【专题研究】“民事证据裁判原则”辨识（一）

　　摘要：证据裁判原则是刑事诉讼法中的一项原则。受刑事诉讼法理论的影响，证据裁判原则也在民事诉讼中被人们所提及。但基于民事诉讼的特定语境——民事纠纷性质、实体法属性、纠纷当事人关系、民事诉讼规范体系的特定性，证据裁判规范的要求就具有了与刑事诉讼法不同的意义和价值。其例外情形、原因及发生机理也有所不同。基于民事案件事实揭示的机理和民事诉讼法强调“谁主张谁举证”的举证要求，在民事诉讼中，证据裁判作为原则的意义和地位远不如刑事诉讼。对于如何认识证据裁判的规范地位和意义，无论是民事证据规范文本的规定，还是人们对例外情形的认识，都存在着一些误识。误识的主要原因是脱离了民事纠纷的特性，按照公法思维而非私法思维去认识证据裁判的意义。文章就此进行了澄清和辨析。在民事诉讼中，对于事实认定而言，更重要的是自由心证原则。

　　一、问题的提出

　　2019年10月，最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，以下简称2019年《民事证据规定》），并于次年5月实施。该规定在最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，以下简称2001年《民事证据规定》）的基础之上进行了较大的修改，进一步对民事证据制度进行了充实和完善，是2001年《民事证据规定》的升级换代版。2019年《民事证据规定》在制度上细化了民事证据的相关制度规定，同时还增加了一些具有实用性和必要性的新制度。毋庸置疑，2019年《民事证据规定》的颁布施行对于规范民事证据活动具有重要的实践意义。欲使2019年《民事证据规定》能够充分有效地发挥规范证据活动的应有作用，还需要对证据规定中的新制度、新概念、新表述予以准确的阐述，以保证人们能够正确地理解这些制度的目的、意义、适用条件，正确把握2019年《民事证据规定》表述的应有含义。正是基于此，笔者试图结合2019年《民事证据规定》与当下人们对证据法的认识和实践活动深度探究其规范的内在法理和逻辑，以增进人们对证据法或证据规范法理的基本认识。

　　本文涉及的问题是，在民事诉讼中，怎样认识法院裁判所依据的事实须以证据作为认定根据的要求，这一要求在民事诉讼中是否具有原则性的地位。目前，在民事诉讼法学界，通常将这一要求视为一种证据法规范的基本要求，可简称为“民事证据裁判原则”。证据裁判原则在刑事诉讼法学界似乎是一个被普遍认同的原则性规范，也是学者们经常议论和探讨的主题。前些年，受刑事诉讼法理论的影响，且为应对民事诉讼实践中事实认定无序化的问题，有民事诉讼法学者在文章中提出了民事诉讼中的证据裁判原则这一命题，同样将证据裁判作为法院对民事诉讼中案件事实认定的原则规范。文章指出，虽然我国民事诉讼法没有在法条中明确使用证据裁判原则的表述，但从民事诉讼法关于事实认定的相关规定来看，证据裁判原则是实际存在于民事诉讼法之中的，并且认为2001年《民事证据规定》第63条规定的“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”就是关于证据裁判原则的规定。2019年《民事证据规定》第85条复制了2001年《民事证据规定》第63条的规定，其表述同样为：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》一书将该条标注为“证据裁判主义”。该书在对此条的解释中指出：“人民法院作为调处纷争的国家司法机关，依法享有并行使民事案件的独立审判权。而人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。为此，要求人民法院裁判案件，必须以证据为根据，而非以其他的标准进行裁判。在此原则下，对案件事实的证明则提出了相应的要求。”

