【专题研究】《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用（下）

　(六)明确规定了独立保函的独立抽象原则以及独立保函当事人的权利义务

在独立保函法律机理中，独立抽象性原则是基本的法律属性，目的在于保护受益人及时获得付款并避免开立人卷入基础交易纠纷。所谓独立性原则，是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。抽象性原则又称单据性或跟单性原则，指独立保函具有单据化的抽象属性，开立人处理的是单据，其只负责审查单据的表面真实性和相符性，而不论基础交易项下的债务是否未得到履行。独立性和抽象性实质是一个问题的两个方面，是互为条件、相辅相成的。

《规定》第6条规定了独立性原则。只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。需要特别指出的是，根据独立保函所规定的单据付款机制不同，独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约程度是有强弱之分的。其中单据条件仅为请求书的独立保函，与基础交易关联性最低，对受益人制约最少，故被业界称为请即付保函或自杀性保函；单据条件为违约声明、第三方单据例如建筑师或工程师出具的证书、竣工验收证明等的独立保函，与基础交易关联性居中，构成对受益人一定程度的制约；单据条件为法院判决或仲裁裁决的独立保函，与基础交易关联性最强，对受益人制约最大。因此，谈判各方应当根据自身利益和风险衡量，设定不同的付款单据机制。《规定》第7条和第8条围绕独立保函的单据性原则，分别规定了表面相符的认定标准、开立人独立审查单据的权利和义务。在单据审查标准方面，采用严格相符原则，但对不足以产生单据及单函之间歧义理解的微小不符点，规定仍构成表面相符。独立保函的独立抽象性原则，切实保障了独立保函项下付款的确定性、快捷性和安全性，为独立保函这项金融创新机制在我国的长远发展夯实了法律基础。

(七)明确规定了独立保函独立性原则的欺诈例外情形及证明标准

独立性原则在简化受益人获得付款环节的同时，也为受益人提供了欺诈索付的机会。依相符交单付款固然是独立保函交易各方当事人自愿接受的风险分配安排，但是受益人欺诈的风险并不是当事人预期承担的风险。因此，较多英美法系国家依据欺诈使一切归于无效(fraud unravelsall)的法理，确立了独立性原则的例外情形，认定具有实质性欺诈行为的受益人不受独立性原则的保护，即开立人有权拒绝付款，保函申请人亦有权请求法院禁止开立人付款。大陆法系国家如法国、德国等根据权利不得滥用原则，认为受益人知悉其无权付款仍依据独立保函请求付款，属于明显滥用权利，从而认定受益人不受独立性原则的保护。还有部分国家如新加坡等发展出独立性原则的显失公平例外情形。然而，各国对于如何界定欺诈、权利滥用、显失公平并没有形成统一的标准。如何确定独立性原则的例外，平衡独立保函交易各方当事人利益，是《规定》制定的难点。一方面要切实尊重独立保函作为现金保证替代品的信用流通功能，维护当事人先付款、后争议的合同安排；另一方面又要防范和抑制受益人欺诈和滥用权利的情形。

《规定》以诚实信用和权利不得滥用原则为理论基础，在参考国际条约、国外立法以及司法实践案例经验的基础上，于第12条审慎确定了受益人欺诈构成独立性原则的唯一例外情形，于第六条规定受益人欺诈时开立人有权拒绝付款，并于第14条就临时止付令、于第20条就终局止付判决作了规定，要求法院裁定开立人中止付款、判决开立人终止付款所依据的欺诈情形分别要达到高度可能性和排除合理怀疑的证明标准。《规定》第12条将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。其中，第12条第(3)项、第(4)项、第(5)项为受益人明显滥用付款请求权的情形，即受益人明知其没有付款请求权，却故意隐瞒事实，仍出具并提交表面与保函条款相符的单据如付款请求书和违约声明，诱使开立人错误付款，故该种滥用付款请求权的行为亦构成欺诈。第12条第(3)项、第(4)项分别规定，以法院判决、仲裁裁决、受益人自身确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生，如受益人信函、受益人与债务人之间达成的和解协议等证明受益人没有付款请求权的证据来加以认定。考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性，第12条第(5)项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。在转开独立保函的情形下，存在独立保函和保障追偿权的独立保函即反担保函两份独立保函，此时必须符合双重权利滥用才能构成两份独立保函独立性原则的例外情形。因此，止付申请人除需证明受益人欺诈外，还必须证明开立人付款并非善意，即开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款并转而依据反担保函向指示人请求付款。为此，《规定》第14条和第20条对转开独立保函的欺诈止付标准作出了相应的规定。上述规定均彰显了人民法院审慎干预独立保函独立性、维护独立保函金融信用流通功能的价值取向。

