【观点争鸣】单一正犯体系的危机与突围：归责体系的构建（一）

　　《法学研究》2016年第3期发表了何庆仁教授的《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》一文(以下简称何文)。何文认为，脱离归责理论，仅仅从法条用语本身来展开单一制还是区分制的争论难免会陷入自说自话的境地；从归责的视角来看，根植于单一制背后的归责基础与客观归责理论存在着天然障碍；我国刑法采取的是共同归责意义上的区分制。在笔者看来，何文主张将归责理论纳入我国共同犯罪(主要是犯罪参与体系)研究中来的观点顺应了当前教义学的发展趋势，运用归责理论重构区分制中正犯、共犯的划分标准也是值得肯定的理论创见。但我国刑法总则采用的是不区分正犯与共犯的形式的单一正犯体系，何文提出的上述观点因缺乏实体法的支撑，似乎只有理论研究层面的意义。而且，何文关于形式的单一正犯体系不是归责体系的论断恐怕过于绝对。故本文先简要回顾我国刑法理论中现存的关于犯罪参与体系归属问题的争论，找到阻碍单一制在我国向纵深(理论和司法实践)发展的困境和危机所在，并对形式的单一正犯体系不是归责体系的批判意见进行回应，最后提出形式的单一正犯体系视野下共同犯罪归责体系的构建思路。

　　一、问题的缘起

　　作为“彻头彻尾的实定法的产物”，[1]共同犯罪的概念与处罚范围取决于特定国家刑事法律的规定并深受相关立法政策和刑事政策的影响。从法律制度的发展现状来看，关于共同犯罪中各参与人的定罪与处罚，主要存在着区分制和单一制两种不同立场。我国目前既规定了教唆犯，又主要以主犯、从犯、胁从犯等来裁量各犯罪参与人刑事责任的立法体系，究竟属于区分制还是单一制，近来已然成为不同观点的激烈聚讼之地。

　　从已有的文献来看，关于我国犯罪参与体系归属的讨论，较早见于2007年学者刘洪所撰《两类犯罪参与体系理论比较研究——兼评我国刑法的犯罪参与体系》一文，该文认为统一正犯概念最大的优势在于能够避免参与类型区分上的困难，因而我国刑事立法上对犯罪参与体系采用的是统一正犯概念；[2] 2010年江溯博士的学位论文《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》以对犯罪参与体系理论基础的探视为切入，在对二元参与体系进行批判性考察、对一元参与体系进行本体展开的基础上，认为我国的犯罪参与体系应该归属于功能的单一正犯体系；刘明祥教授于2013年发表论文《论中国特色的犯罪参与体系》，从正面论述了我国犯罪参与体系归属单一制的根据、优越性、缺陷和弥补途径，正式扛起了单一制的大旗。面对单一制论者的阐述，主张我国刑事立法采用的是区分制的学者也积极进行理论反驳，从结论上看，大体趋于两个方向：一是认为单一制存在不可避免的理论缺陷，并对此展开批判和诘难。如认为单一制具有破坏构成要件定性型的可能、无法精准解决既未遂问题、单一正犯概念在方法论上有向区分制靠近的趋向[3]、无法很好解释《刑法》第 29 条第2款关于教唆犯的规定[4]等弊端，进而彻底反对将我国的犯罪参与体系定位于单一制；二是虽然认为区分制较单一制而言具有理论优势，但考虑到我国刑法的现实规定，也不能完全否定单一制的理论地位和在我国适用的可能，进而主张一种单一制和区分制并存的二元体系。而这种二元体系又可分为两个类型，一种类型着眼于分工分类法和作用分类法的融合，认为我国刑法采取的是在以分工为标准将参与人区分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯等不同犯罪类型的基础上，进一步地以作用为标准对参与人作了主、从犯之分的双层次操作模式；[5]另一种类型则更加关注区分制和单一制的相互融合，认为现阶段的任务在于立足二元区分体系，同时吸收单一正犯体系的合理批判意见进行自我反思。[6]综上不难看出，我国刑事立法究竟采用的是哪一种犯罪参与体系，刑法理论界尚难达成较为一致的意见。单一制本属少数说，但在刘明祥教授之后受到越来越多学者的关注，其天然优势在于和我国刑法典具有文字、用语等表述上的一致性与逻辑上的自洽性。只是从理论自身的体系化、逻辑完整性而言，区分制似乎更胜一筹。这也正是我国目前承认单一制与区分制并存、积极主张二元论者不断增多的根本原因。

