【观点采撷】“软暴力”的事实判断与规范调适（下）

　　三、“软暴力”事实的规范化解说

　　“重要的不仅仅是从技术层面对刑法所用概念和要素进行区分和梳理，而且是在刑事立法、刑法解释和刑事司法中把握好事实规范化和规范事实化的度。”[19]立法者借助文字的形式赋予特定的行为以价值评价，而这种评价只是在刑法规范中获得了明确的形式和内容，但是在事实的具体照应中却仍需通过解释的方法进行。“规范的构成要件要素，乃是指需要由社会规范或者法律规范来确定的那些特征。”[20]事实的规范化和规范的事实化是我们在立法、司法活动中所必然经历的过程，也是立法效果逐步呈现的重要步骤。

　　（一）规范把握上应坚守“要件符合”

　　软暴力的聚合性将同一属性、横跨违法和犯罪的多种行为纳入到了自身的语义范围内，使得该行为在事实上所呈现出的行为样态和刑法规范下的行为模型存在着“休谟鸿沟”。[21]具体表现为：在软暴力的案件事实和规范结果之间夹杂混同着恶势力的建构判断和具体犯罪的罪状对应，这多个平行的价值判断却共享着同一个案件事实，最终使得软暴力在构成要件要素和恶势力行为特征之间摇摆不定、循环交叉地出现在裁判结论的推导过程中。

　　1.软暴力并非规范意义上的“完整行为”

　　如前所述，在事实层面软暴力的存在多依附于特定的暴力行为或者暴力经历。[22]司法实践中，软暴力只有在极少数情况下才会被单独运用，更多的是杂糅、混合在多种违法犯罪行为中来共同实现非法目的。换言之，软暴力更多地侧重于心理上的施压，行为人在选择这一手段时，并非仅追求被害人陷入恐惧，往往还会配合有其他非法行为（多为敲诈勒索、强迫交易等）。单纯意义上的软暴力行为，更多的是犯罪能力的“展示行为”，既不是影响力的“产生来源”，也不是行为人的“最终目的”。

　　“规范构成要件要素是一种典型的开放结构,它不但向法官开放，还向社会开放。表明其具体内涵的确定不仅仅需要法官的价值评判，价值补充也需要社会文化道德等实践或社会一般的价值观念,而不单单是法律价值本身。”[23]在社会语境下，“软暴力”通常是一种“广义”的存在，包含冷暴力、家庭暴力、语言暴力、网络暴力等不直接表现为身体冲突的诸多行为。实际发生的“软暴力”可以根据程度的不同划分为违法层面上的软暴力和犯罪层面上的软暴力。纯粹的违法层面的软暴力不包含暴力因素，往往指家庭冷暴力的社会化。[24]但是如今所探讨的软暴力是能够服务于恶势力向黑社会性质组织转化的过程，或者服务于特定的违法目的而具有一定社会危害性的手段。故而，刑法视角下的软暴力已经去除了在社会语境中不具有可罚性的部分，并进一步结合其他违法要素（如由黑恶势力实施或者实现其他非法目的）来加强其行为的可罚性。

　　2.“软暴力”是规范意义上的“犯罪手段”

　　本质而言，软暴力并不等同于传统语境下的“行为”，而是一种“方法”。这种评价也是刑事政策调整下迫不得已的结果，因为在原有的刑法体系内部，并没有给软暴力留有可以容身的空间。这也是学界和实务界都无法给予恶势力以及软暴力一个准确定位的根本原因。软暴力不是任何一个犯罪的固有构成要件，其仍然需要其他的实行行为作为基础或者结合特定的实质违法要素，才能组合成为一个具有评价意义的行为。这种划分也契合了当下黑恶势力的实际情况，软暴力仍然并非一种具有普遍意义的行为模式，而是一种出于“风险考量”的规避措施。

　　3.犯罪认定应坚守构成要件符合性

　　为了适应时代发展，司法解释会通过对特定的构成要件做实质性解释来调整犯罪圈。这并不意味着特定的行为直接对应了特定罪名，而是仍然要进行构成要件符合性的判断。这不仅是罪刑法定原则的必然要求，也是立法规则与司法规则层次性划分的应然之意。对于司法解释的理解，仍然要在刑法的规范框架内进行，即便符合了处罚必要性的判断，也要遵循构成要件符合性的要求。

　　软暴力可能出现在犯罪活动中，也可能出现在违法活动中，是一个复合性概念。正是这种特性，使得我们对于软暴力的判断往往是基于其行为的事实共性，而非评价意义上的类型化。所以，即便我们将某些案件事实认定为软暴力，亦不会产生任何的规范评价意义。软暴力的相关规定只是帮助我们在摘取案件事实时“提请注意”的司法规则。[25]对于行为的判断仍然应基于三段论的“大前提—小前提—结论”的推导过程，软暴力只是帮助我们更加准确地判断案件的定性和走向。

