【典型案例】抵押与保证并存，申请执行人不同意抵押物以物抵债，如何处置？

　　裁判要旨

　　抵押与保证并存，申请执行人不同意抵押物以物抵债，不属于放弃抵押担保，可以对连带保证人名下唯一住房执行

　　实务要点

　　第一、抵押和连带保证共存，抵押物经拍卖流拍，债权人不同意以物抵债，不属于债权人放弃物的担保抵押责任，仅仅是抵押物偿债未实现，连带保证人不免责。

　　另，申请执行人即债权人不同意以物抵债，执行法院对抵押物后续如何处置。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条规定，动产经过2次流拍、不动产或其他财产权经3次流拍和1次变卖程序后抵债给申请执行人或其他债权人的，申请执行人或者其他债权人不同意抵债且不接收该物的，法院会解除查封、扣押、冻结后将该物交被执行人。根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第四百九十二条规定，申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。（条文附后）

　　第二、被执行人唯一住房仍然可以执行拍卖，理由是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必须的居住房屋为由，提出异议的，人民法院不予支持：……（三）申请人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。

　　我们注意到，《江苏省高级人民法院关于执行唯一住房若干问题的通知》2017年2月28日，最高人民法院下发的《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第六条与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条及我省《关于执行“唯一住房”相关问题的解答》并不冲突。对于被执行人名下的唯一住房，在满足规定条件下，可以执行。执行唯一住房时，需要为被执行人及其所扶养家属提供生活保障的，可优先选择房屋置换的方式。详情参见江苏高院：《关于执行唯一住房若干问题的通知》。

　　第三、司法实践中，对唯一房产的执行，保障被执行人基本居住，通常参照《执行异议复议规定》第二十条，从房屋变价款中扣除五至八年租金以解决被执行人及抚养家属的居住问题。参见案例江苏高院：被执行人名下唯一住房和抚养家属生活必需住房，可在拍卖款中扣除一定年限租金保障基本居住的情形下强制执行

　　另，对被执行人与他人共有的唯一房产（或土地），有部分实证案例显示不处置共有财产，进而终结本次执行程序，这涉及终结本次执行程序条件的理解，《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条第三项即“（三）已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置”条件，实践中存在较大争议的是如何认定“发现的财产不能处置”。例如执行法院对财产轮候查封，是否属于发现的财产不能处置；又如执行法院查扣冻的财产属于共有财产，是否属于发现的财产不能处置等等。第四条“发现的财产不能处置”，包括下列情形：（一）被执行人的财产经法定程序拍卖、变卖未成交，申请执行人不接受抵债或者依法不能交付其抵债，又不能对该财产采取强制管理等其他执行措施的。（二）人民法院在登记机关查封的被执行人车辆、船舶等财产，未能实际扣押的。参见案例广东高院：执行中查封的不动产与他人共同共有，不属于执行财产不能处置的情形，终结本次执行程序违反法定程序应当撤销

　　第四、我们注意到，被执行人唯一房产的处置，从房屋变价款中扣除五至八年租金以解决被执行人及抚养家属的居住问题，但预留五至八年租金并非绝对，涉及对执行《执行异议复议规定》第二十条第一款第三项的理解，即申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。事实上，相关实证案例显示：《执行异议复议规定》第二十条第一款第三项针对的是拍卖款不足以偿债或偿债后发还余款不足以支付五至八年租金的情况，本案中涉案房产拍卖款中可发还被执行人的余款金额已超过其所主张的五年租金，故复议申请人要求从拍卖款中另行扣除五年租金60万元缺乏法律和事实依据。参见案例上海高院：唯一住房拍卖偿债后的余款应当发还被执行人，发还的余款超过五至八年保障居住租金的，不再另行扣除保障租金

　　案情介绍

　　一、镇江中院民事判决：1、欧亦公司向蒙银村镇银行偿还借款本金300万元及利息等；2、蒙银村镇银行以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物价款优先受偿本判决第一项项下的债务；3、张勇德、张淑华、吴生发、张丽华、张锐对本判决第一项项下的债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向欧亦公司以及未足额承担本判决第一项项下债务1/5的其他保证人追偿。

　　镇江中院对欧亦公司名下的抵押物无人竞买而流拍，蒙银村镇银行明确表示不接受以物抵债。

　　江中院查封了张丽华名下的上海市松江区房屋（面积274.39平方米）。

　　二、张丽华、吴生发申请复议称：1、蒙银村镇银行不接受以物抵债，属放弃抵押合同项下抵押物。复议申请人依法可在蒙银村镇银行放弃物的担保范围内免除保证责任。2、复议申请人只应在债务五分之二的范围内承担保证责任。3、上海市松江区房屋50%以上份额由张丽华之子沈志敏出资并由其女儿沈麟香共同居住，可以对抗蒙银村镇银行要求拍卖该房屋的主张。

