【实践探索】纠纷解决合作主义：法院调解社会化的解释框架

　　作者：曾令健，西南政法大学人民法庭研究中心研究

　　中国司法的重要传统之一就是司法社会化，即社会力量参与司法活动①，如法院调解之社会参与、民众参审、民意调查等，其中，法院调解社会化的制度建构近年来尤其受到重视。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出保障人民群众参与司法。2016年《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》与《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》规范了“邀请调解”“委托调解”(“特邀调解”)等法院调解社会化形式。在制度构筑与理论分析备受关注的当下②，本文拟在纠纷解决一般理论层面上提供出一组学术命题，藉此以分析法院调解社会化的法律实践与制度建构，以及制度评价、理论分析、时代特性。

　　一、作为“中层理论”的纠纷解决合作主义

　　中层理论(Theories of the Middle Range)发轫于培根的中间原理(Middle Axioms)，即摈弃超越具体时间条件限制的理论建构，倡导理论建构的经验特质，注重理论与经验之结合，强调提供一系列有限的理论假定，且这些假定能够经受实证的检验；同时各个假定之间并非孤立，彼此具有可整合性，率先发展能接受经验检验的假设性具体理论，然后建构综合性概念框架③。纠纷解决合作主义是笔者以中层理论为基础提出的纠纷解决运行模型，即纠纷解决机制应以力量整合的面目出现，强调不同调解力量的参与、协作。不同力量的作用结果在于实现一种强制性平衡与整合性均衡，最终达至社会的有序与协调。基于价值考量，特定力量参与应当保持严格限度，当事人之间、当事人与调解者之间通过合作寻求纠纷解决④。该命题既包含对法院调解社会化的既有分散研究进行整合式概括及理论提升的努力，也旨在践行笔者一贯主张的学术担当：在当下法学跨学科研究趋势中，遵循实践主义法学研究范式，强调“问题中心”、关注“中国问题”、注重“理论关怀”、寻求“理论建构”。[1]

　　纠纷解决合作主义具备解释司法社会化实践逻辑的涵盖力。该表述的早期源流可追溯至政治学、社会学、经济学诸领域。20世纪70年代，美国学者Schmitter概括了“合作主义”，旨在描述社会结构、体制类型，提供某些关乎社会结构的理想类型，将公民社会中的组织化利益整合至国家决策结构之中，依据国家力量与社会力量的对比，“合作主义”被分为“国家合作主义”与“社会合作主义”⑤。此后，该种观念被广泛运用于政治学、社会学研究。总体而言，该观念对“合作主义”的理解更多立足于结构主义立场。从行动主义立场看待“合作”的研究始于Robert M.Axelrod的The Evolution of Cooperation⑥。该书关于“囚徒困境”的分析激发了此后许多领域的大量研究成果⑦。近年，国内有学者将博弈论作为解释私力救济中合作逻辑的分析工具。[2]从诉讼模式出发，有学者在分析刑事和解时提出了一个与传统对抗性司法不同的“私力合作模式”，强调以被告人—被害人关系作为刑事诉讼的中心，打破刑事与民事诉讼、犯罪与侵权的理论界限。[3]与“合作主义”最初涵义相比，这些作品的研究视角均不同程度地经历了从结构主义到行动主义的切换。当然，在法学研究中，这种转换是极其必要的，毕竟法律的作用对象是行为，而行动背景以及行为所依循的观念、思想之类并非法律的直接作用对象。

　　从跨学科路径出发并将制度运行及制度背后的社会结构、政治影响纳入考察范畴，不仅应当剖析法律规则与主体行动之间的“限制—激励”如何产生、运作，还需洞察运行的社会实效以及规则实施者对运行效果的反应。质言之，在利用“纠纷解决合作主义”概括、描述、评价纠纷解决机制运作时，既需考察当事人、纠纷解决者以及其他参与者在纠纷解决过程中如何依循规则、利用规则乃至违反规则，还需关注纠纷解决背后的社会性、体制性因素。这要求研究者将行动主义视角与结构主义视角恰当地结合起来。依此，本文分析法院调解社会化时将从“国家—纠纷解决—社会”“当事人—纠纷解决—调解者”两个维度展开，分析不同主体如何围绕纠纷解决展开合作以及合作的结构与外部性制约因素。