　　就结论而言，考虑到共犯规定完全是刑事政策的产物、共犯理论应该与特定国家刑事立法保持高度一致的现实，本文主张将我国的犯罪参与体系归于单一制。[7]但是，正如区分制论者所言，立法规定有时并不是全然支持某一理论有效的唯一根据，更何况我国《刑法》第 29 条关于教唆犯的规定对单一制而言确实如芒在背，单纯的理论体系介绍和立法依据的阐述已然不足以服众，也不利于将犯罪参与问题的理论研究引向深入。遵循教义学的发展脉络，从归责角度对我国犯罪参与体系归属单一制的理由进行更为精细的论证势在必行。

　　二、从归因到归责：共同犯罪处罚思路的纠正

　　从犯罪发生、犯罪侦查与刑事审判的角度来看，司法机关往往是在某一法益侵害后果出现之后才介入到刑事案件中来，根据现场遗留的证据来倒推、寻找需要对法益受损结果负责的人。犯罪行为与法益损害结果之间引起与被引起的因果联系成为刑法关注的重点。一般认为，确定行为和结果之间因果关系的前提在于确保二者之间具有条件关系。[8]此处的条件关系意在表明是该行为引起了损害结果的发生，没有该行为就不会出现损害结果。我国传统刑法理论也认为，“当某种危害结果已经发生时，必须先查明是谁的行为造成的，考察一般意义上的因果关系。”[9]可见，一般意义上(事实上)的因果关系是否存在，在我国属于判断某人是否要对法益侵害后果承担刑事责任的关键要素。显然，这是一种典型的事实归因判断。此外，从我国刑事案件的司法处理实践来看，也基本能够得到相同的结论。

　　案例一：被告人童某伙同童得明等人行至某废品收购点，童某在路边望风，童得明采用搭线的手段，窃得电瓶三轮车一辆。

　　对于本案，人民法院经审理认为，“被告人童某伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，属数额较大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪。”[10]可见，在我国的司法实践中，对于本案共同犯罪的认定，人民法院并不看重是谁事实上实施了《刑法》第 264 条盗窃罪“盗窃公私财物”的构成要件行为，只要行为(童某的望风行为、童得明的搭线盗车行为等)与公私财物(电瓶三轮车)被盗、被害人对财物的占有被损害的结果之间存在事实上的因果关系，即可宣告犯罪成立，行为人就要承担相应的刑罚后果。

　　这一判断思路符合了单一制的立场与基本观点。该理论认为，参与到某一犯罪活动中的所有行为人，都是刑法要处罚的犯罪参与人，[11]即共同犯罪参与行为重要性的判断基准仅仅在于因果关系。由于从结果最终出现的角度来看，所有设定原因力的条件都是等价的，因而所有为结果出现设定原因力的行为人都是刑法要处罚的对象。[12]司法实践中的上述做法虽可作为将我国犯罪参与体系归于单一制的佐证(即实践对理论的反向论证和回应)，但正是这种完全依赖条件公式、只重视行为与损害后果之间事实上因果关系的刑事责任判断思路(归因思路)，给单一制招致了极大的非议。

　　首先，从理论的自洽性上看，条件说自身的合理性本就存在争议，其表现在事实上的因果关系往往难以确定。条件说所依赖之“排除法”得以运用的基本前提是事先必须确定地知晓某一条件在何种情况、何种状态下才一定能够引发某种结果，否则该理论根本无法发挥其应有的效果。[13]但由于事实上的原因关系往往难以明确，以至于不能完全肯定条件关系的场合并不少见；另一方面，即使条件关系可以确定，在实际判断中也会存在诸多不合理之处。例如在“择一的因果关系”“假定的因果关系”与“重叠的因果关系”等场合中，[14]条件公式可能不当扩大了刑罚处罚的范围，或者不当缩小了刑罚的处罚范围，甚至推导出法益侵害的(既遂)结果无人负责的荒谬结论，因而受到批判。导致这种理论困境的根本原因在于，“条件关系的公式本来是确定自然科学、物理学的因果关系的标准，但在刑法中还有必要进行规范性的评价”。[15]刑法所具有的规范属性、目的属性和价值属性，决定了来源于自然科学中因果关系判断的条件公式无法贯彻到底，由其得出的结论尚需刑法上规范化的再思考。