　　如果我们按照前述邵明《论民事诉讼证据裁判原则》一文以及《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》一书的观点，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据作出裁判是一项事实认定的原则（这里应当注意，原则规范和非原则规范在特定的含义范畴之内，在法律效果或法律适用上具有不同的意义），那么，就必然存在着这样的问题，即民事诉讼中的证据裁判原则与刑事诉讼中的证据裁判原则有无不同？如果存在差异，则差异的原因是什么？厘清这一问题的意义在于，如果存在差异，那么在民事诉讼中，人们就不能够以刑事证据裁判原则的含义来理解民事证据裁判原则。如果两个原则的适用条件和效果不同，则以刑事证据裁判原则的适用条件和效果来对待民事诉讼中的民事证据裁判就可能存在错误或不当。反之，在刑事诉讼中误用民事证据裁判原则的含义、效果和条件，同样可能导致错误或不当。基于司法和程序实践的彼此紧密联系，尤其是司法人员的换岗流动以及律师业务跨界的普遍性，如果不厘清两者的区别，则很容易导致其误用，造成法律适用的错误。

　　与此相联系的问题是，如果刑事证据裁判原则与民事证据裁判原则有所不同，甚至在民事诉讼中证据裁判就不是一个原则或者不具有原则的地位或作用，那么，在推进三大证据法一体化或统一证据法时就必须考虑将证据裁判原则作为三大诉讼——刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼——的共有原则的合理性问题。

　　从2007年始，最高人民法院开始在各试点法院试行《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》。该规定第3条明确规定，“（证据裁判原则）认定案件事实，应当依据证据”。问题在于，对于三大诉讼证据法规范而言，证据裁判作为一种规范，其在各自的法律领域和法律体系中具有不同的地位和作用。其原则的内容、适用条件、法律效果和例外情形也有所不同，如此，将证据裁判作为统一的共有原则就必然存在适用上的问题。从目前推进三大诉讼证据规范统一整合的具体实践活动来看，这一点显然被人们忽视了。忽视的原因之一是因为推动统一证据法的学者对民事纠纷、诉讼以及相应的证据实践缺乏足够的了解，似乎只是简单地从事实认定的角度，孤立地看待案件事实认定的规范要求，而没有从民事实体法规范的内在要求、已有的证据制度构成、价值与民事纠纷解决联系起来，其观察和思考被限于刑事诉讼视域，即刑事诉讼中公权力与人权保障的关系视域之中。

　　在认识和理解民事证据裁判这一规范要求（原则规范或一般规范）时，人们通常认为，当事人之间自认的事实也可以作为裁判事实认定的根据，并作为民事证据裁判原则的例外（自认本身不能作为一种证据，因为没有真实性的要求。这一点很容易被人们忽视，许多人错误地认为自认也是一种证据）。需要追问的是，其可以作为例外的根据和原理是什么？如果是基于辩论原则（约束性辩论原则）的要求，那么辩论原则与民事证据裁判原则是什么关系？与证据裁判原则有无对应关系？如果是证据裁判原则的例外，是否意味着与民事诉讼辩论原则的对立和冲突？辩论原则与事实认定又是什么关系？

　　另外，2019年《民事证据规定》和2001年《民事证据规定》中所规定的免证事项与证据裁判原则又是什么关系？关于免证事项的规定是证据裁判原则的例外情形，还是并行的规范？民诉法司法解释所规定的免证事项均属于民事证据裁判原则的例外吗？免证事项与人们所说的判决的预决效是什么关系？这些问题也有待于我们深入探究。

　　应当承认，在十年前，我国学界对民事证据法理的认识还十分有限。在彼时，民诉法学界中虽然有学者提出了民事证据裁判原则，但对于该原则的特殊意义、与刑事证据裁判原则的差异、差异的原因等均未能进行深入的分析，更没有从比较法的视角以及域外事实认定原则规范加以探究，因此为该问题的探讨留下了很大的空间。在2001年《民事证据规定》制定的过程中，笔者也参与了对该规定的调研和讨论，但基于当时的知识积累和认识局限，也未能对2001年《民事证据规定》中第63条的内容予以深思熟虑，当时认为，该条仅仅意味对法院事实认定的限制，没有从更广泛的法律和法理联系层面加以思考。现今，随着诉讼法以及证据法法理研究的不断推进，已经很有必要对这一问题进行更为广泛和深入的探讨，以彻底厘清和澄清理论所涉的相关问题，推进民事证据理论的发展。笔者正是基于这一目的，尝试对民事证据裁判原则的意义以及相关理论问题予以探究，以抛砖引玉。

