【专题研究】“民事证据裁判原则”辨识（三）

　　五、民事证据裁判：原则抑或一般规则

　　在民事诉讼中，裁判所依据的案件事实源于当事人双方各自主张的事实。案件事实的揭示机制源于当事人之间的利益对立。由于彼此利益的对立，当事人双方各自为了实现自己利益的最大化，避免败诉，就必须尽全力提出对自己有利的事实。在须有证据证明的要求之下，也就必须全力提出相应的证据，于是，作为中立裁判者的法院就可以在当事人双方提出的事实和证据的基础上对案件事实作出判断和认定。没有被主张和证明的事实视为不存在的事实，即使客观存在，也属于裁判者无法认识的彼岸事实，没有法律上的意义。民事证据裁判原则如果要论其存在的意义，关键在于使得当事人主张的事实能够通过提出相应的证据加以证明。因为只有当事人自己才最有条件收集相应的证据，对与己相关的民事活动中发生的事实加以证明。在此，民事证据裁判规范的目的与刑事证据裁判规范的目的具有很大的不同。民事证据裁判的要求是为了尽可能提出证据以供法院对案件事实作出判断和认定；相对而言，刑事证据裁判的要求是为了实现刑事诉讼法的基本价值——更充分地实现人权保障。也就是说，民事证据裁判作为一项规范，其作用是推动当事人对自己主张事实的证明。就此作用而言，民事诉讼法规定的‘谁主张谁举证’的基本要求就能够达至该目的。只要遵循这一规则的要求，案件事实的认定就有了相应的条件。人们还会认为民事证据裁判原则还具有约束裁判者的作用，即要求法官在认定事实时需要以证据为依据，不得主观妄断。但这种要求是法律对法官职业操守的基本要求，是法律对法官司法的基本要求，即法官对事实的认定要基于事实和良心，是不言自明的规范要求。

　　基于以上认识，笔者认为，在民事诉讼中，因为已有“谁主张谁举证”这样的规范要求，所以，民事证据裁判作为规则无法获得像刑事诉讼证据裁判规范那样的原则地位。在这个意义上，民事证据裁判的要求只是一种一般的规范要求，属于一般规则。这也是为什么在大陆法系民事诉讼理论中，基本没有主张或提及民事证据裁判原则的一个原因。在我国，人们主张在民事诉讼中的证据裁判原则完全是受刑事诉讼法理论和认识的影响，按照刑事诉讼法的思维方式，将证据裁判原则的帽子戴在民事诉讼的头上，与一些学者提倡在民事诉讼中也要适用非法证据排除规则的主张有类似之处。刑事诉讼关于非法证据排除的认识和思维方式也影响了我国的民事司法。最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复〔1995〕2号）即是这一认识的体现。证据裁判原则是如此，民事诉讼中非法证据排除规则、证据补强规则概念的引入也是如此。刑事诉讼非法证据排除有自己的目的和前提，其是英美刑事诉讼法（主要是美国刑事诉讼法）语境下的产物。在英美刑事诉讼中，非法证据排除规则就是要防止公权力滥用以免伤及人权。因此，在观念、理论上强调“毒树之果”的阻却性。而民事诉讼基于私权揭示事实和收集证据的特殊性（与刑事诉讼公权力比较），因此，在某些情形下并不排除毒树之果，毒树与果实之间可以适当分离，只要能够证明案件事实，作为毒树之果——非法获得的证据——也可以具有证据资格，被法官作为合法的证据使用，即手段违法与证据本身的合法分离，而非树果连带。但受刑事诉讼的影响，民诉学界也借用了非法证据排除规则，实际上，民事诉讼中的非法证据排除就是证据合法性的另一种说法而已，并没有新的内容。在理论上，证据的合法性本身是有很大的讨论空间的，合法性是否仅限于手段的合法？如是，则证据的合法性将不是证据的普遍属性。因为事实上，有些非法取得的证据根据情况，依然有可能作为证据被采信。这一认识在大陆法系国家已是一种通识。正是因为刑事诉讼非法证据排除规则有自己的目的和指向，因此，在民事诉讼中引入非法证据排除规则是没有必要的，只能是邯郸学步。一些人将补强证据规则引入民事诉讼的作为也是如此。补强证据，在刑事诉讼中主要是强调不能仅有被告人口供，还需要有其他证据才能认定被告人的犯罪事实，因为没有补强证据，就有可能导致错案、冤案发生。与此不同，在民事诉讼中无需补强证据，法官根据案件实际情况，即使只有当事人陈述，没有其他证据也能够作出裁判。

