【专题研究】问题与应对：金融资产强制执行的理性思考 ——以证券投资基金与银行理财产品为例

摘要　随着近年金融产品创新不断加速，现有立法对新型金融资产的执行已不敷所需。本文从现实案例的司法需求出发，以证券投资基金与银行理财产品为例，分析了对此类金融资产执行所面临的困境与存在的问题，并针对开放式基金与封闭式基金的本质区别，以及银行理财产品的不同期限，提出应分别采取不同的执行措施，从实务操作的角度积极探索对新型金融资产的执行模式，以期对执行理论和立法改进能有所助益。

关键词　金融资产　基金　理财产品　强制执行

民事执行的本质是债权人通过国家公权力的介入实现私人权益，而公权力的运作虽要遵循“法无授权即禁止”的原则，但就金钱给付义务而言，债务人是否存在财产性权益、哪些财产性权益可供、哪些财产性权益不得执行等问题，执行依据并不可能具体化。〔1〕随着社会经济结构转型加速，金融结构不断调整优化，公众的投资渠道亦日益多样化，债券、基金、电子货币、理财产品等新型的具有财产价值的金融资产类型不断涌现，现有立法和司法解释对执行标的的类型化列举往往不敷所需：是否可将其归入责任财产？如何查询？依照什么样的程序执行？怎样保障相关主体的利益损害最小化等等，都需要法院执行机关积极探索，循理创新。本文就以证券投资基金和银行理财产品为例，结合司法实践存在的现实问题，从操作性的角度探索新型金融资产的执行模式，以期对执行理论和立法改进能有所助益。

一、引发思考：个案投射出金融资产执行的司法需求

关于刘某贩卖毒品罪一案，〔2〕法院判处刘某刑罚主刑的同时，对其并处没收个人全部财产。判决生效后，刑事审判庭将判决中的财产刑部分移送执行。执行中，执行法官通过网络查控系统，未能查到被执行人刘某有银行存款、房产、车辆、股权可供执行。后得知刘某曾购买大额基金，但购买基金的具体情况不明。为此，执行法官只能在各家银行逐一查询，在十几家银行进行了查询后，最终在某银行开发区支行查证了刘某通过该行以40万元购买了两笔基金，这两笔基金分属于甲基金公司和乙基金公司。进一步调查后发现，基金交易账户的开户银行只是按照与基金公司的协议代销金融产品，客户购买基金的资金进入基金交易账户后即会转付基金公司，客户得到的只是相应的基金份额，此时的基金交易账户中并无存款。且银行只是代销产品并监管账户，购买基金的资金实际并不由银行控制。因此，冻结被执行人在银行开立的基金交易账户并不能解决案件实质问题。与此类似的，还有银行理财产品的执行问题。在这种情况下，法院应采取何种财产控制措施？又如何将被执行人的财产权利变现？在这个过程中适用法律时又将面临什么样的困境？在解决这个问题的同时我们还应思考哪些问题？解决这些问题之前，需要厘清此类新型金融资产的概念及特性。

（一）证券投资基金

广义上的基金，指的是为用作特定目的而募集起来的一定数量的资金。通常包括信托投资基金、公积金、保险基金、退休基金等。狭义的基金，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第2条的规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。证券投资基金正是狭义上的基金，本文以下所讨论的基金，如无特殊说明，均指狭义上的基金。在基金这一法律关系中，主要由三个主体构成：基金份额持有人、基金管理人及基金托管人。〔3〕具体到上述没收个人全部财产案件中，刘某为基金份额持有人，甲、乙公司为基金管理人，某银行开发区支行为基金托管人。

鉴于基金的不同运作方式，狭义上的基金主要分为封闭式基金与开放式基金。按照《中华人民共和国证券投资基金法》第45条的规定，开放式基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。而封闭式基金，是指基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额持有人不得申请赎回的基金。开放式基金具有法定的可赎回性，投资者以自己的名义直接或透过代理机构向基金管理公司要求部份或全部退出基金的投资，并将买回款汇至该投资者的账户内。封闭式基金在封闭期间不能赎回，挂牌上市的基金可以通过证券交易所进行转让交易，份额保持不变，即封闭基金募足总额后，基金单位的流通采取在证券交易所上市的办法，投资者日后买卖基金单位，都必须通过证券经纪商在二级市场上进行竞价交易，卖出方法同一般股票。两种基金的不同运作方式，决定了在司法实践中应采取不同的执行措施。〔4〕