　　二、证据裁判原则的一般认识：从刑事诉讼到民事诉讼

　　受刑事诉讼规范及理论对民事诉讼规范及理论的影响，刑事证据理论及其认识亦对民事证据的制度和理论产生了不可忽视的影响。在民事诉讼法学领域，无论是民事证据裁判原则，还是非法证据排除原则或规则的提出，都是受到刑事诉讼理论的影响。虽然民事诉讼制度和民事诉讼理论的建构和发展也会对刑事诉讼制度和理论产生影响（例如证明责任，包括行为证明责任与客观证明责任、免证事项等），但相较于刑事诉讼制度和刑事诉讼理论对民事诉讼制度和理论的影响，自然不可等量齐观。这种情形在大陆法系国家例如德国、日本、韩国似乎并不存在。公法与私法彼此之间的影响很小（这可能是公法与私法界分严明的原因）。造成这种影响差异的原因在于，基于社会稳定、治理方式和传统观念，刑事法制在我国具有特别的重要性和优先性，即所谓“重刑轻民”的发展大势。基于刑事程序法与刑事实体法的内在联系，刑事诉讼制度和理论的发展也明显优于民事诉讼，刑事诉讼在理念、理论和制度方面更具有革新的冲动。在发展的态势上凸显了“刑快民慢”的格局。在理论人才的成长和学者的阵容方面，都不是民事诉讼法学领域能够望其项背的，在此背景之下，刑事诉讼的思维方式和逻辑也就很容易对民事诉讼产生影响，使其受刑事诉讼思维方式和逻辑的约束。因此，有必要对刑事诉讼中的证据裁判原则与民事诉讼中证据裁判原则的差异及原因进行比较分析，从比较视角，才能使人们更好地认识民事证据裁判原则。

　　一项法律规范是否作为一项原则以及该原则的重要程度与人们的解释和理解有关。当人们从扩大或展开的意识出发，该规范的重要性和涵摄面也会有所提升或扩大，也就有可能将一般原则提升为该法中的基本原则，甚至最重要的原则。人们在认识刑事诉讼证据裁判原则时就存在这种情形。如果将证据资格（能力）、证据的正当程序都涵摄在了证据裁判原则之中，这无疑将证据裁判原则提升为了刑事证据法中最重要的原则，因为证据资格和证据收集、调查、审查的程序无疑是整个证据规范的核心。实际上，如果从基本的含义而言，证据裁判原则仅仅是指裁判依据的事实应当有证据加以证明，并不直接涉及证据资格、证据收集和调查的正当程序问题。

　　从刑事诉讼法学者对证据裁判原则的阐释可以看出，刑事证据裁判原则具有两个层面——非扩展的和扩展的。非扩展的，是指仅具有基本含义的证据裁判原则（所谓“实质涵义”）。这种含义上证据裁判原则可表述为：对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。具体可阐释为：在刑事诉讼的证明中，事实问题的裁判应当依据证据，这是证据裁判的基本含义。当然，对事实问题，还可以进一步深化为：该事实问题是裁判意义上的事实问题还是证明意义上的事实问题？学者们通常认为，事实问题可以分为两个层次：作为具体证明的对象与作为有证明必要的要证事实。显然，这里所说的事实问题是指要证事实。因此，证据裁判原则更准确的表述应当是：对于要证事实，没有证据就等于没有该项事实。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第55条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分、确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”刑事证据裁判原则的否定性表达是：如果没有证据，不能对要证事实予以认定。