　　裁判要点与理由

　　江苏高院认为，上海市松江区的房屋在被执行人张丽华名下，执行法院对被执行人名下的房屋采取查封执行措施符合法律规定。复议申请人请求解除对涉案房屋的查封没有法律依据。镇江中院（2013）镇商外初字第12号民事判决吴生发、张丽华对本案债务承担连带保证责任，复议申请人主张其应在本案债务五分之二的范围内承担保证还款责任亦没有法律依据。综上，复议申请人的复议理由不成立，本院不予支持。裁定驳回张丽华、吴生发的复议申请，维持镇江中院执行裁定。

　　案例索引：江苏省高级人民法院（2017）苏执复166号“江苏丹徒蒙银村镇银行股份有限公司与张丽华、吴生发等金融借款合同纠纷执行裁定书”（审判长苏峰审判员李晶审判员赵建华），载《中国裁判文书网》（20171115）。

　　法律依据

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

　　第二十六条  拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。

　　第二十七条  对于第二次拍卖仍流拍的动产，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人。

　　第二十八条  对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。

　　第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。

　　《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》

　　第四百九十二条  被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。

　　《江苏省高级人民法院关于执行唯一住房若干问题的通知》

　　各市中级人民法院、各基层人民法院：

　　现就目前执行程序中唯一住房的执行问题通知如下：

　　2017年2月28日，最高人民法院下发的《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第六条与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条及我省《关于执行“唯一住房”相关问题的解答》并不冲突。对于被执行人名下的唯一住房，在满足规定条件下，可以执行。执行唯一住房时，需要为被执行人及其所扶养家属提供生活保障的，可优先选择房屋置换的方式。

　　《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》

　　六、保护被执行夫妻双方基本生存权益不受影响。要树立生存权益高于债权的理念。对夫妻共同债务的执行涉及到夫妻双方的工资、住房等财产权益，甚至可能损害其基本生存权益的，应当保留夫妻双方及其所扶养家属的生活必需费用。执行夫妻名下住房时，应保障生活所必需的居住房屋，一般不得拍卖、变卖或抵债被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋。

　　《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

　　第二十条  金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：

　　(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；

　　(二)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；

　　(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。

　　执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。

　　《江苏高院执行局关于执行“唯一住房”相关问题的解答》

　　为规范执行程序中涉及“唯一住房”的执行，均衡保护债权人的债权与被执行人及其所扶养家属的居住权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定和精神，结合全省法院执行工作实际，制定本解答。

　　本解答所称“唯一住房”是指被执行人及其所扶养家属生活所必需的唯一可居住房屋。

　　本解答所涉“唯一住房”的执行仅适用于权属明确的城镇房屋，农村宅基地上的房屋、小产权房及其他无证房产等涉及国家土地制度和政策，按照相关规定执行，不适用本解答。

　　一、被执行人名下仅登记有一套“唯一住房”，对该“唯一住房”什么情形下可以执行？

　　登记在被执行人名下虽只有一套住房，但有下列情形之一的，人民法院对登记在其名下的“唯一住房”仍可执行：

　　(一)对被执行人有赡养、扶养、抚养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；

　　(二)一审诉讼或仲裁立案后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；

　　(三)被执行人在其户籍所在地或拟执行的“唯一住房”所在地农村享有宅基地并自建住房或被执行人享有小产权房等权属上有瑕疵而无法自由流转的住房的；

　　(四)被执行人将其“唯一住房”用于出租、出借或虽未出租、出借，但超过一年无人居住的；

　　(五)被执行人的“唯一住房”系执行依据确定的被执行人应当交付的房屋的；

　　(六)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地(县级市、县、区范围)房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年房屋租金的；

　　(七)其他可以执行的情形。

　　二、如何认定“唯一住房”是否超出“生活所必需”？

　　是否超过“生活所必需”由各地法院根据经济发展水平自行确定，原则上参照以下标准：

　　(一)面积过大。住房建筑面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面积的150%的；(例：南京三人以上廉租住房保障面积为50平方米，若拟执行的“唯一住房”面积达到50×150%=75平方米，便可认为超过生活所必需)