（二）银行理财产品

理财产品是指由商业银行自行设计并发行，根据产品合同的约定将其募集到的资金投入相关金融市场或者购买相关金融产品，获取投资收益后，再根据合同的约定分配给投资人的一种金融产品。〔5〕按照《中华人民共和国商业银行法》第3条第1款第（14）项的规定，商业银行可以开展经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。此外，银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第10条规定，商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划。理财计划是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。

由此可见，按照我国现有法律法规的规定，理财产品只能由商业银行销售。理财产品销售所建立的法律关系，实质上是委托投资的合同关系，在这一法律关系中主要涉及两个主体，一方是作为投资人的客户，另一方则是商业银行，即销售理财产品一方。由于理财产品只能由商业银行销售，不同于基金销售中还存在基金公司这一基金管理人。同时，由于理财产品通常存续期间不会太长，一般都在合同中约定不允许客户提前赎回，而封闭基金则是由法律明确规定，不得申请赎回，意即无论是否提前都不得赎回。理财产品与基金的上述区别，决定了在执行工作实践中应对两者做相应区别。

二、发现问题：金融资产强制执行的困境与异见

（一）现有立法的空白地带

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第32条，仅规定了对被执行人在银行、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位的存款的查询、冻结、划拨，并未涉及基金、理财产品等金融资产如何执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第1款规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。在该规定中，人民法院可以查封、扣押、冻结的范围除了不动产、动产，还包括其他财产权，但对于司法实践中新生的基金、理财产品等金融资产如何执行仍未有详细规定。但《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。在该规定中，已经明确了基金份额可以被查询并执行，但具体如何执行并没有进一步的法规或司法解释予以明确。从民事执行的角度而言，程序法上的空白不能成为拒绝执行的理由。这里不适用“法无明文规定即禁止”的原则，而是应当适用“默示归入”这一民事执行理论中的特别原则：“即债务人所有或者受其支配的具交换价值的财产性权益，只要法律没有明确将其排除在责任财产之外，均属责任财产；责任财产并不限于财物，也不限于财产权利，而且还延伸至财产性利益，基金份额、电子货币等尚未被民事实体法类型化的利益也适用“默示归入”原则，均得归入责任财产的范畴。”〔6〕在刘某没收个人全部财产一案执行中，法院通过强制赎回没收了被执行人的财产。但法院实施强制赎回的法定程序是什么，法院作出强制赎回的裁定时如何引用法律条文？由于立法的滞后与真空现象不可避免，这必然导致在执行实务中对类似问题出现不同的处理方式，也必然会一定程度侵蚀司法的权威与统一。特别是在日常执行工作中面临要解决具体问题时，立法空白为执行工作带来的问题将被进一步放大。

（二）当前网络查控系统的缺陷

按照《最高人民法院、中国银行业监督管理委员会关于人民法院与银行业金融机构开展网络执行查控和联合信用惩戒工作的意见》的有关要求，“总对总”网络执行查控系统于2015年在全国范围运行，〔7〕该系统目前已成为全国法院系统查询被执行人在金融机构存款的主要渠道，也确实在存款查询领域大幅提升了执行工作效率。由于该系统上线仅一年左右，难免还存在一些亟待完善的领域。在本文涉及的案例中，由于金融资产仅能在购买该产品的银行网点查询，执行法官通过已建立的网络查控系统对被执行人银行存款进行查询，并未查询到被执行人以40万元购买基金的事实，最终还是在掌握了执行线索后在十几家银行网点查询后才查证了相关事实。