　　“国家—纠纷解决—社会”框架的方法论意义对阐述纠纷解决合作主义命题极为重要。众所周知，“国家—社会”框架是社会学、政治学研究的经典分析工具。为了更好地在法学研究中应用该框架，笔者主张以纠纷解决为切入点，将政府与社会通过“纠纷解决”这一生活事实链接起来。借助该框架探讨法院调解社会化，可以洞察政府与社会、政府与民众以及民众之间围绕纠纷解决展开的互动过程，该互动乃纠纷解决合作主义之部分内涵，即围绕法院调解社会化过程，法院及党政力量与社会力量之间的制度化整合，法院及党政行为与民众行为达至规范化互动，以及民众行为之间的习惯性合作等。

　　“行动者—结构”框架也是阐释纠纷解决合作主义的重要工具，尤其是考察纠纷解决机制之外的结构性因素；因为纠纷解决合作主义涉及纠纷解决实践逻辑及纠纷解决机制构造等。从“行动者—结构”视角观察，制约行动者的结构性要素以及资源与行动之相互作用、耦合等通常对纠纷解决具有支配意义；同时，纠纷解决合作主义在多数情况下更接近状况性纠纷解决而非规范性纠纷解决。[4]8这凸显了考察解纷机制构造之外的结构性因素之重要性。如诉讼与人民调解之对接、司法调解与人民调解之对接、社区调解之推行及改进等，皆为法院调解社会化之重要手段，亦系纠纷解决合作主义之重要实践形式；而合作主义内涵可在组织运作、解纷活动诸层面找到其影子。

　　二、法院调解社会化的外部视角：“国家—纠纷解决—社会”

　　无论法院调解社会化运作采取哪种形式，均不同程度地涉及国家力量与社会力量的对接、互动。尽管现行司法环境中许多所谓的社会力量事实上“社会成色”不足，这种多重力量对接、互动的思路仍然在制度设置、实践操作等不同层面有着不同程度的展示。事实上，国家治权与社会自治的不同比重在几种解纷机制中均有体现：

　　(一)审判。在通常的审判程序中，国家治权居于绝对地位，但留有当事人自治空间，这体现在事实与法律、实体与程序诸方面，相应制度如自认、认诺等。

　　(二)一般意义的法院调解。这是裁断与合意的结合。其中，审判权在两个方面发挥作用：其一，推动调解过程；其二，审查、确认实体协议且以消极排除为主。其中，法官关于调解实体内容的建议在本质上也是为了推动调解过程之继续，以寻求合意之可能，并非确立实体内容，毕竟实体内容源于当事人合意⑧。

　　在(一)(二)情形下，人民陪审员参与调解也具有一定的社会属性。按照主流看法，陪审员能将社会的一般观念与认知导入司法活动，从而使裁判更具“可接受性”。

　　(三)法院邀请调解。相比一般意义的法院调解，其社会化程度有所增加，或者说，纠纷解决的社会属性较为明显，但是，关于调解过程的推动以及调解协议的审查、确认，仍由审判权主导。

　　(四)法院委托调解。相比邀请调解，其社会化程度有所增加。调解过程的推动主要由社会力量实施，具有高度的社会化属性；在实体内容的审查与确认方面，法院仍然占有主导地位。

　　(五)社会调解，如人民调解。原则上，社会调解具有高度的社会自治性，但是，人民调解的背后受着并且一直受着政府力量的推动⑨。社会调解的调解协议若欲取得强制执行力，通常需要借助司法确认制度，而法院可以行使其独有的司法确认权来认可或否认。

　　通过分析不同纠纷解决方式中社会自治与国家治权的比重，本文发现法院调解社会化中两者比例相对均衡，至少是社会力量与国家力量相互交集最多之所在。鉴于当下审判中经常出现“官了民不了”的现象，即所谓“案结事未了”，程序业已结束，纠纷依然存在。单独依靠法院难以做到“案结事了”，故而需要整合更多力量参与其中。作为国家力量与社会力量互相协作的制度化形式，法院调解社会化的制度设置在很大程度上旨在尽可能地彻底终结纠纷；这在许多个案中均有体现，包括一些特殊个案(往往是国家力量在法院调解社会化中过度发挥的结果)。这也导致案件被拽出司法领域从而演变成一个又一个所谓的“事件”，被迫通过非规范手段进行解决⑩。这是制度实践时亟须反思、警惕的。