(八)明确系统地规定了独立保函的临时止付程序

在发生受益人利用独立保函欺诈时，当事人可以向法院申请临时性的司法救济，裁令中止开立人付款义务的履行，使受益人暂时不能得到独立保函项下的付款，预防侵权行为产生损害后果。这种止付措施在英美法系被称为临时禁令，在大陆法系则通常称为假处分。由于我国民事诉讼法规定的行为保全制度较为简略，尚未发展起成熟系统的止付令制度，司法实践中随意止付独立保函的情况较为严重，已给我国金融机构开立的独立保函在各国之间的流通造成了影响，因此，严格规范独立保函的临时止付程序，是《规定》的重中之重。

首先，《规定》第13条和第16条明确止付裁定的性质为行为保全，但相较于我国民事诉讼法规定的一般行为保全，又有自身的特殊性，兼具程序审查和实体审查的特点。除了要符合民事诉讼法关于采取保全措施的条件外，人民法院必须初步审查实体上是否存在止付事由，因此第16条规定，人民法院出具止付裁定必须包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。

其次，《规定》第14条从程序上对止付裁定设置了极为严格的条件。第14条第1款规定，裁定止付必须同时具备三项条件：一是止付申请人提交的证据材料证明《规定》第12条规定的欺诈情形的存在具有高度可能性。这包含三层含义：第一，人民法院止付独立保函仅限于第12条规定的欺诈情形，即存在无真实交易、单据欺诈或明显滥用付款请求权的情形；第二，受益人提交单据被推定为是善意无欺诈的，因此，证明欺诈的责任在于止付申请人；第三，止付申请人的举证标准必须达到高度盖然性的程度。二是止付申请人须证明情况紧急，如不立即止付将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害。三是止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。第14条第2款规定，止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持，防止止付程序转变为对基础交易违约事实的审理。

再次，《规定》第14条第3款反向规定了不得裁定止付的情形，即转开独立保函情形下开立人已经善意付款的，对于保障开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。

最后，《规定》于第15条和第17条对错误止付规定了相应的救济措施。当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以向同级人民法院申请复议。因止付申请错误造成的损失，当事人可以请求止付申请人赔偿。

综上，司法解释对止付程序和条件的严格规范，既遏制受益人滥用权利，又避免止付程序被滥用，有力保障了独立保函的交易安全，保护了当事人的合法权益和正当预期，维护了程序公正和实体公正的统一。

(九)明确规定了独立保函纠纷的管辖权问题

《规定》第13条和第21条对管辖权问题作出了规定。第13条是关于独立保函止付保全案件的管辖规定。该条规定，止付申请人可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院提出止付申请，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。因此，独立保函止付保全可以是类诉讼保全措施，也可以是一类独立案件，较好地协调了诉讼与仲裁的关系。

第21条对常见的两类独立保函纠纷的管辖权问题作出了相关规定。

第一类是受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，性质为合同纠纷，当事人在独立保函中载明法院管辖条款或仲裁条款的，从其约定。在独立保函没有约定争议解决条款时，根据民事诉讼法第二十三条的规定，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。《规定》第21条第1款参考《联合国独立保证和备用信用证公约》以及《见索即付保函统一规则》的规定，认定开立人住所地为独立保函合同的特征履行地，而不适用民事诉讼法司法解释18条关于合同履行地的一般规定，这是审判实践中需要注意的。针对实践中当事人提出独立保函未约定争议解决条款时应适用主合同争议解决条款的主张，第21条第1款坚持独立保函的独立性原则，规定受益人和开立人之间独立保函纠纷的管辖问题应独立判断，不受基础交易合同中争议解决条款的约束。

