一、问题的提出
现实生活中，绝大部分刑事案件会同时涉及民事救济，刑事制裁与民事赔偿作为保护被害人合法权益的双重手段，相辅相成、并行不悖。在同一案件中，同时涉及刑法与民法的规范适用（广义的刑民交叉），是司法实践的常态。不过，在某些场合，两种规范的交错会导致实体法上的适用难题（狭义的刑民交叉），具体分为两种类型：一是刑法规范对民法适用的影响，即刑法上成立犯罪是否影响民事行为的效力；二是民法规范对刑法适用的影响，即民法确立的权利归属是否影响刑法的犯罪认定。狭义的刑民交叉是本文的研究对象。
第一种类型主要体现为，行为人为实现犯罪目的以欺诈手段签订民事合同。若成立犯罪，是否影响合同效力？如果影响，合同无效；如果不影响，合同效力根据民法规定独立判断，合同可能有效。两种观点在最高人民法院的裁判中均有体现。[1]不过，随着2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷规定”）的出台，[2]主张成立犯罪不影响合同效力的裁判和观点日益增多。
第二种类型主要表现为，民法明确的权利归属是否应作为刑法评价的前置性要件，对犯罪认定产生约束力。其典型问题包括：（1）在表见代理中，表见代理人与相对人签订的合同有效，相对人最终没有财产损失，这是否阻却表见代理行为对相对人构成诈骗罪；（2）根据保险法中的不可抗辩条款认定保险合同有效，保险金归被保险人或受益人所有，这是否阻却保险诈骗罪的成立；（3）民法上的不法原因给付理论否定给付人对于给付物的返还请求权，[3]进而承认给付物归受领人所有，这是否影响受领人成立侵占罪。在这些情形中，民法上的权利归属是否影响犯罪认定，会对罪与非罪、此罪与彼罪的区分产生影响。
上述问题的最终落脚点是刑法和民法的规范适用是否相互影响以及在何种范围内相互影响。问题的解决，首先需要找到刑民规范适用的连接点。如果缺乏衔接的介质，二者只会自说自话，刑民交叉的意义便会落空。现有理论将连接点定位于“违法性”概念，试图在行为评价层面建立刑民规范的逻辑连接，即如何看待民事违法与刑事违法的关系，[4]形成了违法一元论与违法相对论两种观点（统称为“违法论”）。主张违法一元论的学者虽然基本承认刑法适用的有限独立，但仍坚持民事违法对刑事违法存在制约，尤其当行为不具有民事违法性时，阻却犯罪的成立。主张违法相对论的学者认为刑事和民事违法性的判断各自独立，反对民事违法对刑事违法的制约。
然而，违法论不能有效处理刑民交叉实体问题。首先，违法论存在比较明显的理论缺陷。违法一元论忽视了民事违法概念本身的局限性，将民事违法与民事无效相混淆；违法相对论则使刑民规范适用彻底隔绝，导致法秩序统一性原则形骸化，出现了难以容忍的规范冲突。其次，违法论未能厘清产生问题的根源，其将民法上的结论当作既定不变的大前提，对刑法的规制范围作单方面调整，但问题可能并非出自刑法适用偏差，而是源于民法规范本身尚需进一步解释。刑民交叉是刑法与民法的双向互动，刑民交叉实体问题的解决绝非刑法一方之责。最后，违法论的内部争议导致司法裁判产生混乱，违法一元论与违法相对论对刑民逻辑关系的判断呈对立态势，在处理具体案件时得出不同乃至相冲突的结论，成为困扰司法裁判的“老大难”问题。
造成上述困境的原因在于，将刑民交叉实体问题的解决路径建立在违法性层面。确定有效的刑民规范适用连接点，是解决刑民交叉实体问题的基础，正因为确定的连接点不当，才使解决思路发生偏离。本文通过反思民事违法概念，否定刑民规范在“行为评价”层面的可通约性，转而在“适用结果”层面确立刑民规范互通的媒介，以“法律效果”为连接点，判断刑民法律效果在法秩序中能否共存；并且基于我国司法实践经验，以评价对象为主线，剥离出刑民法律效果无法兼容的案件类型，引入刑法补充性原则来贯彻法秩序统一性原则，从而消解冲突，为刑民交叉实体问题提供体系化的解决路径。
二、“违法论”之批判
