【理论研究】共犯间量刑平衡的裁判逻辑与适用情形（一）

　　一、问题的提出

　　共犯间的量刑平衡属于除个案平衡与类案平衡外的量刑平衡中的一种，是个体公正与整体公正之间维持的一种相对平衡。最高人民法院发布的典型案例——“黄某等寻衅滋事案”即涉及共犯间量刑平衡的司法适用。该案被告人黄某、柯某、王某、蔡某、卢某随意殴打他人，致1人轻伤，情节恶劣。黄某、柯某在犯罪中起主要作用，系主犯；王某、蔡某、卢某在犯罪中起次要作用，系从犯。黄某、柯某有自首行为，王某具有协助公安机关抓获同案犯的立功表现，5人当庭自愿认罪、赔偿被害人损失并取得谅解。最后判决5人犯寻衅滋事罪，黄某被判处有期徒刑9个月，缓刑1年；柯某有期徒刑7个月，缓刑1年；王某拘役6个月，缓刑6个月；蔡某有期徒刑7个月，缓刑1年；卢某有期徒刑7个月，缓刑1年。合议庭法官认为，在根据《人民法院量刑指导意见（试行）》[1]及《上海市高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》得出拟宣告刑后，需以此为基础并依据法官的自由裁量权作出适当修正后得出正式意义上的宣告刑。在本案中，依据量刑方法计算的结果，五被告人的拟宣告刑分别为9个月、7个月、6个月、8个月、8个月。考虑到主从犯间的量刑平衡，合议庭成员在10%的幅度内对蔡某及卢某的拟宣告刑进行调整，即8个月×（1-10%）=7.2个月≈7个月。调整的理由是，“在多人共同犯罪时，在最终确定宣告刑时应注意主从犯的量刑平衡，即使在未区分主从犯的案件中，也应当根据各被告人在犯罪中所起作用的大小确定宣告刑的轻重。”[2]

　　上述案例展示了法律效果与社会效果相一致的司法理念在共犯间量刑中的实际运用，表明对共犯间量刑平衡的判断基准是各被告人在共同犯罪中所占的地位和所起的作用，调节平衡的前提是拟宣告刑结果与共犯间的地位和作用不相匹适，调节的手段是运用法官的自由裁量权。该量刑平衡方法能够对司法实践产生实质性的影响。

　　然而，最高法的上述典型案例，并未引起实务界与学界对共犯间量刑平衡问题的重视。在裁判文书网上以“量刑平衡”或“量刑失衡”作为关键词，范围限缩在“共同犯罪”及“裁判理由”中进行筛选检索，得出的结果只有200余份判决书，在裁判文书网800多万份刑事裁判文书基数中仿若沧海一粟。除了实务界不够重视外，出现此情形的原因抑或在于，裁判文书中鲜有对量刑裁判过程的说理，也就无法体现在裁判文书网的数据中，这也从侧面反映了共犯间量刑问题的“黑匣子”性质。在司法研究上，共犯间量刑平衡备受冷落的原因之一是个案平衡和类案平衡作为案件价值的主流吸引了绝大多数的研究注意力。原因之二是我国刑法学的一个重要共识是，我国《刑法》5条规定的罪刑相适应原则既要求罪刑均衡，又要求判处的刑罚与犯罪人的再犯罪可能性相适应，即责任刑（报应刑）+预防刑。受该共识影响，有学者认为，“我国刑法将共同犯罪人区分为主犯、从犯，只是就责任而言，他们的责任大小不等同于再犯罪可能性大小，即是说从犯的宣告刑大于主犯是可能的，不能片面追求主从犯的量刑平衡。”[3]但在共同犯罪案件中，量刑结果与共犯间的地位和作用差距过大，是否只源于报应刑论与预防刑论的天然冲突，学界并未有相关依据佐证说明。而量刑结果与共犯间的地位和作用差距过大所引发的问题及解决之道，学界也并未有所重视。在此意义上，学界对共犯间量刑平衡问题需要打破刻板印象，纳入研究范畴。

　　其实，最高法典型案例不仅涉及共犯间量刑运用问题，而且涉及量刑平衡的把握标准认定问题。这些被遮蔽了的法律问题，恰恰是需要认真探讨的。从目前司法研究来看，对共犯间量刑平衡问题进行探讨的文章较少，且仅囿于部分共犯认罪认罚从宽制度及刑事和解之范围，而共犯间量刑平衡问题还涉及自首、立功等其他从宽情节和各类从重情节在各共犯之间的调合。若不能从整体角度上予以把握，就不能圆满地解决问题。因此，本文拟从以下三个方面展开对此问题的探讨，以期有利于刑法理论及司法实务：一是各共犯间的拟宣告刑与其在共同犯罪中的地位和作用不相符情形的原因溯源；二是共犯间量刑平衡调节的必要性；三是共犯间量刑平衡调节的适用路径。