　　三、法院调解社会化的内部视角：“调解者—纠纷解决—当事人”

　　在具体、内部、微观层面，法院调解社会化的合作主义观念体现为，调解者介入纠纷解决，当事人寻求合意，从而在纠纷解决过程中实现合作。对于当代法院调解社会化中的调解者而言，其参与调解、推动调解会带来声誉、名望或者经济收益；对于纠纷当事人而言，这是典型的通过利益算计寻求合意的过程，无论是权利人的让步或者义务人的退却，均是利益权衡的结果。在调解者与当事人之间，社会化对于合意促进的意义除了“社会一般观念”等因素被制度化地纳入调解，还在于社会性因素介入当事人之间的利益衡量，诸如调解者的“个人情面”“社会声望”。在一些社会属性较明显的调解(如委托或邀请社区调解组织介入法院调解)中，往往是基于长远交往的预期(11)；在彼此缺乏交往预期的主体之间，这种合作往往是基于即时性利益的考虑，如撤诉、和解可能节约的时间、精力、金钱投入，以及诉讼风险、执行风险等。

　　事实上，“调解者—纠纷解决—当事人”维度上的利益获取与行动制约是互构的。无论存在抑或缺乏交往预期，各主体均立足自身利益的考量来实施行为选择。该行为选择本身亦构成他方予以利益考量、利益获取的制约因素，彼此作用、交互影响。在此意义上，才可以阐释调解中“权利打折”之类的流行言说。形式上，调解存在“权利打折”的弊端；但实质上，调解具有利益补偿机制——除调解本质上是权利救济机制这一层涵义之外，对于所谓“折损”的权利，可以通过前述种种利益算计予以平衡。尽管调解也存在隐瞒、扭曲乃至虚构信息，对调解者与当事人而言，相当多数的利益衡量因素是信息对称的。尤其鉴于法院调解社会化的合意促进机理、中立且能动的调解者、当事人之于调解过程及结果的决定权诸因素，在常见的纠纷解决机制中调解的信息公开程度是最高的。可以说，调解是最易实现利益平衡的纠纷解决机制，动态且富有弹性。

　　申言之，调解中的权利保障具有多样性，不囿于实体权利之及时、充分、有效救济，更多地指向调解过程层面的权利维护，尤其是利益衡量、行为选择自由之保障。消解“权利打折”误读，不仅有助于重新认知法院调解社会化，还将极大地拓展合作主义理论的中国意义。正是基于权利保障话题，有学者从政治社会学立场上主张，合作主义之产生、发展背景主要是欧洲社会，应对其中国适用有所保留。[5]180-183此类担忧不无道理，但并不意味着合作主义理论及实践对中国社会没有学理与操作方面的启发。倘若理论之运用全然受制于其产生、发展之社会环境，那么理论本身的意义则大打折扣；因此，我们不必执拗于理论产生及发展之社会环境(并非全然忽略理论背后的结构性、时代性因素)，应当从“是否可能”切换至“何以适用”。权利保障恰恰是从政治社会学维度分析合作主义理论作用于中国社会的价值障碍，也是当代中国纠纷解决中一直强调却最易忽略(或说“被实践掉”)且亟待解决的问题。纠纷解决机制本质上是利益整合机制，而权利保障之于当代中国法律实践(包括法院调解社会化)的重要性，可谓不言而喻。[6][7]拓展视阈，合作主义之于纠纷解决的一个重大意义，恰在于消解政治社会学意义上合作主义中国适用的价值难题。故而，消解权利保障误读并将其作为纠纷解决合作主义之一根本性价值取向，善莫大焉!如果说权利保障乏力的自由主义注定是空洞的，那么权利保障缺位的合作主义势必是悲剧性的。倘若合作主义在纠纷解决领域取得持续性成功，其意义势将逾越法律及法学的藩篱。