　　其次，从部分结论上看，条件说并不能做到自圆其说，而且该理论支持者对批判的回应也不成功。例如，该学说认为如果行为和损害结果之间存在条件关系，就可以认定刑法上的因果关系。但是，如果形式化地适用条件公式，就会出现扩大处罚范围的倾向。

　　案例二：【单某故意伤害他人身体案】被告人单某因琐事与李某等人互殴并致李某重型颅脑损伤。李某在医院治疗期间一直处于“植物人”状态。因经济原因，李某被其亲属接回家中进行家庭护理，后李某在家中死亡。经法医鉴定：李某系在颅脑外伤术后，继发两肺化脓性感染死亡。[16]

　　一审法院经审理，判决被告人单某构成故意伤害罪。但在被害人李某死亡后，检察院抗诉认为，李某严重颅脑外伤是其死亡的根本原因，原审判决认定事实已发生变化，导致原判决认定事实和适用法律有误，造成量刑畸轻，应予纠正。诚然，在该案中，如果严格依照条件说，单某必须要对李某的死亡结果承担责任，因为如果没有单某等人的殴打行为，李某就不会进行外科手术，也就不会继发两肺化脓性感染死亡。但从终审判决来看，考虑到“家庭护理仍与医院的专业护理存在差异”等因素，二审法院否定了检察院的抗诉请求，维持原判。可见，在一些存在介入因素的场合中，单纯依据条件说会让刑法的处罚范围过于宽泛。

　　也许条件说的支持者会反驳认为：案例二完全可以通过否认单某等人对李某死亡结果具有故意、过失的方法来限定共同犯罪的成立范围。但问题是，即便是按照故意、过失等内容出现结果，也仍旧存在针对该结果定罪不合理的情形。

　　案例三：【违法发放林木采伐许可证案】2006年，时任某地分管林政工作的副书记李某，在某镇人民政府未提交申请采伐林木的所有权证书或使用权证书且申请理由和采伐方式不符、在同一份申请报告上审批不妥的情况下，安排发放了林木采伐许可证。后由于在组织采伐过程中未履行监督管理职责，致使林木被累计滥伐216.53吨。[17]

　　该案中，李明违规发放林木采伐许可证与大量林木被滥伐的结果之间显然存在条件关系，但正如二审法院在判决书中指出的那样，林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果是镇政府改变作业方式、超越采伐期限，超强度、超范围滥伐等多个因素造成的，李明违法发放林木采伐许可证的行为与林木被滥伐之间不具有刑法上的归责关系，故李明的行为不构成犯罪。由此可见，即便法益侵害结果是行为人故意或者过失的现实化，在类似的案件中，恐怕还是难以通过否认对结果存在故意和过失来否定条件关系的存在。[18]

　　条件说的支持者还可能会反驳认为，根据条件说普遍主张的因果关系中断说，对于案例二，可以基于其中介入了李某家属非专业的护理行为，进而导致单某等人的行为和李某死亡结果之间的因果关系被遮断，来否认因果关系的存在。但问题在于，“因果关系中断的说法并不恰当，应当说在这种场合本身就不存在因果关系”，[19]因果关系中断说作为条件关系认定过程中的一种修正观点，在某些存在条件关系的场合中，又依据介入因素来否定因果关系，这显然是与其理论根基相违背的。[20]另外，哪些情形属于中断事由的范围也是不明确的。

　　最后，从方法论上看，条件说也存在着不妥之处。刑法“关注因果关系并不是发现事件之间的联系，也不是要总结法则或者通则，而是要将已经被了解或者被认为真实的，甚至是一些老生常谈的通则，适用于特殊的具体案件。”[21]确定行为与结果之间因果关系的根本目的在于寻找需要为法益受损结果负责的人，而不是单纯地为了确定因果关系而确定因果关系。但条件公式通过不同事物之间“若无前者则无后者”的引起与被引起联系，将太多法律(刑法)意义范围之外的因果关联纳入了关注视野。此外，条件说的部分结论也违背了刑法谦抑原则的基本要求——刑法作为兼具救济性和剥夺性的法律规范，考虑到刑罚处罚的严厉性，刑法规制的范围应该控制在合理的限度之内，不能将所有与法益侵害结果存在事实上因果联系的行为都作为刑罚处罚的对象。