　　六、民事证据裁判规范与自由心证原则的关系

　　自由心证原则是指，在法官认定案件事实的过程中，对于证据方法（证据资格、证据适格）、证据资料以及事实推定等事项，法律一般不作规定，而是交由法官依照经验法则予以判断的原则。通常认为只要涉及事实认定，就都属于自由心证原则适用的范围。具体包括证据方法（证据资格、证据适格）、证据的证明力、事实推定、证明标准的判断等方面。

　　自由心证原则之所以称为“自由心证”，是相对于法定证据原则而言，即按照法定证据原则，法官对证据方法（证据资格）、证据资料的证明力以及事实推定等事项只能按照法律的规定，不能在法律规定之外自由裁量。只是因为在证据制度的历史上，先有法定证据原则，随着历史的发展后有现代证据制度的自由心证原则，因此，才会强调事实认定的自由心证。实际上，尽管被称为“自由心证原则”，但是这一原则的重点和核心已经不再是针对法定证据裁量的不自由，而是对“自由”的约束，是另一种意义上的不自由。法官在对待证据方法、证据资料的证明力以及事实推定方面并不是自由的，须受到两个方面的制约——外在制约和内在制约。外在制约方面，是指虽然法律一般不对证据方法（证据资格）、证据的证明力、事实推定作出规定，但在某些特殊的场合法律也会就此作出规定；一旦作出规定，法官就必须遵照这些规定。内在制约方面，是指在法律没有对证据方法、证据资格、事实推定作出规定的情形下，法官必须依照经验法则作出认定。

　　自由心证原则侧重于规范法官对证据的评价（不仅仅是证据评价，还包括根据全部诉讼辩论信息——辩论全趣旨——对事实作出认定），赋予了法官根据经验法则，通过对证据的评价，对案件事实作出认定。民事证据裁判原则的要求是认定事实需依据证据，侧重于提出证据和依据证据。这不仅是对法官的要求，也是对当事人的要求。由于案件事实的认定需要证据加以证明，因此，当事人对于自己提出的事实主张就会尽力提出证据加以证明。在对当事人举证的要求上，证据裁判原则作为一项基本要求已为民事诉讼法的“谁主张谁举证”所替代。作为一项法官认定事实的基本要求，法官在认定事实时必须依据证据，不得在法律规定的情形之外，无证据认定事实的存在与否。这种要求是一种理所当然的要求，这是对法官最基本职业操守的要求。在民事诉讼中，事实认定最为重要的不是证据裁判要求，更重要的是法官如何通过对证据的评价作出事实认定。在这个意义上，自由心证作为证据法的基本原则更具有意义。自由心证原则的适用是在提出证据的前提之下对证据的评价。仅仅要求提出证据，依据证据的要求，而没有证据评价原则和机制，对案件事实是无法作出符合程序正义和实体正义的认定的。正是基于证据评价与事实认定的密切关系，自由心证原则也就成为无论是民事诉讼还是刑事诉讼中案件事实认定的基本原则。由于民事诉讼与刑事诉讼在理念、当事人之间关系、纠纷性质上的差异，证据裁判规范要求在诉讼中的地位和重要程度就有所不同。虽然在民事诉讼存在和强调“谁主张谁举证”作为对当事人举证的基本要求的情形下，证据裁判原则的实际意义有所降低，但由于我国现代法官制度尚在完善过程之中，因此为了避免法官无证据认定事实，强调证据裁判亦有一定的意义，至少对于法院而言，具有宣示意义。

