成经过了复杂的论证从而生成清晰而明确的概念描述和要素构成，并通过司法运行的反馈来进行自我调整。由于概念在出现之前就已经完成了体系妥当性的论证，前述过程下的规范概念能够很好地协调整个刑法体系的不同概念，而不至于产生过多的冲突或者交叉。“续造概念”则是直接、强硬地对已具有普遍认知的概念进行再提炼和改造，并没有经历体系妥当性的审查论证。“眼下，司法解释在我国得到了空前的发展，其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。”[10]甚至出现了“司法解释代替立法化”的负面趋势。“恶势力”以及“软暴力”本身在刑法体系构建之初并无任何体现，甚至也没有预留立法空间，但是强大的现实司法需求倒逼刑事司法解释进行生硬改造和强制调整。

　　1.罪状的归入错位

　　首先，“软暴力”被认定为属于寻衅滋事罪中的“恐吓”。如表1所示，“恐吓”在刑法条文规范中，仅在寻衅滋事罪中作为构成要件要素出现，且与“追逐、拦截、辱骂、无事生非、起哄闹事、强拿硬要”并列。按照通常理解，此“对应”将软暴力中的绝大多数的行为都自适用范围中排除。同时，“恐吓”行为同“威胁”行为的刑法区分仍然没有得到很好的解决，而软暴力却同时对接了“恐吓”和“威胁”，使三个概念更为纠缠不清。其次，“软暴力”被认定为属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪中“暴力、威胁或者其他手段”中的“其他手段”（非法拘禁罪中的“其他方法”）。将软暴力视为“其他手段（方法）”，实际上是做了一种模糊处理，不仅没有实际解决体系中存在的概念冲突，还使得软暴力的认定变得更加神秘。这种兜底性质的表述在我国的刑事立法、司法过程中常因存在滥用风险而被诟病，此举又一次将软暴力纳入其中，使得软暴力的罪状对应更加难以匹配和协调。[11]

　　2.要件的适用冲突

　　2019年4月26日，徐某新店开业，被告人冯某和张某在当天下午5时许，组织被告人魏某骏、刘某杭等25人至徐某店内，采用霸占座位、聚众造势等软暴力手段，进行摆场、滋扰，后被认定为“软暴力”并被判处寻衅滋事罪。

　　根据司法解释的相关规定来看，在适用软暴力时，应认定属于寻衅滋事罪中的“恐吓”。但在本案中，虽然行为人所实施的行为确实属于软暴力的相关事实行为，但是其并未直接表现出“恐吓”行为的相关特性。就本案而言，行为人刻意地避免人身攻击，而是表现为占用他人的相关财物来影响他人的生产、经营。故而，将其行为按照寻衅滋事罪进行处理本身并不存在问题，但在适用规范时，应该适用司法解释中规定的第三项，而非第二项。[12]由此可以看出，软暴力的内容要素要比“恐吓”行为大得多，上述规定将一个“大的概念”强行调整适用为“小的概念”。这种强行对接，反而造成了本应该适用其他条款，但是根据司法解释却只能适用“恐吓”的悖论出现。

　　二、“软暴力”规范的事实化判断

　　刑法概念总是以静态的文字来还原动态的社会，这就需要我们对社会的运行具有深刻而全面的理解，并透过其运转的机理来把握其概念的内在一致性。对于软暴力而言，其总是伴随着“恐惧”而形成强制作用。人的恐惧是来自力量的悬殊，软暴力正是利用了这一“人性”弱点，通过展示自身的犯罪能力令他人产生恐惧，进而实现其支配力。从被害人的角度来看，真正令其产生恐惧的往往并不是“展示行为”，而是“展示行为”背后所蕴含的“绝对力量”及孤立无援的状态。对软暴力行为进行拆解，可以总结出软暴力的两种形态：借助“暴力暗示”的软暴力行为和借助“组织暗示”的软暴力行为。[13]

　　（一）借助“暴力暗示”的软暴力行为

　　伴随着犯罪防控力度的加强，黑恶组织的行为样态有了新的变化，开始从传统的显性“物理暴力”转变为追求隐性的“精神暴力”。这种暴力模式的变化使得行为的犯罪特征得到了很好的压制，外显出的对抗性得到极大缓和。但就其本质而言，无论其外观手段如何变换，都必然包含暴力色彩，无非是直接运用和间接借助的区别而已。故而，软暴力仍然以“暴力”造成的内心威慑为其主要形式。