　　(二)市场价值过高。住房建筑面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面积且房屋单价达到当地(县级市、县、区范围)住房均价的150%的。(例：若南京某区拟执行“唯一住房”建筑面积为65平方米，其所在区的住房均价为10000元/平方米，但因“唯一住房”为学区房或其他因素，其市场价值达到15000元/平方米，则可认为超过生活所必需)

　　对于已经依法设定抵押的“唯一住房”，申请执行人为抵押权人的，人民法院无需审查其是否超过“生活所必需”，可以执行，但被执行人为低保对象且无法自行解决居住问题的除外。

　　三、执行“唯一住房”应遵循哪些原则？

　　为均衡保障债权人的债权与被执行人的居住权，执行“唯一住房”时应遵循以下原则：

　　(一)穷尽其他执行措施原则。一般情况下，若有证据证明被执行人有其他财产可供执行的，不宜对其“唯一住房”采取处分性执行措施。

　　(二)申请人申请在先原则。执行被执行人的“唯一住房”应以申请执行人的申请为前置条件，人民法院不得依职权主动对被执行人的“唯一住房”采取处分性执行措施。

　　(三)解决临时住房在先原则。对于确实无处居住的被执行人，在对其“唯一住房”采取处分性执行措施前，宜事先解决好被执行人及其所扶养家属的临时住房，由申请执行人提供临时性住房或先行垫付租房费用。

　　(四)有益执行原则。执行“唯一住房”时，应当综合考量处置该房产时可能产生的评估、公告、执行、生活保障等费用，若除去上述各项费用后并无余值或余值不大，则原则上不宜对该“唯一住房”采取处分性执行措施。

　　四、执行“唯一住房”程序上应当如何操作？

　　人民法院在执行“唯一住房”时，可按以下程序进行：

　　(一)应申请执行人申请执行“唯一住房”，人民法院应当要求申请执行人出具自愿提供临时住房或承担临时住房租金的承诺书，对于需要支付生活保障费用的被执行人，申请执行人需在承诺书中一并承诺同意从变价款中支付此笔费用。

　　(二)执行人员对于拟拍卖的“唯一住房”，应当查明住房基本情况、被执行人及其所扶养家属的人数等信息，填写拍卖呈报表，并在呈报表中说明符合唯一住房处置条件的理由和对被执行人及其所扶养家属的生活保障措施。经合议庭讨论后报执行局长或分管院长审批。

　　(三)准予拍卖的，应当向被执行人发出执行裁定书和迁出告知书。不符合拍卖条件的，应当及时告知申请执行人并说明理由。

　　(四)执行裁定书和迁出告知书送达后，被执行人未在指定的期限内腾空房屋的，执行法院可以作出强制迁出裁定和公告，强制执行。

　　(五)对拟执行的“唯一住房”依法评估交付拍卖。

　　(六)拍卖成交扣除相关费用后，其余部分依法分配。

　　五、执行“唯一住房”时，被执行人的临时住房如何解决？

　　执行“唯一住房”前，应首先解决好被执行人及其所扶养家属的临时住房，临时住房的面积标准参照当地廉租住房的面积标准;临时住房的地段可参照被执行人的合理要求，尽量方便其生活、工作。

　　申请执行人自愿提供临时住房的，使用期限原则上不超过六个月。申请执行人提供的临时住房可计收租金，租金标准由申请执行人和被执行人双方协商确定，协商不成的，由人民法院参照当地房屋租赁市场平均租金标准确定。

　　被执行人自行租房的，可由申请执行人先行垫付六个月的租金。

　　上述使用房屋的费用或租金应从保留给被执行人的生活保障费用中予以扣除。

　　对于本解答第一条所列情形，原则上可以不再为被执行人解决临时住房。

　　六、哪些情况下应当对被执行人及其所扶养家属给予生活保障？如何保障？

　　对于本解答第一条所列情形，原则上可以不再为被执行人及其所扶养的家属给予生活保障；对于本解答第二条第一款所列超出“生活所必需”的情形，一般应当为被执行人及其所扶养的家属提供生活保障。

　　为被执行人及其所扶养家属提供生活保障可采取以下方式：

　　(一)保留租金。申请执行人同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金作为被执行人及其所扶养家属的生活保障费用。此笔款项可在房屋变价款中先行提留。人民法院不得对其强制执行。

　　(二)房屋置换。申请执行人自愿以以小换大、以远换近、以劣换优等方式为被执行人及其所扶养家属提供保障其基本生活的住房，与被执行人的“唯一住房”进行置换，置换房屋的面积、地段可参照本解答关于临时住房的标准。

　　（来源：“执行复议与执行异议之诉”公众号）