　　此外，从社会变迁角度看，总体上当事人之间具有长远交往预期的纠纷数量会逐步减少；熟人之间的诉讼案件却有可能增加。前者是因为社会转型引发的人际关系原子化、离散化，这在原本认同度较高的乡村业已有所体现(12)；后者在于法律社会化进程的深入(13)。作为一种社会控制机制，法律已随着数十年法治建设之巨大推动力向中国基层社会渗透，熟人之间诉诸公堂已然不是个别情形。这两种趋势表明，法院调解社会化既具社会基础，也拥有较为广阔的发展空间(14)，还对法院调解社会化的技术性、规范化提出更高要求。

　　四、法院调解社会化的四重面向

　　在“调解者—纠纷解决—当事人”维度，调解者与当事人的合作主义实践不仅为法院调解社会化厘清运作机理，也提供若干攸关纠纷解决的理论启示。这些理论启示可以通过四对关系予以表述：“判断型司法—合意型司法”“对抗型司法—协作型司法”“封闭型司法—开放型司法”“介入型司法—自治型司法”。这四对关系旨在说明一个转换过程，即法院调解社会化意味着司法正经历着从“判断型司法”迈向“合意型司法”，从“对抗型司法”走向“协作型司法”，从“封闭型司法”转向“开放型司法”，以及从“介入型司法”趋向“自治型司法”。这些转变也揭橥司法社会化运作背后潜藏的纠纷解决机制之属性变迁。

　　“判断型司法—合意型司法”论断主要基于纠纷解决的推动形式与处理结果的作出方式。法院调解社会化暗含一个从判断型司法向合意型司法转变的过程。在审判活动中，诉讼之推进以及处理结果之作出，在很大程度上受司法权支配，这在结果作出方面体现得尤为明显(15)；调解过程及结果主要受当事人意思自治支配。在此意义上，调解之核心原则在于当事人意思自治，其他所谓的调解原则均不是根本性的，如保密原则之类。对于保密原则，与其说是调解原则，毋宁说是为了促进当事人合意而采取的一种技术性保障机制。保密原则从来不是贯穿、指引调解实践及其立法的元规则。调解历史久远，故而具体调解实践的发生场合、形式乃至评价亦不尽相同：可能是即兴地把冲突各方训斥一顿了事(16)，也可能在茶馆中娓娓道来，理出个“前因后果”，道出个“子丑寅卯”(17)。作为一个社会公共空间，在茶馆中调解无所谓保密。但是，当事人意思自治原则不同，其决定调解是否进行、调解是否继续、达成何协议以及协议能否履行等。纠纷解决中的“合意”特性，依一般意义的法院调解、法院邀请调解、法院委托调解之顺序而更趋强化、显现。类似趋势亦存在于以下三组关系之中。

　　“对抗型司法—协作型司法”论断主要基于当事人之间的关系状况。在审判活动中，无论是当事人主义诉讼模式抑或职权主义诉讼模式，对抗均广泛地、不同程度地存在于诉讼各环节。当然，对抗程度可能会受到诉讼模式的影响(18)。除了纠纷本身具有利益冲突的内容实质与行为对立的形式外观，纠纷解决机制本身的构造对纠纷解决的状态也有重要影响。诉讼是一种第三方裁断机制，因此，当事人势必采取一切合法、非法、明地、暗里的手段，以影响第三方的判断，从而谋取利己裁判。调解则大相径庭，其本质上是一种纠纷各方在调解者的介入、主持、推动之下寻求合意的纠纷解决过程，总体上更是一种基于各方意愿才可能解决纠纷的机制。因此，对各方当事人而言，寻找到对方当事人同意且又尽可能最大化己方利益的和解方案才是最佳选择。其中，己方利益最大化总是受制于对方当事人同意这一要件。反复权衡、计量、修正己方主张的结果，旨在寄望于合作，以达成一项双方均可接受的方案。从对抗型司法向协作型司法的转换，大抵上与社会力量之于法院调解的介入程度呈正相关，毕竟从一般意义的法院调解到法院邀请调解、法院委托调解，司法社会参与的程度呈逐步增加之势，亦加大当事人通过协作解决纠纷的空间及可能性。