　　1.利用在先的暴力经历

　　其一，黑社会性质组织在发展过程中所形成的非法影响力具有稳定威慑的效果。这种威慑力是来自于过往的暴力犯罪活动所形成的恐怖印象，使得民众对于组织成员有了天然的畏惧。出于躲避打击的需要，黑社会性质组织成员也会选择尽量避免使用“直接暴力”而造成事件升级。由此，选择显露自身实力的方式来暗示、恐吓民众成了“最优”的选择。

　　其二，尚处于恶势力阶段的组织往往不具有真实、恐怖的暴力经历，其只能借助社会传统评价中对黑社会的恐惧来实现威慑。这种类似“狐假虎威”式的恶害通告，更多的是通过虚假的陈述或者夸张的表演来向对象暗示其曾参与过组织性暴力活动。恶势力团伙受限于其自身资源的贫弱、组织的涣散、力量的微薄，其必然无法通过规模性、暴力性、犯罪化的行为来实现利益的攫取和控制的加深。所以，恶势力团伙往往为了躲避打击、降低风险，偏向通过凶狠形象、粗暴举止、夸张仪式等方式来进行暴力暗示。

　　2.暗示在后的暴力可能

　　软暴力在行为外观上同“威胁”有着极大的相似性，都是通过描述暴力的可能性从而使被害人处于畏惧恐慌状态。如表二所示，“威胁”是直接而明确的告知恶害的实际内容、行为目的、触发条件、恐怖后果。“软暴力”则是将被害人置于孤立无援的境地，煽动被害人内心的恐怖念头和后果想象，至于恶害的内容为何、发生与否更多是源于被害人基于现场形势的间接推测。通过前述案例可以看出，软暴力主体本身也并不希望暴力冲突现实发生，因而到场人员在行为方面均十分克制，只是通过渲染这种冲突气氛以暗示存在暴力冲突发生的可能性。从被害人角度审视软暴力行为也可以发现，单纯的滋扰、纠缠行为很难造成实质的内心恐惧，但是当这种行为来自绝对强势的黑社会性质组织或者恶势力团伙时，恐惧念头便油然而生。这种双方力量对比的悬殊极易使被害人产生“可能会发生暴力冲突”的推测判断，进而陷入畏惧恐慌状态。软暴力正是借此来刻画和加深冲突存在的可能性，最终实现“不战而胜”的目的。

　　3.不具有当下的暴力行为

　　单就规范意义而言，软暴力是排斥暴力的。只有在无法为暴力所吸收又具有实质规范必要的情况下，软暴力才会被单独评价。但是在事实层面上两者却是彼此交融、不可分割的。软暴力本质上是向对象施加一种心理压力，一种单纯的恶害能力通告。“恶害的内容，必须完全排斥暴力性，完全不具有暴力、暴力威胁的成分，且通常属于不法性质的恶害，应以人为或人力所能支配的恶害为限。”[14]所以，即便可能存在物理接触，也仅被限缩在特定的轻微推搡中，而不具有造成实际身体损害的可能。若黑恶势力在行为当时就伴随着实际的暴力行为，则应当整体认定为暴力性手段。换言之，软暴力对于现场的掌控不是绝对的，而是一种附加性的滋扰，仅是干扰被害人的生产、生活，使其产生不便。从被害人的角度看，暴力是直接控制了其做出选择的意志，使其丧失自己的判断，而只能屈服于暴力行为人。软暴力则是即便被害人做出了相反的选择，仍然处于一种未知的结果状态，只是“滋扰行为”仍然会持续发生而已。

　　（二）借助“组织暗示”的软暴力行为

　　“暴力基础”和“组织基础”是软暴力中的重要组成部分，尤其是黑恶势力的组织基础对于其精神威慑的实现有着独有的促进作用。由于黑社会性质组织和恶势力的发展阶段不同，组织暗示的侧重点也有所区别。