　　就《软暴力意见》对于罪状的对应而言，其本意也是对罪状理解的“提请注意”，而并非对行为和罪状的强硬对接。其目的是指出特定罪名中的特定罪状在何时更加具有刑事可罚性，而非对于软暴力入罪、出罪路径的“不当收缩”和“单向划定”。软暴力的入罪和出罪路径，仍然是基于刑法规范的双向判断过程。这种对刑事可罚性的“提请注意”，更多是为了表述特定状态下黑恶势力所实施的软暴力和普通主体行为之间的社会危害性的差异，无意改变任何犯罪的构成要件。

　　（二）行为定性上应避免“交叉说理”

　　1.暴力基础、组织基础并非软暴力的“前置条件”

　　规范对事实的摘取和评判有着自身的逻辑结构，并非按照事实的呈现进行简单的还原。由此可以看出，规范对于事实的价值评价是基于自身的逻辑体系提出的，其蕴含着对社会的预见性调整，而非针对某一社会问题的弥补性规制。司法规则的优势在于能够根据刑事政策的变动而迅速进行调整，以保证规范的法律效果最大化。回看软暴力的变化时可以发现，司法规制的态度发生了巨大的转变。在软暴力出现之初，其以组织性和暴力性作为自己的前置条件，从而使主体被牢牢地限制在黑恶势力的语境范围内。[26]这就使得软暴力内部隐含着组织基础和暴力基础的前置条件，导致软暴力成为只有特定群体才能使用的犯罪手段。但就实际情况来看，并不能限制一般社会个体在选择犯罪手段时刻意避开软暴力手段。所以，对于软暴力的正确理解应该是：软暴力是一般个体均可采用的违法犯罪手段，但是常见于黑恶势力，且只有黑恶势力使用时其才能体现出更加强烈的可罚性。

　　软暴力虽然不具有暴力、威胁的明显控制力，但是其高频度的使用仍然可以造成对特定区域、行业的恶劣影响，而足以成为黑恶势力的行为特征之一。[27]这个过程是彼此交织的，软暴力和暴力共同推动了黑恶势力的发展，同时黑恶势力的非法影响又为软暴力和暴力行为提供了保障。此次《软暴力意见》解除了对软暴力主体的限制，回应了司法实践中多人利用软暴力所形成的恐惧状态实施敲诈勒索、强迫交易等手段攫取利益，但是由于不具备恶势力特征而逃避法律制裁的情形。以强迫交易罪、敲诈勒索罪为例，行为的可罚性并非在于手段行为的非法性，而是手段行为和取财行为的非法结合，只要被害人陷入恐惧状态，行为人继续实施非法的取财行为，达到特定数额便足以认定为犯罪。由此可以看出，软暴力作为手段行为与非法占有目的结合同样可以使整个行为具有刑事可罚性。所以，组织外观、暴力保障只是决定了行为人实现支配恐惧的便捷程度，并不是软暴力的前置条件。

　　2.暴力性、组织性是软暴力刑事可罚性的重要参考

　　由于软暴力行为自身的可罚性十分有限，所以对软暴力的司法判断要谨慎而准确，不能仅通过行为类型的相似而盲目地将其归入犯罪。司法实践中，软暴力行为所引发的刑事案件常常被认定为寻衅滋事罪，而寻衅滋事罪本身也包容了诸多行为类型，其所列举的四种表现形式跨度较大、行为类型化程度较低。值得注意的是，寻衅滋事罪在行为模式上同《中华人民共和国治安管理处罚法》中的寻衅滋事违法行为以及《中华人民共和国刑法》中的故意伤害罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等也有着一定程度的重合和交叉。故此，当我们将软暴力认定为寻衅滋事罪时，应该反复确定软暴力的刑事可罚性基础是否妥当。仅当治安管理处罚已经无法评价特定的软暴力行为时，才能考虑动用刑罚评价，并按照其行为类型来对应相关罪名。很明显，单纯的治安处罚无法抑制软暴力成为黑恶势力逃避打击的主要手段，为了解决这一“司法漏洞”,我们必须跨越违法的视角，将特定的人身危险性要素评价到犯罪中，才能遏制这一趋势。换言之，将此类行为纳入刑法，更多的是出于政策预防的考量。当然，行为的组织性只是我们判断行为社会危害性的重要参考标准，但并非唯一标准。作为手段行为同非法目的结合，也会使得软暴力被拉高可罚性而进入刑法视野。[28]

　　（三）量刑酌定上注意破除“重复评价”