　　“封闭型司法—开放型司法”论断乃基于司法活动受非司法因素之影响程度(19)。正常、理想的诉讼势必具有较高封闭型，其司法权为特定主体所行使，诉讼运行过程与日常生活具有一定间隔性。有学者也指出：“现代各种诉讼制度都以一定程度的相对封闭来维系相对的司法独立，同时又在相对独立的前提下保证诉讼或审判的相对开放。”[8]191换言之，诉讼势必具有不同程度的封闭性，此乃诉讼运作机制所决定。法院调解的社会化运行意味着不仅司法权向社会适度回归，调解活动也将具有相当程度的开放性。尽管为了促进调解往往会借助保密手段来加大合意之可能性，但调解保密毕竟不属根本性问题。法院调解社会化的开放程度远远高于诉讼，也高于一般意义上的法院调解。

　　“介入型司法—自治型司法”论断主要依据国家治权对纠纷解决的介入程度，故而，这一对关系其实主要立足法院调解社会化之外部视角，即“国家—纠纷解决—社会”维度。与国家在诉讼中或者在一般意义上的法院调解(不包括人民陪审员参与法院调解的情形)所具有的垄断地位相比，法院调解社会化中的国家介入相对有限。但是，即便在社会自治程度相对较高的委托调解中，不仅党委、政府、法院会通过非规范途径对纠纷调解有所指示或暗示，而且法院还会对调解过程及结果保留相对完整的司法审查权。可以说，即便抛开司法审查权不论(毕竟司法最终解决原则以及司法审查系法治的基本理念)，这组关系所反映的纠纷解决机制的性质变迁实际上仍未完成，而且远远落后前三组关系中蕴含的性质变化，其步伐也缓慢得多。

　　五、纠纷解决合作主义的实践图景

　　通过融合行动主义与结构主义视角，我们可以借助结构主义视角看到国家力量与社会力量围绕法院调解社会化进行的资源整合，通过行动主义视角发现法院调解社会化中各方主体为什么合作或者说纠纷调解何以可能，尤其是随着法院调解社会化的深入，纠纷解决机制将在四个不同层面展示其性质变迁。这些对理解制度变迁具有重要意义。当然，分析法院调解社会化还有助于认识其他解纷机制。

　　是时候对纠纷解决合作主义的实践逻辑作必要的预测了。不容否认，转型期中国纠纷解决之所以包含如此复杂的互动过程，既有不同力量之间的排斥，也有不同力量之间的协作；其主要原因还是源于社会转型本身。可以说，正是社会转型将纠纷解决合作主义的具体运作变得愈加复杂。譬如邀请调解，虽然在立法中“潜伏”了很长一段时期，转型期社会治理观念的变化给了该制度一次“出镜”机会，也正是由于其激活方式是一种自上而下、由外及内的冲击式启动，所以，实践中邀请调解不仅超越自身规则，某种程度上也随时有可能超越司法本身。当然，这仅是制度运行的面貌之一。另一方面，在社会转型过程中，当国家力量还对社会保持较高介入程度时，可以通过国家力量来培育、拓展及推广社会调解组织，将促进法院调解社会化的迅速、有序转换；即从“判断型司法”向“合意型司法”、从“对抗型司法”至“协作型司法”、从“封闭型司法”到“开放型司法”的切换，尤其从“介入型司法”向“自治型司法”发展。

　　社会转型是制度变迁的根本性力量之一。有学者指出：“今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。它的最后效力依赖专为这一目的而设立的或遴选的团体、机构和官员所行使的强力。它主要通过法律发生作用，这就是说，通过被任命的代理人系统的和有秩序的使用强力。可是，如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余，那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。”[9]14-15这既说明法律本身对于社会控制的有限性，也意味着需要社会力量更多地参与社会控制，包括社会力量参与司法以沟通社会公众的一般价值、观念与法律精神。所谓“经济基础决定上层建筑”，就是指一个社会的形态将在很大程度上决定其司法制度与法律实践；即“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身”。[10]作者序