违法论对刑民交叉实体问题的处理，集中在行为评价层面，刑民规范适用的逻辑关系被衍化为行为评价的逻辑关系——刑事违法是否以及在多大程度上受制于民事违法，由此展开了违法一元论与违法相对论之争。违法一元论包括严格的违法一元论与缓和的违法一元论。前者主张，“刑法上被评价为违法的行为，民法等其他法领域需做统一的违法理解，刑法以外的法领域评价为违法，刑法也当然地做与其他法领域统一的违法理解”。[5]该观点要求刑事和民事违法性绝对一致，其已鲜有支持者。后者在认可刑事违法从属于民事违法的同时，主张刑民之间具有质和量的差异；[6]民事违法行为在刑法上未必受到处罚（欠缺可罚的违法性），民事合法行为在刑法上则一定不能受到处罚（欠缺一般违法性）。违法相对论强调刑民规范适用各自独立，“刑法的违法性必须以达到值得处罚程度的法益侵害性为中心独自进行判断”，[7]民事合法行为仍可能具有刑事违法性。[8]
然而，违法一元论和违法相对论，或者因为民事违法概念本身的局限性，或者因为会导致法秩序统一性原则的形骸化，而难以为刑民交叉实体问题的解决提供足够的理论支撑。
（一）民事违法概念的体系定位与适用缺陷——违法一元论之批判
违法一元论将民事违法作为刑事违法判断的前提，“不得认定不具有民事违法性的行为具有刑事违法性……不得认定不具有可罚的违法性的民事违法行为具有刑事违法性”。[9]罪刑法定原则要求犯罪构成的各个要素须具有明确性，故作为判断刑事违法的前提的民事违法，其含义必须清晰。但遗憾的是，刑法学者对此缺乏深入研究，民事违法似乎是一个不言自明的概念，在违法论中被广泛使用。事实上，民事违法概念本身就颇具争议，对其内涵很有正本清源的必要。
1.民事违法概念的体系定位
民法集中讨论违法性概念的地方有两处，一是在侵权行为的构成要件中是否应专门设立违法性要件，二是能否以违法性为标准将民事法律事实分为合法行为和违法行为。违法论语境下民事违法与刑事违法的关系针对整个民法领域，故侵权行为的违法性与此关系不大。在刑民交叉领域，真正有研究意义的是民事法律事实中的违法行为。
民事法律事实是引起民事法律关系变动的客观事实，对此可根据不同标准进行分类。其中争议最大的是，能否以违法性为标准区分合法行为（适法行为）和违法行为。部分学者对此持否定态度，强调应基于客观事实是否与人的意志有关，将法律事实分为事件和行为。[10]与之相对，有学者主张，法律事实包括人的行为和其他，人的行为包括适法行为和违法行为，其他则包括自然事件和自然状态。[11]合法行为是符合（至少不违反）民法规定，引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为；“违法行为，是指违反民法规定，侵害他人合法权益，依法应承担民事责任的行为。包括侵权行为、违约行为”。[12]
刑法学者将民事违法分为两类，一类是民事违约，一类是民事侵权。[13]这正是建立在民事法律事实中违法行为的基础上。暂且不论违法行为在民法理论中能否被认可，即便将违法性作为区分标准，民事违法概念也具有独特的体系定位。
第一，民事违法概念只影响民法知识的归类整合，而不涉及民法规范的具体理解与适用。无论是否将民事法律事实区分为合法行为和违法行为，都不会影响司法人员适用具体规定处理案件。其理论价值限于选择何种方式和路径搭建民法学的知识大厦，即是否将各种既定的民法规范分别纳入合法行为和违法行为的范畴。而这并不触及每一项具体的民法知识内容，“不会影响与这些民事法律事实有关的民法规则的设计与适用，仅仅会导致这些民事法律事实在民法学概念体系中所处位置的差异”。[14]
第二，民事违法概念只在形式上明确法律要件的类型，不对行为是否违法进行实质判断。合法行为和违法行为的区别，是法律要件中是否包含违法性要素，“只要没有违法性的构成要素，就能说该法律要件是合法行为”。[15]这种判断仅限于形式层面，民事合法行为可能实质违法，民事违法行为也可能实质不违法。例如，以欺诈手段签订合同的行为，双方意思表示一致，法律行为实然成立，由于民法对此没有规定违法性要素，故此层面的法律行为是合法行为，[16]但该行为在法秩序中显然实质违法。违约行为违反合同义务，即便违约行为被部分学者认为属于民事违法行为，但导致违约的原因多种多样，某些合法（至少不违法）情况下的违约行为不具有实质违法性，[17]如债务人因救助他人致使自己的身体或财产受损从而无法履行合同。