　　在案件事实认定的实践中，人们真正顾虑的是自由心证的“自由”会否导致审判者的主观臆断。这里存在一定的悖论关系，即一方面，面对复杂的案件事实，无法依赖法定证据保证案件事实认定的真实性，只有让审判者根据具体的案件情形加以判断，而这种判断必须是自由的；另一方面，给予审判者这种自由，则可能导致主观随意，为获取私利提供方便。要打破这种悖论，就只能从法官制度和诉讼制度两个方面着手，通过建构现代法官制度以保障法官的素质，通过完善诉讼程序和制度防止法官在事实认定中的主观随意。这就包括建立必要的法定证据制度，确立约束性辩论原则，完善和落实公开原则、言词原则、直接原则等审理原则，以及明确经验法则、伦理法则对案件事实认定的制约作用，使得这种程序原则和制度能够成为保障自由心证原则合理运行的制度保障体系。自由心证对于事实认定是必须的，也是不得已的，在目前情形下要紧的就是尽快推进司法体制改革，建立现代法官体制，完善上述程序原则和制度，否则，实践中案件事实认定的客观公正将难以保证，裁判的公正和权威也都无法得到实现。

　　七、结语

　　在不同的法域中，基于不同的价值取向、制度理念、制度目的、制度体系、现实需要，人们对具有抽象性的基本规范的认识、解读以及其适用条件的要求和设定均有所不同。在民事诉讼中，因为民事实体法和民事诉讼法中当事人对自己权利的处分自由，在事实认定上也必须尊重当事人的意志。由此，当事人之间关于事实的自认，即使没有证据也同样构成了法院裁判的事实基础，证据裁判的基本要求也不适用于当事人自认的事实。如果将证据裁判的要求作为一项原则，则自认的事实即构成例外，但也可以将其视为一种并行的规则。如何看待，这取决于人们对规则重要性的认识。基于法院中立裁判的司法要求，又因为在民事诉讼中，可以利用当事人双方利益的对立立场，在当事人提出事实主张（当事人主张责任）的同时，要求当事人提出证据加以证明（当事人举证责任），即谁主张谁举证的要求，以揭示案件事实。法院以当事人双方提出的证据为根据，依照自由心证原则的要求对案件事实作出判断，以此为根据作出的裁判就是正当的裁判。因此，在有“谁主张谁举证”的规范要求之下，在民事诉讼中，证据裁判要求的重要性就远不如刑事诉讼领域。在刑事诉讼中，证据裁判的要求对于制约公权力（就法治的基本认知而言，制约公权力是法治的基本要义）、保障人权具有特殊的意义。在价值取向上，民事诉讼更看重的是权利的维护和纠纷的解决，因此，对于认定事实证据的正当性方面相对更加宽松。自由心证原则对于民事证据的判断和处置更具有重要意义。事实认定需有证据已经成为自明之理、当然之理，在有更为具体的规范要求的情形下，对抽象原则规范的需求也就大大降低了。这也是大陆法系国家民事诉讼不提证据裁判原则的主要原因。因此，证据裁判作为基本原则的意义不大。另一方面，欲使作为事实认定的基本原则——自由心证原则——发挥更大的作用，就必须完善现代司法制度，完善具体的内外制约机制。没有现代司法制度作为制度保障，自由心证就可能成为法官的随意认证。这也是民事诉讼实践中事实认定存在乱象的原因之一。正是因为证据裁判规范在不同的诉讼领域中存在如此明显的差异，因此，统一证据法的推进就必须考虑这种差异性，故将证据裁判原则作为统一证据法的共有基本要求就有可能是不妥当的。

　　来源：《比较法研究》2021年第2期