　　在未来一个相当长的时间范围内，作为纠纷解决合作主义理念的典型代表，法院调解社会化的机制仍将以力量整合的面目出现，强调不同调解力量的参与及协作，但社会转型尤其法治化程度的提升将逐步改变不同力量的比重。当事人之间、当事人与调解者之间仍将继续通过合作方式寻求纠纷解决，且可能仍然会受制于当事人之外的力量，而不得不接受一种强制性平衡与整合性均衡(20)，但这仍然有助于社会秩序的维系与社会正义的生成。尤需注意，国家力量的介入务必保持一个必要的限度，且国家力量也完全有能力通过自上而下的方式在社会调解组织培育方面作出贡献。

　　六、纠纷解决合作主义的学术意义

　　纠纷解决合作主义是一个具有理论包容力的概念，除了可以用来考察法院调解社会化，还可以分析其他纠纷解决机制。譬如，强制、交涉等私人救济形式就可以使用纠纷解决合作主义予以概括。但是，并非所有的私力救济形式均可以用纠纷解决合作主义进行解释，如躲避、忍让。另外，社会型救济形式也并非全部属于合作主义纠纷解决模式。譬如仲裁，尽管其原本颇具民间性，但总体上属于“判断型”而非“合意型”，属于“对抗型”而非“合作型”。即使在其民间性得以充分展现之后，仲裁仍属于“封闭型”而非“开放型”，属于“自治型”而非“介入型”。无疑，仲裁活动中的调解属于典型的合作主义纠纷解决模式。

　　另外，诉讼制度与司法体系的基本目的决定了纠纷解决合作主义理论的价值。诉讼制度与司法体系具有诸多目标，关于司法功能、诉讼目的之研究业已清楚表明了这一点。但是，本文认为，无论如何认识诉讼制度与司法制度之目标，其中一个目标是不能遗漏的，即解决纠纷，这一点甚至可能先于规则之维系及生成。诚如学者所言：“毫无疑问，有关司法的将来的概念和观念必须考虑现代社会的现实要求，尤其是促进社会和平和协调的要求，而且，也不能忽视自由利用裁判的基本原则首先被视作对个人利益的公正处理。就这一点而言，程序不仅仅是为了达到某种司法秩序，同时也必须帮助有矛盾的双方公正解决纠纷。尽管不期望司法制度如同正义之神。”[11]206有理由相信，纠纷解决合作主义概念所富含的现实主义关怀将为理论插上飞翔的翅膀。

　　或许，“合作主义”这一表述会引发某些担忧，即纠纷本系利益冲突之内在属性与行为对抗之外在表征的综合体。“合作主义”表述是否忽略了纠纷属性，无视纠纷运动中的推发力以及纠纷解决过程中的对抗性，或者说，该种表述是否夸大了纠纷抑制、缓减及平息过程中的合作力量及其客观可能性。这当中固然涉及言辞表述的天然局限性，更多则出于研究侧重之故。从法律社会学视角考察法律现象，常以“共识论(Consensus)”(21)与“冲突论(Conflict)”两种理想社会类型语境为出发点：前者将法律视为确保社会的有机、稳定、有序之结构；后者将法律视作处理、裁断、压制社会冲突甚至用以实现特定阶层之利益的工具。[12]23-26对此，拉尔夫·达伦多夫指出：“稳定与变迁、整合与冲突、有效与失范、合作与紧张，似乎是所有已知社会的两大类面向。”[13]故而，无论侧重哪个方面均会诱发类似担忧。本文无意主张纠纷解决合作主义命题在基本出发点上成功地整合了共识论与冲突论，反而警示在探讨调解等非对抗性解纷机制、手段及策略时不可忽视纠纷作为利益冲突与行动对抗之综合体的基本属性。

　　最后，依某种学究式眼光，或许以“合作主义”概括纠纷解决的某些解纷机制构造及其实践逻辑颇为通俗，但无论将其作为概念性工具抑或作为对特定中国法律实践的归纳，该提法大体上是清晰、明确且富有解释力的。正所谓“科学不过是经过组织了的常识”。[14]227进而言之，没有先天、先在的理论，只有先在的实践及其引发的认知；而且“凡人类之觉悟一种道理都是因为一种小事，由一种直接经验，非由学理得来的”；[15]此亦是实践主义法学研究范式之一应有之义。