　　论述至此不难发现，正是由于单一制完全赞成条件说并依据条件公式对刑事责任进行事实上、直观上、朴素的归因判断，在不法认定阶段把所有与法益实害(或危险)存在因果加功关系的行为都作为犯罪行为来处理，才导致了其处罚范围偏广、虚化构成要件的不足。我国也有学者认识到了采取单一制的确存在容易扩大处罚范围的危险，主张对在共同犯罪中起到的作用较小、不积极追求法益侵害后果的参与人，可以依据“但书”的规定作出罪处理，进而有效避免刑法处罚范围偏大的弊端。[22]应该说，这一见解准确找到了制约单一制发展的“命门”所在，但企图通过“但书”来避免刑法处罚范围偏大的不足恐怕过于理想，也是对“但书”的一种形式化理解。因为，无论是从犯罪概念还是从犯罪本质的角度出发，“但书”都不具有直接的司法出罪功能——根据我国刑法的相关规定，一般认为犯罪具有社会危害性(法益侵害性)、应受刑罚处罚性和刑事违法性三个基本特征，如果说某种行为符合了犯罪的构成要件，一定是在考察了该行为的社会危害性(法益侵害性)、应受刑罚处罚性之后才得出的结论，立法者不会将没有社会危害性(法益侵害性)或者社会危害性(法益侵害性)较小、不值得刑罚处罚的行为作为犯罪加以规定。[23]如此来看，通过单一制把某种形式上符合了罪刑规范的共同犯罪参与行为认定为构成要件该当行为，再以作用较小、主观意欲不强为由，适用“但书”规定进行出罪的做法，值得商榷。这一做法不仅变相地放弃了罪刑法定原则，而且会带来一系列逻辑上的混乱。正确的做法是，要么以某种行为不符合构成要件为由直接宣布其无罪，要么就承认其构成要件该当性进而成立犯罪。不能一边宣称某行为具有构成要件该当性，一边又直接以《刑法》第 13 条“但书”的规定宣告无罪。[24]

　　概言之，单一制存在不足的根本原因在于，其将条件公式作为了判断某人是否要为共同犯罪中的法益侵害后果承担刑事责任的唯一标准，即只重视了行为与结果之间引起和被引起的关系，而忽视了结果之于行为的(客观)可归责性。因此，单一制的真正危机在于，其所进行的仅是行为与结果之间自然因果关联上的事实判断，而忽略了刑法意义上的规范判断。摆脱这一危机的出路，在于将归责理论运用到共同犯罪问题的研究中来，单一制中的事实归因判断向具有刑法规范意义的结果归责判断方向转变，即“从事实归因向结果归责转变”。

　　三、对形式的单一正犯体系不是归责体系之批判的回应

　　由于根据纯粹的自然因果法则(条件公式)来判断行为与结果之间引起与被引起的关系时容易出现扩大刑罚处罚范围的不足，因而需要从事实归因过渡到结果归责，来剔除那些虽与法益侵害结果存在因果关联，但在刑法评价上不具有重要意义的纯粹事实要素。但何文所指出形式的单一正犯体系将单一行为人、单一归责和单一不法作为立论基础，从而与归责理论存在天然的障碍和隔阂，即形式的单一正犯体系中不能容纳归责理论的责难依旧如鲠在喉，需要正面予以回应。

　　(一)形式的单一正犯体系视野下的归责与刑事处罚

　　何文认为，如果用归责思路来审视共同犯罪现象，就会发现形式单一制对此种犯罪类型的理解是与众不同的：形式单一制归责的基础是彻底的单独归责模式，完全忽视共同犯罪归责的特殊性，将共同犯罪按照单独犯罪的方式进行归责。[25]