　　二、共犯间量刑平衡的动因考察

　　（一）地位平衡之过程

　　法官的量刑裁判逻辑有助于明晰复杂情势。共同犯罪的特殊之处在于行为具有犯罪的共同性，因此，法官对共同犯罪案件进行量刑的第一步，是对整体犯罪进行事实判断与法律适用评价。但是在量刑实践中，法官并非对全体共犯处以统一刑量。我国《刑法》总则规定了共犯之分类及量刑基准，其中《刑法》27条以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（下称《量刑指导意见》）第3条第3款都规定，从犯的量刑基准从属于主犯，并“应当”轻于主犯。而我国《刑法》分则除规定的任意共犯外，必要共犯之规定诸如第1。3条分裂国家罪、煽动分裂国家罪、第120条组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪、第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪等条款均规定，根据各共犯在共同犯罪中所处的地位、对危害结果所起的作用、实际参与的程度等，针对组织者、领导者及与此除外的其他参加者设置了轻重分明的法定刑，与各共犯的行为责任相一致。因而法官量刑的第二步，是根据各共犯在犯罪事实中的地位、作用、参与程度等客观情节，加之参与动机、犯罪意图、实施犯罪时的态度等主观情节予以事实判断，进而划分出各共犯的主从地位和大小作用。但共犯间的地位、作用、参与程度等的量刑情节多种多样，无法在成文法中完全反映出来，法官只能根据自身的朴素正义观对各共犯的地位和作用进行相对评判，在共同犯罪的整体事实中按一定比例在共犯间进行分配。量刑的第三步，以前两步为基础，再以《量刑指导意见》中的量刑步骤及司法实践经验为端绪，在法定刑幅度内确定各个共犯的具体量刑起点和基准刑。这自然就产生了共犯间的量刑差别，也继而产生了共犯间量刑平衡的调节过程。例如，根据共犯在共同犯罪活动中所起的地位和作用，A为组织领导者，B系积极参与及主要实施者，C、D是次要帮助者，A、B被判定为主犯，C、D被判定为从犯。根据《刑法》《量刑指导意见》及司法实践经验， A的量刑拟定为有期徒刑10年，则B相较A的刑期大概有2至3年的减幅即7-8年有期徒刑，C、D则应当有更显著的量刑差别。假若C、D无其他法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，则C、D被判处3—5年有期徒刑。该量刑思维模式即是“共犯间的量刑平衡”，完成的是共犯间地位上的均衡，因此可称之为“地位之平衡”。

　　（二）全案平衡之形成

　　法官在区分出各共犯基准刑的阶梯之后，还需要第四步，即根据各共犯的量刑情节分别调整基准刑而得出拟宣告刑。此处必须关注个人情节，该情节是只属于个人独有的量刑情节，不能作为其他共犯的判决依据。例如前述的从犯C与D，若D少量赔偿了被害人的损失，这即是D的个人情节，则D的刑期会相对于C的刑期稍低，如C的刑期为5年，则D为4年6个月。然而，个案中存在着形形色色的个人情节，如前科、自首、立功、赔偿被害人、认罪态度、刑事责任年龄、刑事责任能力、期待可能性、违法认识可能性、违法阻却事由等法定或酌定的量刑情节，甚至性格、背景经历、成长环境等都会在法官的量刑考虑范围内。此外，共犯案件中还存在着共犯间被起诉的罪名不同（如一起共同转化型抢劫案件，成年犯构成抢劫罪，未成年犯构成故意伤害罪）、个别共犯判决前已受到过行政处罚、并案处理时个别共犯存在着其他罪名或犯罪事实等差异情况，这些也都是法官需要考虑的共犯个人情节。如此，在根据个人情节调整出拟宣告刑后，便会导致根据共同犯罪中的地位、作用所调整出的平衡即“地位之平衡”可能无法实现。此时会出现相同地位和作用的共犯之间刑期不同，或者不同地位和作用的共犯之间刑期相同的可能。如刑期在3年以下有期徒刑的案件，假设E和F的个人情节只有是否属于累犯的差别，这样就会导致在共同犯罪中起较大作用但没有累犯情节的E被判处缓刑，起较小作用但有累犯情节的F被判处实刑；或者在同一起共同犯罪案件中，起次要作用的成年共犯的刑量，与起主要作用的未成年人共犯的刑量相同。该现象可称为量刑逆转（Inverted Sentencing）[4]，即在共同犯罪中起次要作用或较小作用的共犯之刑期，大于或者等于在共同犯罪中起主要作用或者较大作用的共犯之刑期。《量刑指导意见》中的量刑步骤强调了在综合考虑全案情况下依法确定宣告刑。可见全案平衡是量刑的最后一环。当出现量刑逆转现象，法官可以在第五步进行全案平衡调节，进而得出最后确定的宣告刑，使各共犯的量刑与其在共同犯罪中的地位和作用相适应。此阶段的量刑思维也属于“共犯间的量刑平衡”之范畴，可将其归结为“全案之平衡”。

　　（图略）

　　从法官的量刑逻辑中可见，个人情节可能会造成各共犯间的拟宣告刑与各共犯在共同犯罪中的地位不相符的情形，使“地位之平衡”所得出的量刑结论发生逆转。因此，发生量刑逆转是法官启动量刑步骤第五步进行“全案之平衡”的动因，对“全案之平衡”所期待的结果是使最后的宣告刑回归至“地位之平衡”的位阶上。由于“全案之平衡”完全依赖法官的自由裁量权来启动，因而第五步发生的时点并不明确。本文主题“共犯间量刑平衡”的争议焦点，主要指“全案之平衡”的范畴。