此外，由于被执行人购买基金或理财产品后，其在银行开立的基金交易账户或理财清算账户中的资金将被转付基金公司或者投资理财产品，此时查控系统即使反馈了该账户的具体信息，该账户余额也不能显示被执行人实际所有的财产，通常只能显示购买基金或理财产品的资金被转出后的账户余额。实践中，由于对个人及企业开立账户监管的松弛，在通过网络查控系统查询后，经常会发现被执行人开立了几十甚至上百个账户，在相关账户未能显示大额余额的情况下，执行法官无法筛选其中哪些是基金账户或理财账户并实施进一步的查询，这无疑是使本就困难重重的执行工作雪上加霜。另一方面，由于近年案件量与日俱增，要求执行法官对余额不多的大量账户逐一进行筛查也不符合执行现实。另一个问题则是，即使网络查控系统已完善至可以查询被执行人的基金账户及理财账户的详细信息，下一步应该采取什么样的执行措施变现被执行人的财产。

（三）财产变现方式缺乏统一性

在刘某没收个人全部财产一案的执行中，被执行人刘某用40万元购买了两笔基金，且分属于甲、乙两家不同的基金公司。在该案执行中，法院向两家基金公司发出通知，要求其协助办理被执行人基金的强制赎回手续。甲公司最终将强制赎回后所得款项22万余元付至已被法院冻结的刘某在银行开立的基金交易账户，法院再从该账户划拨了该笔存款。但同样的情形，乙公司则并未将强制赎回被执行人刘某基金后所得款项98万余元先付至刘某在银行的基金交易账户，而是直接就付至了法院的执行案款专户。

在对理财产品进行执行时，实践中同样缺乏统一性。笔者在执行某信托公司与A公司、祝某借款担保合同纠纷一案中，〔8〕在查询到祝某在某银行开立有理财账户并购买理财产品后，经向该银行工作人员询问如法院执行被执行人该理财产品需要出具什么手续时，该银行工作人员答复与划拨银行存款没有不同，出具扣划通知单与执行裁定书就可以划拨。但实践中，也有法院认为，被执行人在购买理财产品时与银行签订的合同中通常都约定了不得提前赎回，因此法院只能先冻结该理财账户，待理财产品到期后再由法院发出协助执行通知书对该理财强制赎回，并对赎回后的资金予以划拨。

针对基金与理财产品执行中存在的以上问题，由此产生的疑问是：第一，如何正确查询被执行人的财产？第二，在所有基金与理财产品的执行中，千篇一律采取强制赎回的方式变现被执行人的财产是否合适？第三，如果还有其他变现措施，针对不同情形又应分别采取什么样的不同变现措施？执行机关在对被执行人的债券、基金、理财产品等特殊财产权益进行强制执行时，应当处理好公法规范与私法规范的衔接问题，充分尊重私法规范。这种类型的强制执行是公权力对私法关系的介入，是对私权实现不能的公法救济，本质上是私权的一种实现方式，因此，类似强制执行不能因为保护一方主体利益，而以牺牲其他相关主体的合法权益为代价。这就要求执行机关在执行时，针对不同的金融资产采取不同的执行措施，充分尊重私法规则，保护相关主体的合法权益。〔9〕