　　本文认为，此种观点混淆了形式的单一正犯体系视野下的归责和刑事处罚(刑事责任承担)问题。按照一般理解，(客观)归责讨论的是构成要件行为与法益侵害结果之间引起与被引起的关系以及谁该为法益受损结果负责的问题；[26]而刑事处罚是指根据犯罪行为人的不法行为和主观罪责，刑法以防止其将来再次实施相同或类似犯罪为目的而进行的否定性评价和刑罚处罚。这意味着，归责理论解决的是要处罚谁的问题，刑事处罚解决的是怎么处罚的问题。在要处罚谁(归责)的问题上，形式的单一正犯体系根据条件公式，认为只要与法益实害(或危险)的结果之间存在因果加功关系的行为及行为人都是刑法要处罚的对象，而且各行为人在要被处罚的必定性层面上，确实是等价的；而在怎么处罚的问题上，根据则在于每个参与者在共同犯罪中不同程度的不法与罪责。由于各犯罪参与人在共同犯罪中的分工和任务是不同的，对法益受损结果出现的贡献量、推动力和主观意欲也就不同，因而其责任刑的总量也必然不同。可见，形式的单一正犯体系不是彻底的单独归责模式，并没有瓦解共同犯罪的归责基础，其在归责判断(要处罚谁的)阶段，是把共同犯罪中各个参与人的行为视为一个整体，认为是这个整体行为该当了构成要件，因而是可罚的(必罚的)，整体行为的可罚性(必罚性)又决定了其中每一个参与行为的可罚性(必罚性)。在刑法的否定性评价方面，各个组成行为也确实应该是等价的、无差别的。何文所认为的“形式单一制归责的基础是彻底的单独归责模式”是形式的单一正犯体系在刑事责任承担(量刑)阶段的主张，而归责主要解决的是确定犯罪人范围(定罪)的问题，二者存在时间上的先后顺序。这样看来，何文在评价标准上可能存在张冠李戴的失误。

　　(二)参与程度与法定刑的关系

　　何文认为，如果立法者真的为三种行为人类型分别配置了不同的法定刑，则所谓定罪与量刑是否分离的区分单一制与区分制的标准也就形同虚设。

　　这本是对机能的单一正犯体系的诘难，认为既然机能的单一制区分了行为人的加功方式，就不可以无视其对不同法定刑程度的要求，因而不能对各个参与人适用同一法定刑。由于我国刑法总则采取的是形式的单一正犯体系，故这一批判对我国的单一制也许并不适用。但是为了论述的完整性和结论的可靠性，本文在此对这一批判也进行部分回应，即共同犯罪中对各参与人可以适用同一法定刑。原因在于，考虑到责任刑与预防刑的“二律背反”，为了实现刑法目的，在坚持责任主义原则的基础上考量犯罪预防成为现阶段我国多数学者所认同的观点。这表明宣告刑由责任刑和预防刑两个部分组成，其中责任是刑罚的上限，要禁止刑罚超过责任程度。[27]在共同犯罪中，由于各参与人在不法和罪责层面存在着程度上的差异，因而法官要对每个参与人宣告不同的刑罚量，以实现罪刑相适应。以我国现实中发生的一起共同盗窃犯罪为例：

　　案例四：某日，被告人陈某、谭某至某小区窃得笔记本电脑一台及名贵香烟四包，合计价值2040元。人民法院经审理认为，被告人陈某、谭某以非法占有为目的，共同采用秘密手段窃取他人财物，且数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪，考虑到犯罪人陈某系惯犯，判处被告人陈某有期徒刑6个月，并处罚金3000元。判处被告人谭某拘役4个月，并处罚金2000元。[28]

　　该案中，尽管人民法院对被告人陈某、谭某适用了相同的法定刑，[29]但二者的宣告刑并不相同。由此可见，共同犯罪中不同参与人宣告刑上的差异并不必然意味着每个参与人所对应的法定刑也是不同的，即使适用相同的法定刑，法官也完全可以依据不同的量刑情节(如上例中的“惯犯”)来对各参与人的刑罚总量进行相应调整，以实现量刑科学化和规范化。另外，从立法现实上看，即便是在明确采用区分制立法的德国和日本，其刑法分则也没有对正犯和共犯规定不同的法定刑。

　　(三)单一行为人？单一归责？抑或单一不法？

　　何文认为，在形式单一制下，各参与者均依据自己行为与结果的因果关系单独归责。正是在归责时将意志自由的人与自然力、动物等相提并论这一点上，单一制完全忽视了现代归责理论区分自由律和因果律的决定性意义。