　　注释：

　　①我国关于司法社会化的研究，可参见范愉：《诉前调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007第11期；曾令健：《法院调解社会化研究——一个法社会学的评述》，《学术论坛》2017年第5期。有关我国台湾地区司法社会化改革的评述，可参见薛永慧：《台湾地区司法社会化改革研究》，《台湾研究》2015年第3期。

　　②李浩先生从多元化纠纷解决机制角度入手对协助调解、委托调解的机制性质、案件范围、具体程序、司法效力及制度改革予以了分析。参见李浩：《委托调解若干问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察》，《法商研究》2008年第1期；李浩：《法院协助调解机制研究》，《法律科学》2009年第4期。这些是国内较早对法院调解社会化予以针对性、系统化、深入探讨的成果。此外，法院调解社会化的制度建构及理论分析，可参见曾令健：《法院调解社会化：实践评价与学理反思》，《中南大学学报》2019年第3期；曾令健：《法院调解社会化的制度重构》，《重庆社会科学》2017年第9期；曾令健：《法院调解社会化的正当性证成》，《法治论坛》2018年第2期.

　　③这种观念被美国社会学家罗伯特·金·默顿系统论述，旨在避免社会学研究中的两种极端化趋向——要么过度注重社会行为的微观、操作性假定，要么动辄提出包容万象的宏大理论(Grand Theory)——以探寻利于指导经验探索的中间理论。详见Robert K.Merton，On Theoretical Sociology：Five Essays，Old and New，(New York：The Free Press，1967)，ch.2。

　　④纠纷解决合作主义的早期探索，可参阅曾令健：《社区调解中的合作主义——基于西南某市调研的分析》，《法制与社会发展》2012年第2期。

　　⑤见Pilippe C.Schmitter,“Still the Century of Corporatism?”,Vol.36 The Review of Politics 85-131(1974)。有学者将“合作主义”分为“权威合作主义”与“自由合作主义”。见Gerhard Lehmbruch,“Liberal Corporatism and Party Government”,Vol.10 Comparative Political Studies 91-126(1977).个中差异主要是表述上的：权威合作主义、国家合作主义均指自上而下的组织合作，自由合作主义、社会合作主义皆系自下而上的组织合作。有学者认为：“合作主义的核心关怀是社会利益的集结和传输结构，它力图描述一种制度化的利益集合秩序，通过它来化解原来的结构性冲突。……有理由把合作主义理解为：关于社会结构性冲突及秩序的学说。”参见张静：《“合作主义”理论的中心问题》，《社会学研究》1996年第5期。

　　⑥Robert M.Axelrod,The Evolution of Cooperation,(New York:Basic Books,2006).该书1984年初版，其早期论文(与W.D.Hamilton合著)发表于1981年。

　　⑦代表性研究成果有：[美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；[英]约翰·梅纳德·史密斯：《演化与博弈论》，潘春阳译，复旦大学出版社2008年版。有学者对博弈论能否有效解释行为持有莫大质疑。张五常先生认为，博弈论的兴起是新制度经济学的不幸，乃至灾难。尽管不否认人会博弈，但难以用可观察的行为或现象来验证博弈假说。参见张五常：《经济解释》，中信出版社2015年版，第725页。

　　⑧有学者认为，在某种意义上，法院调解本质上仍属于当事人和解的范畴。常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版，第325-326页。

　　⑨关于政府推动人民调解的详细研究，可参见曾令健：《政府推动型人民调解的意涵变迁(1931-2010)——法学研究的历史社会学进路》，《厦门大学法律评论》2016年第1期；曾令健：《社会变迁中的“大调解”——政府推动型人民调解的个案考察》，《厦门大学法律评论》2013年第1期。

　　⑩2011-2012年，笔者在西南某县调研一起人身侵权纠纷。原本一起简单民事案件，后因不同国家机关不同形式、不同程度地介入，以致该案“久拖不决”，诉讼程序“一再反复”“自相矛盾”。最终，多个机关协商之后决定以该乡政府名义出面，通过“拿钱买平安”的方式寻了一个“了结”。最终的处理方案，详见方山乡五谷村人民调解委员会：“人民调解协议书”，2007年1月5日。该时期笔者对邻近县一起企业破产纠纷调研时也发现，一起简单明了的房产权益纠纷却引发县、市、省不同层级法院的关注与介入，最终在党政力量的支持下通过“判后委托调解”这类非典型实践方式完成权利义务“安排”及“执行”。详见曾令健：《压力型司法的社会治理效应：后街破产纠纷的延伸个案阐释》，《南京大学法律评论》2019年第1期。