　　“缺乏正式法源的恶势力案件裁判规范是通过依附相关具体犯罪、根据共同犯罪以及比照‘黑社会性质组织’的刑法规定建构生成的，故而导致恶势力案件裁判中‘重复评价’‘ 循环论证’等问题的出现。”[29]由于恶势力自身尚未具有明确的定位，故难以区分究竟是“恶势力利用了软暴力手段构成了特定犯罪”，还是“团体使用了软暴力触犯了特定犯罪被认为是恶势力”。前者是认定其构成具体犯罪的判断，后者则是构成恶势力与否的评价，这两种评价看似并行不悖，但是司法实践中法官对于两者的构建和案件事实的摘取却是同时进行的，最终导致彼此间杂糅混合。

　　1.软暴力的规范认定应服务于定罪

　　在司法判断层面，我们应着重考量软暴力是否符合具体的犯罪构成要件。在具体的判决中，我们仍然要坚持犯罪的构成要件对判断行为性质的指导作用，这也是刑法谦抑的必然结果。所以就具体的司法判断而言，软暴力必须具备特定犯罪的构成要件要素的相当性，才能被解释为相应的构成要件要素。

　　软暴力同恶势力在具体的评价逻辑上所处的位置应该是平行的，但各自发挥作用的阶段有所不同。由于现有的恶势力规范同时影响了定罪和量刑，如果将软暴力纳入恶势力的成立判断中，将会在成立具体犯罪时评价一次，在具体量刑时又再次评价。[30]同时，这种交叉关系不仅会带来两者在评价层面上的重复，更会带来“蛋中有鸡”和“鸡中有蛋”的无限循环论证的困惑。这种重复评价，不仅会冲击到现有的罪刑法定原则，而且会落入黑社会性质组织犯罪自产生之初便带有的“重复评价嫌疑”的窠臼。故而，以软暴力为核心构建的裁判规范整体只能服务于具体的罪名认定，而不应同时介入量刑。

　　2.恶势力的规范认定应侧重于量刑

　　实践中，“恶势力”概念以及与此相关的诸如成员数目、行为特征、判断标准等内容已然成为法庭对抗的内容之一，实际地影响相关犯罪行为的定罪和量刑，由此引发了“恶势力”通过立法修改的方式进入刑法分则中的路径讨论。当然，在“恶势力”尚未进入刑法分则条文、具有自身独立的构成要件之前，其必然只能作为刑事政策来影响“量刑”。在事实层面上，软暴力同暴力之间存在牵连，这种内在的相生关系无法拆解，使得案件事实也无法全然切割成为两个独立的部分。尽管由于共享案件事实导致的重复评价嫌疑无法避免，但是我们可以通过修正恶势力的规范导向，使其最大限度地服务于量刑，以此减少负面影响。在规范层面上，就恶势力的形成而言，其必须具备无法为当下具体犯罪构成所完整吸收的部分。[31]这一部分可能是组织基础和暴力基础所带来的社会影响，也可能是对受害人造成的实际伤害。很显然，以上诸多内容都无法为寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等犯罪所完整评价。基于此，必然要在量刑上进行弥补来解决当前恶势力不存在对应罪名所带来的评价上的缺陷。故而，恶势力的建构和认定应侧重于量刑规范。

　　（四）司法裁判上自由裁量的“均衡补充”

　　刑事司法解释固然无法突破其在文辞造句、概括表达上的局限，宏观性的本质也决定了其对于具体案件的照应是有所欠缺的。相较于前者顶层设计的宏观视角，法官的自由裁量便有着针对性、微观性的天然优势。刑事司法裁判正是通过政策的下沉和法官的理解而最终形成，所以法官的自由裁量能够很大程度上解决规范要素之间的不协调。回到司法判断中，现有的诸多规范在实质上仍然是一种“裁量性规范”，而不是一种“指令性规范”。换言之，现有的规范并非剥夺法官的自由裁量权，法官仍然可以将其认为不属于软暴力或者不具有可罚性的情形排除法外。刑事政策的施行同自由裁量并非具有不可逾越的鸿沟，两者之间仍然存在协同并进的可能性。法官的正确理解和内心确认可以很好地对具体案件中的相关情形进行转化，并同规范文件进行比对。个案的自由裁量是赋予刑事司法解释生命力的关键，其能够正确地将刑事司法解释的内在精神转换为实在的社会效果。不加以区分地援用只会导致司法解释的价值向度被引向歧途，反而侵害了司法公信力。“个案裁量自由”和“类案从严查处”并非不可调和的矛盾，其可以依靠法官的自由裁量寻求平衡，将宏观设计的价值呈现在微观的案件判决中。

　　来源：《甘肃政法学院学报》2020年第4期