三、探寻路径：法院强制执行金融资产的理性选择

（一）查询理念的转变

在传统的执行理念中，除了对被执行人房产、车辆、股权、土地等财产的执行外，最主要的一个方面是查询被执行人的银行存款。相对于其他财产的处理，执行存款显然执行效率更高且成本更低。但近年，随着金融机构竞争加剧，金融创新产品日新月异。另一方面，随着理财知识的普及与理财意识的提高，越来越多的客户将财产用于购买各种金融产品进行投资，这其中最常见的即为证券投资基金与银行理财产品，但实际并不限于二者。现实中，投资方式还包括保险、贵金属、外汇、期货等。事实上，执行立法与实践永远也不可能与金融产品的创新速度同步。因此，无论是通过列举式的主动立法，还是实务中发现问题后的被动应对，都不是解决问题的理性之举。关键还在于理念的转变，执行工作的理念要能跟上时代的潮流。在金融资产的执行中，首当其冲的就是查询理念的转变。2015年11月18日，最高人民法院、中国银行业监督管理委员会联合下发的《人民法院、银行业金融机构网络执行查控工作规范》第1条即规定，人民法院可以通过网络查控系统对被执行人的银行账户、银行卡、存款及其他金融资产采取查询、冻结、扣划等执行措施。从该规定可以看出，通过网络查控系统可以查询的，并不仅仅是被执行人的银行存款，应该还包括一切金融资产。在实务中，从“总对总”网络查控系统运行以来，无论是法院抑或金融机构，在这一问题上观念并未完全转变，法院查询的重点依然是被执行人的银行存款，金融机构反馈的查询结果依然也仅限于被执行人的存款。实际上，无论是被执行人的存款，还是其通过银行购买的基金、理财、贵金属、保险等金融财产，在金融机构的系统中均可以体现，但除了存款之外的这些金融资产并不会完全显现在被执行人的存款账户中，而是显示在被执行人在金融机构的总资产中。例如在被执行人购买了银行理财产品后，如果募集期没有结束，款项没有被划走时，其银行账户余额尚会显示该资金。一旦募集期结束，购买理财的资金就会划出，此时银行账户余额并不会显示该资金，但在被执行人“理财产品”相对应栏目中则可以查询到其所购买的理财产品名称及金额。同理，被执行人通过金融机构购买的基金、贵金属、保险等金融资产，虽在存款账户余额中不会显示，但在金融机构系统中被执行人的总资产栏目中同样会有记载。因此，要全面掌握被执行人在金融机构的财产情况，法院应向金融机构查询的是被执行人在金融机构的总资产，而不仅仅是银行存款。

（二）针对不同金融资产采取适当的执行措施

1.对开放式基金的执行

如前所述，开放式基金的份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回。在实践中，购买基金时首先需要在代销基金的银行开立基金交易账户，并将购买基金的资金存入该账户中，随后在发售基金的基金公司开立基金账户，申购基金后，在银行开立的基金交易账户中的资金即转付至基金公司开立的基金账户，此时被执行人在银行开立的基金交易账户只是显示被执行人享有的基金份额，其价值随行市浮动，银行作为基金托管人无法协助法院控制或处分被执行人的开放式基金。因此，在具体银行网点查询到被执行人的基金交易账户后，除对该账户进行冻结外，还应进一步向该银行查询发售该基金的基金公司。在执行开放式基金的程序中，实质上的义务协助人其实是作为基金管理人的基金公司。因此，法院在此时还应向具体的基金公司发出协助执行通知书，要求该基金公司协助法院办理对被执行人享有的基金份额的冻结手续。

尽管现有法律规定并未对如何强制执行基金份额作出详细的规定，但《中华人民共和国民事诉讼法》第242条已明确规定，被执行人未履行生效法律文书确定的义务时，人民法院可以查询包括基金份额在内的被执行人财产，且有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。在冻结被执行人的基金份额后，法院可以依据上述法律规定变价被执行人所有的开放式基金的份额。按照《中华人民共和国证券投资基金法》相关规定，开放式基金的变现方式为赎回，在此情况下，法院应作出执行裁定书，并向相应的基金公司发出协助执行通知书，要求该基金公司协助法院办理涉案基金的强制赎回手续，将赎回资金依照与被执行人签订的基金协议转入被执行人在银行开立的基金交易账户。此时，被执行人享有的基金份额已变现为存款，再由法院依照对被执行人存款的执行程序从基金交易账户中予以划拨。

2.对封闭式基金的执行

与开放式基金不同，封闭式基金的份额总额在基金合同期限内固定不变，且法律明确规定封闭式基金份额持有人不得申请赎回。因此，封闭式基金不存在赎回的情形，其变现必须通过证券经纪商在二级市场上进行竞价交易。在这种情况下，即使法院在强制执行中行使公权力，仍不应违背《中华人民共和国证券投资基金法》的明确规定，即不得对封闭式基金进行强制赎回。鉴于封闭式基金是通过证券经纪商在二级市场上进行竞价交易，法院在执行封闭式基金时，可参照对流通证券的执行方式。《最高人民法院关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》第5条第2款规定，人民法院执行流通证券,可以指令被执行人所在的证券公司营业部在30个交易日内通过证券交易将该证券卖出,并将变卖所得价款直接划付到人民法院指定的帐户。