根据上述特征，民法领域的合法行为和违法行为之分，与违法论中民事合法行为和民事违法行为之分，显然不属于同一范畴。其一，前者属于纯粹的民法理论中知识归类整合的问题，不涉及具体法律规范的理解与适用，不对实际问题的解决产生影响；后者则可能影响刑事违法的认定，民事违法的有无对于刑法规范的具体适用有重要意义。其二，前者只在形式层面判断法律要件是否包含违法性要素，至多具有某种形式违法性；后者所要评价的是，行为是否在法秩序中具有实质违法性。所以，不能在民法领域定位出与违法论所涉含义相同的民事违法概念。
2.民事违法概念的适用缺陷
退一步讲，即便笼统地使用民事违法和民事合法概念，违法一元论也有一定缺陷。
第一，容易将一般违法行为解释为民事合法行为。违反整体法秩序、受到否定性评价的行为具有一般违法性。根据法秩序统一性原则，一般违法行为不可能具有民事合法性。然而，当采用“在否定民事违法性的基础上否定刑事违法性”的分析思路时，容易将一般违法行为解释为民事合法行为，从而出现逻辑谬误。这一现象在帅英案[18]中体现得尤为明显，该案作为刑民交叉的经典案例，至今依然存在较大的理论争议。
帅英通过故意篡改被保险人年龄，找他人代为体检等方式，分别于1998年和2000年为其母向某保险公司投保了“康宁终身保险”。2003年其母因病身故，保险公司向受益人帅英支付保险金27万元。本案审理过程中存在两种观点，一种观点认为帅英无罪，因为保险公司未在合同成立之日起二年内解除合同，该保险合同受法律保护，保险公司有义务支付保险金；另一种观点主张帅英的行为具有严重社会危害性，成立保险诈骗罪。一审法院宣告帅英无罪之后，检察机关提起抗诉。
本案的争议焦点是，如何理解保险法的不可抗辩条款与合同诈骗罪的关系。保险法对解除权设定了二年的除斥期间，若超过二年不行使解除权则保险人不得解除合同。对此，学者认为，只要保险人二年内没有行使解除权，保险合同就是合法的，请求赔偿的行为属于权利行为,民事上合法有效的行为不具有刑事违法性，[19]不成立犯罪。但是，帅英恶意骗取保险金的行为违反客观法秩序，具有一般违法性，这一点是毋庸置疑的。违法一元论以保险合同有效为由，将一般违法行为解释为民事合法行为，不具有合理性。
第二，无力解决民事效力与犯罪认定的关系问题。民法对表示行为采取意定主义的调控方式，当事人之间的利益关系取决于主体意思自治，民法对此多规定效力性要件，不规定违法性要件。合同效力与合同是否违法有着本质不同，涉及不同的规范目的和利益权衡。[20] “法律行为效力与违法性评价不具有关联性”，[21] “不能以是否符合有效要件，来确定法律行为这种法律要件是合法行为还是违法行为”。[22]
然而，刑民交叉涉及的基本都是民事效力与犯罪认定的关系问题，除了成立犯罪是否影响民事行为效力，民法确立的权利归属是否影响犯罪认定也与民事效力问题密切相关，因为真正对权利义务产生实质影响的是有效性的有无，甚至在行为实质违法的场合，民事法律后果也可能是有效的。例如，在表见代理中，行为人隐瞒无代理权的事实，与善意相对人交易，民法为维护动态交易安全承认民事法律后果的有效性，这是否影响犯罪的认定就成为问题。杨涛案[23]是此方面的适例。
杨涛在担任东方雅园项目售楼部销售经理期间，对杨小莉等人虚构二期商铺即将销售的事实，利用保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与客户签订房屋买卖合同，骗取购房款1011万元。杨涛称他以公司名义和客户签订的房屋买卖合同有效，构成表见代理，其侵占的是单位财产，应成立职务侵占罪。但法院认定构成诈骗罪。
杨涛欺骗客户签订合同成立表见代理，客户有权要求公司履行合同，这是否影响对刑事被害人与财产损失的认定？对此，违法论显得无能为力，因为杨涛的行为在民法上属于（广义的）无权代理行为，行为本身虽有违法性，但民法例外地承认该行为的法律效果——相对人向被代理人主张合同权利。问题的核心不是行为是否违法，而是民事法律后果的有效性是否影响犯罪认定。如此一来，刑民交叉就不是违法性的交叉，而是权利归属的交叉。
概言之，违法一元论之所以无法成立，是因为民法对法律行为所作的控制“不是‘合法性’控制，而是‘有效性’控制”。[24] “即使合同内容被确定为违反法律规定，也仍然是以无效为评判结果的。”[25]民法评价的落脚点是有无效力，行为是否违法不具有决定性意义。无论是受益人获得保险金请求权，还是表见代理的法律后果被认可，都不是因为行为本身不具有民事违法性，而是民法承认权利归属的有效性。因此，刑民交叉的本质是民事效力与犯罪认定之间的交错，与有无民事违法性没有必然关系。