第二类是独立保函欺诈纠纷案件的管辖。该类案件是按合同还是侵权纠纷确定管辖，实践中有两种不同的观点。一种观点认为，独立保函欺诈纠纷是独立保函合同履行纠纷的特殊形态，实质是在开立人不愿行使抗权的情形下由止付申请人代位行使开立人的权利，故应按合同纠纷确定管辖并且受独立保函争议解决条款的约束。另一种观点认为，独立保函欺诈纠纷案件是在履行独立保函合同过程中发生的侵权纠纷，应按侵权纠纷确定管辖。我们持第二种观点。独立保函的当事人为开立人和受益人，保函申请人、指示人等止付申请人不是独立保函的合同当事人，但受益人在独立保函项下的欺诈行为会侵害止付申请人在保函申请关系、指示关系项下的权利，故构成侵害债权的情形，止付申请人有主张侵权救济的权利。《规定》第21条第2款规定，独立保函欺诈纠纷的当事人可以书面协议选择争议解决条款，在不能达成协议的情况下，则由被请求止付的独立保函开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

上述条款有力保障了独立保函纠纷管辖权判断标准的统一性和可预见性，反映出人民法院充分尊重当事人对争议解决条款的意思自治、有效协调管辖权冲突、减少平行程序发生的务实态度。

(十)明确规定了涉外独立保函纠纷的准据法问题

《规定》第22条规定了实践中最为常见的三类涉外独立保函纠纷的准据法问题。

一是开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷。独立保函经受益人接受，构成开立人和受益人之间的合同。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《规定》第22条第1款借鉴《见索即付保函统一规则》的规定，认定开立人经常居所地法律为合同特征履行地，故规定，该类纠纷中涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，应当适用开立人经常居所地法律。由于实践中金融机构跨境分支机构开立独立保函的情况比较普遍，故该款规定，独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。

二是涉外独立保函欺诈纠纷。涉外民事关系法律适用法第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”据此，《规定》第22条第2款规定，当事人可以就涉外独立保函欺诈纠纷约定准据法，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付保函的开立人经常居所地法律。独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

三是涉外独立保函的止付保全案件。该类案件由于兼具程序和实体审查的特点，各国法院对涉外止付保全的法律适用问题存在不同观点。为避免司法实践中产生混淆认识，《规定》于第22条第3款作了相应规定。我们认为，止付保全程序不是一个逻辑自足的制度体系，其以确保判决的终局执行为目的，并依赖主诉或仲裁的存在。因此，即使人民法院在处理止付保全申请过程中对实体问题进行初步审查，也不能终局地解决实体争议，故并不改变止付保全作为一类司法程序的性质。我国民事诉讼法第四条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。根据程序问题适用法院地法的原则，人民法院应当适用我国法律处理涉外止付保全申请。

(十一)明确规定了独立保函开立保证金的性质

关于独立保函开立保证金是否具有金钱质权的性质，司法实践中一直缺乏定论。最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》规定，信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外(境外)方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。但是，对于独立保函开立保证金缺乏相应的规定。

我们认为，保函申请人为申请开立独立保函而缴纳的保证金，以专用账户的形式特定化以区别于普通账户，并移交开立人占有的，即符合金钱特定化、以转移占有方式公示这两项条件的，构成金钱质权。人民法院在审理或执行案件时，依法可以采取冻结措施，但不得扣划。但如果开立保证金被混同于一般资金或存在其他丧失开立保证金功能的情形时，人民法院则可以依法采取扣划措施。因此，《规定》第24条吸收最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》的精神，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》85条对独立保函开立保证金作出了相应规定。

此外，《规定》还对独立保函的生效、权利义务终止、转让、开立人追偿权等问题作出了规定，具有较强的实践意义。由于涉港澳台独立保函参照适用涉外独立保函的规定，通过适用涉外民事关系法律适用法司法解释、民事诉讼法司法解释即可得出相应结论，故《规定》未以专门条文加以规定。

综上所述，《规定》的出台，为我国法院处理独立保函纠纷提供了重要的裁判依据，为独立保函交易当事人的行为提供了完善、可预期的法律指引，也为各国独立保函司法实践提供了极具参考价值的裁判规则。相信《规定》的实施，必将对促进我国独立保函业务的规范有序发展、服务和保障“一带一路”建设起到积极有效的作用。

来源：人民司法