　　换言之，何文认为，由于形式的单一正犯体系主张单一行为人、单一归责和单一不法，进而导致该理论在归责基础上存在根本性问题。对形式的单一正犯体系不是单一归责的问题上文已有述及，下文仅就形式的单一正犯体系是否主张单一行为人和单一不法进行回应。

　　1.将人的行为与自然力、动物等进行类比本就不合适。按照目的行为论的观点，人类行为的本质在于目的性，能够依靠自己所掌握的、事物之间广泛存在的引起与被引起关系，对行为所可能造成的结果进行一定程度上的预测，并依据预测的结果有计划地开展自己的行为。[30]尽管目的行为论并没有受到学者们的一致赞同，但从其论述中也不难管窥人的行为与自然力、动物的区别——人的行为具有主观意识性，不具有主观意识性的行为在刑法上不具有任何意义。且不论人和自然力或者动物等共同作用导致结果发生的场合能否算得上是刑法意义上的犯罪参与问题，即使是承认该种场合是共同犯罪领域的问题，也不能得出形式的单一正犯体系将人的行为看作是与自然力、动物等一样的结论。以德国刑法理论中的两个教学案件为例：

　　案例五：【飞机旅行案】X和Y系夫妇，二人希望继承X的继父A的财产，就极力劝说A乘坐飞机旅行，希望A在乘坐飞机的过程中出现空难。后在A乘坐飞机旅行的过程中，因天气变化剧烈，A乘坐的飞机果然失事，机组成员和乘客无一生还。

　　案例六：【雇凶枪杀案】X和Y系夫妇，二人希望继承X的继父A的财产，就雇佣了一名职业杀手Z潜伏在A每天晚饭后散步的必经之路上伺机行凶，结果Z真的在埋伏地点不远处将A枪杀。

　　对比不难看出，【飞机旅行案】与【雇凶枪杀案】的区别仅在于X、Y是和自然力还是和人的行为共同作用导致了A死亡的结果。从结论上看，无论是区分制还是单一制，恐怕都会认为在【飞机旅行案】中X和Y不构成任何犯罪。而在【雇凶枪杀案】中，X、Y、Z三人构成故意杀人罪的共同犯罪。不同的仅是，在归责阶段，在区分制看来，X、Y是故意杀人罪的教唆犯，Z是故意杀人罪的实行犯；而在形式的单一正犯体系看来，X、Y、Z都是故意杀人罪的正犯(犯罪参与人)，但这种区分在是否要进行归责(是否要处罚)的角度并不具有任何意义。所以，何文认为形式的单一正犯体系在归责时把人的自治行为矮化为与自然力、动物无差别的行为，显然是一种误解。

　　2.共同犯罪在本质上与单独犯并不存在差异，共同犯罪的成立同样需要满足罪刑规范在主、客观两个层面的所有要求。只不过，与单独犯相比，刑法对成立共同犯罪在客观方面的要求相对较低。[31]既然决意与他人一起实施犯罪行为，就意味着每一个参与人都认可了其他参与人的行为，因而在归责时，可以将其他参与人的行为视为他的行为。在共同犯罪的发生过程中，只要各参与人在行为上互相配合，密切联系，指向共同的客体，每个参与行为就都是统一的犯罪活动的有机组成部分，是犯罪得以形成、发展并最终完成的直接或间接因素，构成要件该当已得到满足，如：