　　三、共犯间量刑平衡的现实正当性

　　（一）量刑逆转的合法存在

　　在我国二审裁判实践中，若出现量刑逆转，共犯中量刑相对偏重的一方通常会以量刑不当为由提出上诉。量刑不当也是我国法院通过上诉审或审监程序进行改判的理由之一。但是何谓量刑不当，或如何界定量刑不当之范围，目前我国学界尚未给出一个权威概念。甚至在实务中，检察院与法院对“量刑不当”之界定也尚存分歧。《人民检察院刑事诉讼规则》《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》将因量刑问题抗诉的标准定位在“量刑明显不当”，即将《刑事诉讼法》236条中规定的“量刑不当”之外延缩小。诚然，原本法律的适用就因适用者对法律的理解而存在差异，在共同犯罪案件中，共犯全体的犯罪事实及共犯间的地位、作用等的事实判断，也因判断者社会阅历的不同而存在不同解读，甚至对共同犯罪中量刑逆转的合理范围的理解，也都是多样的。从功利性角度来说，法官在法定的量刑幅度之内予以裁量即可以做到判决合法。因此，法官判断上诉案件是否属于量刑不当，一般进行的是幅度审，尊重原审法官必要的自由裁量权，通常只有量刑超过法定量刑幅度，才会通过二审进行纠正。

　　各国基本上都认可量刑不当是上诉的绝对理由。在日本，东京高等法院控诉审判例的“被告人拘禁、恐吓未遂、伤害一案”，辩护人认为，分开审理的T的刑事责任比被告人重，但却被判处了比被告人轻的刑罚即有期徒刑2年6个月，以此主张原审判决量刑不当。控诉审在判决书里判示“对共同犯罪中的量刑平衡进行调节是毫无疑问的。但不能将没有充分调节平衡的情况直接判定为量刑不当，只有当因量刑失衡（在该案中即为量刑逆转）[5]而导致该被告人的量刑不当的过重或者过轻，控诉审才能驳回原判。在量刑之时，犯罪事实的轻重是重要的考虑要素。共犯案件还要当然考虑各人对犯罪的参与程度，以及各人的性格、年龄、境遇、犯罪后的情况等诸情节，各人的情节因人而异，也就无可避免地适用与各异情节相对应的各异刑罚。”[6]可见，日本判例也允许量刑逆转的存在，认可个人情节对量刑结果的影响力，但同时也认为量刑逆转不能超过一定限度。当判决有失公平正义时，即共犯的量刑明显过重或者过轻时，可以判定原判属于量刑不当。只是何种程度上才达到“有失公平正义”，只能由法官进行自由诠释说明。这是由于日本并未像美英一样对量刑标准进行独立规定，而是通过对刑事判例的收集与分析建立“量刑倾向”[7]制度，将量刑的合理幅度变化值限制在量刑倾向范围内，当脱逸出量刑倾向又没有合理解释，才认为属于量刑不当。

　　纵观我国与日本的司法实践可知，量刑逆转有存在的合法性，只要量刑结果没有超过各共犯的法定量刑幅度，也就未达到法定意义上的量刑不当之范围。量刑逆转的合法范围，在我国即是各共犯在共同犯罪案件中所有个人情节再加减20%的法官自由裁量权后各共犯量刑结果之间的差距。也即是说，量刑逆转的最大距离，可以达到主犯的拟宣告刑减去法官的20%自由裁量权，与从犯的拟宣告刑加上20%的自由裁量权幅度之间的差。例如主犯的拟宣告刑为3年9个月，法官可以依据自由裁量权给予最大20%的减轻幅度，使主犯达到法定最低刑3年。而从犯因为个人情节发生量刑逆转，拟宣告刑为4年，法官亦可以依据自由裁量权给予最大20%的加重幅度，使从犯的确定宣告刑达到4年9个月。这样的量刑逆转差距在理论上仍未达到量刑不当之范围。在全案平衡的适用方法模糊抽象无所适从的现实下，在有具体量刑调节比例幅度的规范指向下，在量刑逆转没有超过合法范围的背书下，法官多是通过本身经验或者直觉甚至是良心喜好来判断是否需要运用自由裁量权对量刑逆转进行平衡，调节动力不足。即亦，当拟宣告刑出现量刑逆转，法官可以在自由裁量权20%的幅度内上下调节，减轻量刑逆转的差距或者避免量刑逆转的发生，也可以不调节，甚至可以继续运用自由裁量权在20%的幅度内加大逆转差距（在不突破责任上限的前提下）。因此，在我国数量繁多的上诉案件中，单以量刑逆转需进行全案平衡为由而改判的案件有之，基于被告人在共同犯罪中所起作用的认定及评价有误予以修正的案件有之，即进行“地位之平衡”，但更多的结果是维持原判。

来源：《法律适用》2020年第15期