　　所谓扩展的证据裁判原则，是将证据资格和证据的正当程序的规范要求（所谓“程序涵义”）也纳入了证据裁判原则之中，从而形成该原则的扩展性。扩展之后的证据裁判原则要求裁判所依据的必须是具有证据资格的证据。证据资格强调的是一项证据资料是否能够作为裁判认定事实的依据。也就是，裁判所依据的证据是法律规范之下的证据，而非事实意义上的证据资料。证据的正当程序作为扩展版证据原则的一项内容，要求裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。实际上，扩展之后的证据裁判原则对事实认定更具有约束意义。

　　我国刑事诉讼法中规定证据裁判原则显然是受日本法的影响。在日本，学术界的通说是建立在《日本刑事诉讼法》第317条规定的“认定事实应当根据证据”的基础上。通说认为，该条的“事实”是断罪所需要的事实，即公诉犯罪事实；该条的“证据”是具有证据能力且经合法调查的证据，即需要严格证明的证据。也就是说，《日本刑事诉讼法》第317条规定的证据裁判主义意味着对公诉犯罪事实需要严格的证明。

　　民诉法学界对民事证据裁判原则的讨论并不多，原因大概是，对事实的认定需要依据证据是一个毋庸置疑的常识和共识。作为一种学术上的认识，对证据裁判原则的界定几乎与刑事诉讼法学界一样，同样包括三个方面的内容：

　　一是必须运用证据来证明案件事实。在民事诉讼中，原则上无证据不得认定事实。

　　二是作为认定事实的证据必须具有证据能力。具有证据能力的证据，才具有可采性，才能作为法院认定案件事实的根据。通常情况下，同时具备关联性、真实性和合法性的证据才具有证据能力。

　　三是作为认定事实依据的证据必须经过法定的证据调查程序来调查。未经法定的证据调查程序调查或者未经当事人充分质证和法官审查判断的证据，在其证据能力的有无没有得到确定前，不能作为法院认定案件事实的根据。这种认识应当是受刑事诉讼法学界证据裁判原则理论的影响。

　　作为违反证据裁判原则的法律后果，法院违背证据裁判原则的，如没有用证据来认定待证事实、采用了未经法定的证据调查程序或未经当事人充分质证的证据等，则构成上诉和再审的理由。这里存有疑问的是，将没有经过法定调查或质证的证据作为事实认定的依据，是违反证据裁判原则，还是违反法定程序？还是说两者是包含关系？如果认为证据裁判原则有所谓程序涵义，就是一种包含关系，相反，则不具有包含关系，与证据裁判原则没有联系。

　　在民事诉讼法学者对民事证据裁判原则的阐述和认知中，具有民事诉讼特征或特性的一点在于对民事证据裁判原则例外的认识。学者们明确指出，在民事诉讼中，证据裁判原则存在着例外的情形。这些事实包括：（1）众所周知的事实；（2）公证的事实；（3）预决的事实；（4）推定的事实；（5）当事人诉讼上自认的事实等。因为属于上述事实的，无需当事人举证证明，因此属于证据裁判原则的例外（这种理解本身是很值得商榷的。对这一点，笔者将在下文中详细阐述）。这种例外认识主要源于2001年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条和第9条的规定。该规定将上述事实的证明纳入免证证明的范围。虽然这样认识有值得商榷之处，但作为证据裁判原则存在例外情形是可以肯定的。最为典型的就是当事人之间自认的事实。自认的事实是没有证据加以认定的事实，一般情形下，法律也不追究该事实的真实与否。对照一下刑事诉讼证据裁判原则，刑事诉讼证据裁判原则要严格许多，其底线要求明显不同。在刑事诉讼中，没有证据证明时，是不能作出被告人犯罪成立的事实认定的。即使在有被告人口供这一证据存在的情形下，也还需要其他证据予以补强，补强证据规则也成为刑事诉讼证据制度中的重要规则。（待续）

　　作者：张卫平