　　案例七：五金店老板X漠然地认识到购买者可能将该菜刀用于杀人行为，却仍然将菜刀出售给A，A后来用该菜刀将被害人B杀害。

　　案例八：Z和Y共谋杀害B，后Z用Y提供的菜刀将被害人B杀害。

　　在案例七和案例八中，X和Y都给犯罪行为人提供了菜刀，区别仅在于案例七中X并不存在与A共同实施故意杀人犯罪的主观意图，其对A后来的杀人行为也不存在主观上的认可和接受；而在案例八中，Y和Z共谋杀害B，Z后来的杀人行为其实就是Y的故意杀人行为，Y对此在主观上也是认可的，这一点在刑法的规范意义上绝对可以得到承认。这意味着，只要戴上共同犯罪的“帽子”，各参与人的行为就具有了主观和客观上的联结性。江溯博士曾指出：“尽管某一自然行为从本然状态而言是他人直接实施的，但国家还必须从刑法的评价目的出发，对这一本然状态的行为加以整容，使之成为刑法评价的对象。”[32]基于刑法目的、运用刑法规范对行为自然状态的“整容”过程，其实就是刑法上的归责过程。在一起简单的故意杀人犯罪中，可能有人负责购买工具、有人负责摸排被害人每天的行程、有人负责作案后的逃跑计划、有人负责实施朝着被害人扣动扳机的行为，这些购买、摸排、计划等行为在自然状态下并不具有刑法评价上的意义，但只要把它们和最后扣动扳机的行为结合起来，就是具有严重社会危害性和法益侵害性的故意杀人行为，就具有刑法评价上的重要意义。而且无论是故意杀人这一整体的构成要件该当行为，还是整体行为中的购买、摸排、计划、扣动扳机等组成行为，都可以归责于参与到这起故意杀人犯罪中的任何一个人。

　　还需说明的是，形式的单一正犯体系的上述主张也不违背刑事责任中的个人责任原则(该原则强调“只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难”[33])。人只对自己自由选择的行为承担责任是现代刑法的必然选择，但何为自由选择却是需要讨论的问题。这一宏大的问题显然不适宜在这里展开，但基本能够获得多数认同的理解是，“我的行动，被我的意欲、动机、目的所决定的时候，我就是自由的。”[34]在能够选择适法行为时却自主地选择了和他人一起实施给法益创设风险的行为，就是令其为共同犯罪中法益受损结果承担刑事责任的基础。

　　3.形式的单一正犯体系不是单一不法，并不当然认为共同犯罪是数个单一不法的竞合，也不是和同时犯没有区别。何文指出：单一制依据单一归责主张单一行为人体系，其背后潜藏的是一种单一不法的观念……黄荣坚甚至认为，犯罪永远是一个人在犯罪，在犯罪构成的认定上，没有所谓的共同，也没有所谓的从属。

　　但本文认为何文曲解了黄荣坚教授的观点。一方面，“犯罪永远是一个人在犯罪”是黄荣坚教授在阐述何为犯罪人时得出的结论，他认为刑罚的痛苦永远是一个人在独自承担，因此刑法要处罚某一个人的基本前提在于，该人的行为该当了构成要件且不存在任何违法和责任阻却事由，否则就不能处罚这个人。[35]由此可见，“犯罪永远是一个人在犯罪”的论断是基于刑罚痛苦最终只能由个人来独自承担的事实、针对区分制下共犯在刑罚处罚上对正犯的从属而言的。因为刑罚是痛苦的，必须做到罪刑相适应和罚当其罪，不能让行为人承受多于其行为不法和罪责的刑罚量，也不能让他因为别人的不法和罪责承担刑罚的痛苦。[36]将这一论断认为是对单一不法的承认，显然存在着一定的误解。另一方面，所谓犯罪，就是某人的行为该当了罪刑规范规定的构成要件并且也不具备罪责方面的阻却事由。但问题的关键是，怎么样才算是某人的行为该当了不法构成要件？从形式(技术)上来讲，如果一个人能够使该当构成要件的情状成为现实，那么他就是亲自实现了构成要件该当；从本质上看，构成要件原则上就是不法的定型化，就是法益侵害的一个确认。[37]不难看出，要某人承担刑事责任的前提，在于他的行为支配了法益受损的结果。而对于支配关系，似乎也只能够从因果关系的角度来理解才最为恰当——如果一个人在因果关系上能够制造法益侵害，就应该被认为是支配了事件，就应该被当成此一犯罪的犯罪人来处罚；否则，也难以说清楚刑法到底在禁止什么以及要处罚什么。[38]因此，无论是单人犯罪还是共同犯罪，在行为对结果具有支配作用的认定上，因果关系都是最直接、有效的评判标准。[39]在犯罪构成的认定上，共同、从属等概念都不具有决定意义，因果关系(支配)的认定才是问题的核心。从这一角度看，由于行为和结果之间的因果关系具有一一对应的特性，是故“犯罪也永远是一个人在犯罪”，但“一个人在犯罪”的内涵，恐怕与何文所理解的“单一不法的竞合”相差较远。

　　来源：法学家2019年第3期