（二）法秩序统一性原则的形骸化——违法相对论之批判
民事合法/违法与民事效力之间的差异，已受到部分违法相对论者的关注，并以此否定民事违法对刑事违法判断的约束力。[26]这是否意味着违法相对论应当被采纳？
诚然，民事效力与刑事违法之间没有必然的逻辑关系，只要承认民事违法概念的局限性，有无刑事违法就应根据刑法进行独立判断。但问题是，当违法判断完全在刑法内部操作，切断其与其他法领域的关系时，如何保证不同法域之间相互协调，维系法秩序统一？法秩序统一性作为公设，必须贯彻到交叉法域的规范适用中，在违法一元论中，其表现为部门法域的违法性不得与一般违法性相抵触。但是，违法相对论否定一般违法性概念，理由是现实中不存在贯通全体法秩序的一般规范，与之相应的一般违法性不具有实际意义，充其量只是观念上的探讨而已。[27]然而，若是失去一般违法性之共通点，各法领域缺乏有机互动，刑法在法秩序中将被孤立。[28]若如此，法秩序统一性原则将如何贯彻到刑事违法的判断中，以确保对刑民交叉实体问题的处理与法秩序相容？
对此，违法相对论将法秩序统一性理解为各法领域的合目的性统一。[29]法律作为解决社会矛盾、目的意识明确的社会统制手段，应具有目的实现手段的统一性——目的之整合性、无矛盾性，这是法秩序统一性的根据。[30]具体到刑民交叉领域，刑法与民法的目的具有天然的差异，以各自法目的为出发点，违法性的判断必然多元且难以统一；在面对不同法域提供的不同（甚至矛盾的）行为选择时，国民可以自行选择自己的行为，[31]由此产生的规范矛盾能够被法秩序容忍。
问题是，虽然法秩序的统一确为合目的性统一，但仍需进一步阐明合目的性统一的具体贯彻路径。在何种场合刑法会为了实现整体的合目的性统一，在规范适用过程中进行自我调整？尤其是在违法性不能为民事效力与犯罪认定之间的协调搭建平台的情况下，如何确保刑民规范的合目的性得以共存？对此，违法相对论不仅没有给出明确的解决方案，反而从各法域的目的差异性进一步推演出规范适用的相对性——法的目的是多元的，刑法规范基于自己的目的独立适用即可。这一做法将规范适用的独立性极端化，掩盖了刑民规范之间可能存在的目的冲突，诱发了民法规范目的被架空的风险，对法秩序造成了破坏。
例如，对于帅英案，违法相对论者认为：“当投保人故意虚构保险标的骗取保险金时，即使保险合同依然有效，也不影响其行为构成保险诈骗罪。”[32]但是，如果成立保险诈骗罪，不可抗辩条款的规范目的——防止保险人滥用优势地位，为处在弱势地位的投保人提供保护——不仅会被架空，而且进一步加剧了保险人滥用优势地位的可能。因为即便保险人在二年后才发现投保人的欺诈事实，依然可以报案，“一旦投保人被判处保险诈骗罪,保险人既不用承担保险责任,又可获取巨额的保险费”。[33]
再如，在侵占不法原因给付物的场合，违法相对论者认为，不法原因给付物属于刑法上的“他人之物”，受领人将给付物据为己有的行为具有刑事违法性，构成侵占罪。[34]但是，这与民法中不法原因给付条款的规范目的相矛盾。民法上之所以否定给付人的返还请求权，是要通过拒绝为给付人提供保护来对其予以非难。[35]如果成立侵占罪，刑法对民法上没有返还义务的人施以刑罚制裁并将给付物追缴返还给给付人，这实际上使得给付人虽无返还请求权之名却有返还请求权之实，民法的规范目的落空，破坏了法秩序统一性。[36]
由此可见，违法相对论只是否定了将违法性作为刑民规范适用连接点的可行性，却没有正面提供新的连接点来支撑刑民规范之间的作用机制，致使法秩序统一性原则无法具体贯彻到刑民交叉领域。这不仅对问题的解决没有任何裨益，反而彻底割裂了刑民规范之间的联系，刻意回避刑民规范冲突。
综上所述，违法论试图在行为评价层面对接刑民规范，但是，民法侧重行为的有效/无效，刑法侧重行为的合法/违法，二者之间的错位使得规范互通变得不可能。而且，从违法判断的相对性推断出规范适用的独立性，会对统一的法秩序造成破坏。因此，违法性不能成为刑民交叉的连接点。
来源：《法学研究》2020年第4期
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