　　1.黑社会已然控制力的变现

　　回顾黑社会性质组织的发展，我们可以按照其特点将其划分为两个阶段：坐大成势阶段和利益攫取阶段。坐大成势阶段是流氓团伙通过经常性、暴力性的违法犯罪活动来逐步加强对于行业、区域的非法影响，以形成稳定的垄断和控制地位的阶段。由于这一过程是非法的、地下的“黑社会”向正常社会的侵袭，因此其行为的暴力程度、冲突范围都相对强烈，否则无法压制正常社会的自我防卫。故而，在前期的地盘争夺、势力冲突、争勇斗狠阶段中，“软暴力”这一手段所能发挥的作用极其有限，所以并不常见。利益攫取阶段则是黑社会性质组织经过前述积累阶段而不再需要依靠传统的血腥暴力活动来维系时，其活动重心转为对行业、区域的利益攫取的阶段。此时，软暴力才替代“暴力手段”成为黑社会性质组织用于恐吓民众、维系地位的关键手段。软暴力能够借助已有的江湖地位、非法影响来持续地残害处于恐惧之中的民众，同时能够有效地逃避警方打击。所以，软暴力行为便成为黑社会性质组织在利益攫取阶段将前期影响力转换成为非法利益的变现手段。

　　2.恶势力既有影响力的假借

　　同成熟阶段的黑社会性质组织完全相反，恶势力在自身力量、组织基础上不具备绝对的“优势力量”来形成悬殊对比使得被害人产生恐惧。但是这不妨碍恶势力通过“夸大”的方式将自己虚构成黑社会性质组织来假借其影响力。当然，这种影响力的假借并非一定指向特定的黑社会性质组织，而是指通过虚构经历、声名谎称、外观冒充等方式足以使他人相信其具有组织力量或者背后集团即可。[15]由于信息的不对称、时空限制等种种原因，被害人一般无法校验恶势力是否具备真实犯罪的能力。正是这种“刻板印象”和“真伪不明”的状态，使恶势力团伙假借影响力获得近似的恐吓效果成为可能。其假借行为有三类：

　　第一，“仪式化的行为”，通常表现为切指自残、磕头换帖、同饮黄酒、对天盟誓等诸多宣示组织内部稳定或表现成员忠诚的方式。这些具有明显模仿和表演意味的仪式，能够产生组织力量团结有序的外观，并通过类似夸张的行为来将自身同普通民众加以区分，形成自身具有极大对抗性和巨大威慑力的“假象”。[16]

　　第二，“符号化的形象”，通常表现为寸头光头、黑色着装、墨镜项链、伤痕纹身等诸多统一化的体表形象。统一着装、显露纹身、特殊标识是组织性的重要外部特征，其对外能够产生一定程度的精神威吓。涉恶人员刻意追求外在表现中的怪异化和类型化，不经由具体的实施传统暴力的行为，通过借助既往社会评价中对涉黑涉恶人员的天然畏惧便可以产生精神威吓。受文化层次、审美水平、生活场域、装饰目的等因素影响，涉黑涉恶人员的形象特征同日常状态下的公众外观有着巨大差别。[17]如利用民众长期以来对纹身的畏惧，将关公、钟馗、神明、鬼怪、凶兽、梵文等形象大面积的纹于肩膀、后背、手臂、前胸、脖颈等裸露的体表位置。

　　第三，“程式化的举止”，通常表现为固定的人员站位、统一的恭迎行为、近似的场面流程等诸多类型化的行为。诸如低头说话、贴身跟随、开酒递烟、鞠躬恭迎、拜师入门等所谓的“社会规矩”即为此类举止，其在早期的组织发展中较为明显，同样也是恶势力向黑社会性质组织转化的必经阶段。“论资排辈”的方式在利益分配尚未成熟的早期，对于“集体意识”的建立和“个人意志”的磨灭有着至关重要的作用。相对于通过所谓的“辈分”来实现对于成员的笼络，程式化的“排场”则是将自身力量夸大、炫耀的重要方式。人员分列两侧、花篮黑衣、豪车设宴等夸张举止已经成为涉黑涉恶人员的典型标志。

　　来源：《甘肃政法学院学报》2020年第4期