　　(11)这中间甚至还包含着互惠的部分内涵。互惠通常在相对紧密、封闭的社群关系中体现得更加突出。参见[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第13-15页。

　　(12)“半熟人社会”的分析，见贺雪峰：《新乡土中国：转型期乡村社会调查笔记》，广西师范大学出版社2003年版，第1-4页。

　　(13)所谓法律社会化，即个体形成社会所要求的特定法律观念的过程。郭榛树：《法律社会化问题导论》，宁夏人民出版社2006年版，第30-39页。

　　(14)有学者否认熟人关系陌生化和陌生关系敌对化的理论基础，认为应当重新认识社会结构在转换过程中的演进规律和逻辑，构造新的熟人社会。贺海仁：《无讼的世界：和解理性与新熟人社会》，北京大学出版社2009年版，第5章。尽管该书对熟人社会的判断与本文有所出入，但在和解、调解等非讼纠纷解决机制的发展空间问题上，又殊途同归。

　　(15)虽然在当事人主义诉讼模式中，当事人对程序推进有一定的决定权，但是，由于受到诉讼程序的“作茧自缚”效应以及法官诉讼指挥权的双重冲抵，当事人对程序的影响相比调解中当事人的权能仍有较为明显的差别。关于诉讼程序之“作茧自缚”效应，参阅季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第28-31页。

　　(16)详细研究可参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第56页。See Kung-Chuan Hsiao,Compromise in Imperial China,(Seattle:University of Washington,1979).

　　(17)小说《茶馆》中有类似描述，也有文章分析过《茶馆》中的调解，以探寻“制约调解型法律生活背后的各种社会因素”。详见孟瑶：“茶馆里的调解——评《茶馆》”，载徐昕主编：《正义的想象：文学中的司法》，中国法制出版社2009年版，第397-402页。笔者在田野调查发现，川西地区以及川东地区的茶馆常常是调停解纷的主要场所之一，这在传统中国尤其突出。当地对茶馆调解纠纷有一些本土味十足的说法，唤作“坐茶馆”“评理”“一张桌子四只脚、说得脱来走得脱”。从一些记载来看，茶馆中调解纠纷在传统中国具有普遍性，甚至在当下也不时见诸报端。河南省叶县某镇的“普法茶馆”，既是社交娱乐之处，也是调解纠纷的场所。详见雷咸魁：《四老义办“普法茶馆”十余载解决纠纷2000多件》，《新天地》2003年第8期。

　　(18)民事诉讼中主要依据诉权与审判权这一对基本关系进行模式划分；在刑诉中则依诉讼之发起作为区分标准之一。前者可参阅张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2007年版，第1、2、3章；后者可参阅[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较法视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第4-9页。

　　(19)美国学者诺内特和塞尔兹尼克曾把这个问题推进得更深入，延伸到了社会变革与法制发展的关系，并指出，为了树立法制威信，要么形成开放的法制体系，允许民众的广泛参与，要么强调法制体系的闭锁性与自治性。详见[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学2004年版，第6-9页。本文认为，该问题难以得到明确且一劳永逸的答案。

　　(20)受张五常先生反思经济学通常所说的“均衡”概念的影响(详见张五常：《经济解释》，中信出版社2015年版，第72-73页)，笔者拟对此处使用“平衡”“均衡”概念略作说明。恰如经济学对“均衡”概念的引入，“平衡”“均衡”亦援引自物理学，以描述当事人、调解者乃至其他法律主体、行动单位受制于国家—社会互动生成的结构安排以及依循特定社会秩序、社会正义的状态。

　　(21)笔者一直尝试在保存Consensus的社会学原义的前提下，选择一个更易于法学领域接受、理解的译法，先后考虑“团结论”“和谐论”，最终出于术语首在方便交流之故，仍选择业已较为常见的“共识论”。

　　来源：法律科学(西北政法大学学报)