因此，在对封闭式基金的执行中，法院查询到被执行人购买了基金后，应向具体的基金公司查询该基金的性质。如该基金属于封闭式基金，在冻结被执行人银行的基金交易账户后，此时应通过二级市场卖出被执行人的基金份额，将基金份额藉此变现的资金转入法院指定的账户。对于拟处置的基金份额的价值问题，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条的规定，对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。因封闭式基金的流通只能通过二级市场，符合依照通常方法容易确定价值的规定，故无需评估可由法院将涉案的封闭式基金通过证券公司营业部卖出变现。

3.对理财产品的执行

在理财产品购买过程中，签订理财计划协议书时，通常要求理财产品购买人在销售理财产品的商业银行开立一个清算账户，并由购买人在起息日由该清算账户向商业银行归集账户转入足额认购资金，并约定理财产品的期限，在理财产品到期后，由该商业银行向购买人上述清算账户一次性支付本息。与基金不同，理财产品均由商业银行销售，不涉及到第三方。实务中存在的问题，主要是在法院对被执行人购买理财产品的清算账户冻结后，是否需要等待理财产品到期再予执行。截至2015年底，3个月（含）以内的短期限理财产品占理财产品规模的27.54%；3个月以上的中长期理财产品占理财产品规模的72.46%，较2014年底上升8.33个百分点。3个月以上的中长期理财产品中，3至6个月（含）期理财产品占理财产品规模的31.11%；6至12个月（含）期的理财产品占理财产品规模的32.70%；一年期以上的理财产品占理财产品的8.65%。〔10〕由此可见，理财产品的期限一般并不会太长，但在竞争加剧的现实下，银行为了增加客户黏度，目前中长期的理财产品已呈上升趋势。

因此，在对理财产品的执行中，应针对理财产品的不同期限区别对待。可以考虑，对于短期理财产品，在对被执行人理财清算账户冻结后，等待理财产品到期再予划拨，在实现申请执行人合法权益的同时，亦尽量避免给被执行人造成额外损失。但对于中长期理财产品，在冻结后如被执行人仍不履行义务，此时由于理财产品期限较长，应侧重于保护申请执行人的利益，法院应强制划拨被执行人购买理财产品的资金，造成的损失由被执行人自行承担。尽管大部分理财产品协议会约定购买人不得提前赎回，但这与封闭式基金的不得提前赎回有本质区别。封闭式基金不得提前赎回是法律的禁止性规定，而理财产品不得提前赎回只是被执行人与商业银行的合同约定，法院在强制执行程序中行使司法权并不受该合同约束。此外，在开放式基金的执行中，购买基金后被执行人享有的只是基金份额，因此需要对基金进行强制赎回将基金份额变现。但理财产品本质上是委托投资的合同关系，被执行人直接对资金享有所有权，并不像基金享有的是份额，因此对于理财产品对应的资金，考虑到执行的效率价值，法院无需进行强制赎回，可以直接予以划拨。〔11〕

四、结语

尽管本文对证券投资基金与银行理财产品执行中存在的问题提出了有效应对，但相关领域的立法缺失仍应引起足够的重视。虽然出台一部详尽的强制执行法并不能当然解决执行难，但在司法公信力尚有待提高的形势下，统一的司法尺度显得尤为重要。其次，全国法院系统网络执行查控系统的建立，无疑是这些年执行工作最显著的进步，该系统对执行工作效率的提升有目共睹，也正因如此，还应不断完善该系统，不断拓宽查询被执行人财产的范围，并以现有系统为基础向更多的职能机构辐射，尽早实现绝大部分财产的查询、控制、处置信息化。当然，要从根本上解决执行难，最终取决于成熟健全的征信机制与信用惩戒机制的有效建立。日前，国家发改委和最高人民法院等44部门签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》引起了执行一线的普遍关注，这样的信息共享与惩戒平台应该尽快建立运行，执行工作的局面应从被执行人“财产难寻”扭转为“财产难藏”，真正做到让拒不履行生效法律文书义务的被执行人在社会中寸步难行。囿于篇幅，本文仅对证券投资基金与银行理财产品的执行进行了有限地思考，在实践中尚有保险、贵金属、外汇、期货等诸多金融资产的执行问题不能逐一展开。但万变不离其宗，对金融资产此一隅的窥探，以小见大足矣。

来源：法律适用